Código de Processo Civil Comentado - Ed. 2020

Art. 731 - Seção IV. Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio

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Seção IV

Do divórcio e da separação consensuais, da extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio1 a 4

1. Sobrevivência da separação judicial. Compatibilidade entre a CF 226 § 6.º e o CC 1571 III. A EC 66/10 inovou no sentido de que, para que os cônjuges se divorciem, não há mais o requisito da separação prévia (judicial ou de fato). A separação judicial como forma de extinção da sociedade conjugal, prevista na norma sob comentário, não é materialmente incompatível com a CF 226 § 6.º. O texto constitucional regula a dissolução do casamento pelo divórcio; o CC 1571 III trata da dissolução da sociedade conjugal, que é coisa diversa. O sistema infraconstitucional da dissolução do casamento e da sociedade conjugal, previsto e regulado no CC, sobrevive em todos os seus termos justamente porque não é incompatível com o divórcio direto, estatuído na CF 226 § 6.º, com a redação dada pela EC 66/10. Continuam em vigor, portanto, os dispositivos que tratam da sociedade conjugal, como por exemplo: CC 1597 II, que trata da presunção de filhos concebidos na constância do casamento; CC 1721 , que mantém o bem de família mesmo depois da dissolução da sociedade conjugal. Neles continua a ler-se sociedade conjugal e não casamento. O texto constitucional não prevê nem regula todos os institutos do direito civil, como é curial. Acresce notar que a ruptura da sociedade conjugal (e não do casamento), com a separação de fato, é relevante, igualmente, para a caracterização da usucapião especial urbana familiar, instituída pelo CC 1240 -A, incluído pela L 12424/11 (DOU 20.6.2011). Não cabe ao intérprete tirar conclusões precipitadas e desconformes com o direito civil, a partir do texto constitucional conciso e preciso que nada diz sobre sociedade conjugal. No mesmo sentido: Clito Fornaciari Junior. Sobrevive a separação conjugal (Tribuna, n. 194, jun/11, p. 773); João Baptista Villela. Emenda Constitucional n. 66 – outras impressões (Carta Forense, < http://www.cartaforense.com . br/Materia.aspx?id=6075>, acesso em 6.7.2011; Mario Luiz Delgado. A nova redação do § 6.º do art. 226 da CF/1988: por que a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro (Antonio Carlos Mathias Coltro e Mario Luiz Delgado [coord.], Separação, divórcio, partilha e inventários extrajudiciais, 2.ª ed., SP: Método, 2-11, pp. 25/48); Luiz Felipe Brasil Santos. Emenda do divórcio: cedo para comemorar (< http://www . ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648>, acesso em 6.7.20110. Em sentido contrário, entendendo que a separação foi extinta pela EC 66/10: Tartuce. Manual, n. 8.3.8.1, pp. 1064/1065; Dias. Manual6, pp. 300/301; Pereira. Divórcio, pp. 26/31; Paulo Luiz Netto Lôbo. Divórcio: alteração constitucional e suas consequências (< http://www . ibdfam.org.br/?artigos&artigo=570>, acesso em 6.7.2011); Zeno Veloso. O novo divórcio e o que restou do passado (< http://www.ibdfam.org . br/?artigos&artigo=661>, acesso em 6.7.2011). O procedimento da separação judicial não veio contemplado no novo CPC, mas, tendo em vista que o pedido ainda é juridicamente possível, pode ser observado o procedimento da LDi para o seu processamento. E, tendo em vista que o CPC contempla a possibilidade da separação consensual, nada obsta a que seja reconhecida a possibilidade da separação judicial. Em sentido contrário: Paulo Lôbo. Novo CPC não recriou ou restaurou a separação judicial Disponível em: [www.conjur. com.br/2015-nov-08/processo-família-cpc-nao--recriou-ou-restaurou-separação-judicial]. Acesso em 22.2.2016).

2. Simplificação do procedimento de divórcio e separação consensuais. O procedimento da separação consensual, agora também aplicável ao divórcio e à extinção de união estável, deixou de ter as exigências formais específicas de antes, sobretudo no que diz respeito aos requisitos da inicial. Na falta de regras mais específicas no que diz respeito ao processamento do pedido, serão utilizadas aquelas gerais e aplicáveis a quaisquer procedimentos de jurisdição voluntária. A objetividade do procedimento dá a entender que é possível lidar com a crise do casamento ou da união estável tal qual uma mera mudança de estado à qual deve apenas ser conferida a devida chancela jurídica, como ocorre na separação, no divórcio e na extinção de união estável levados a cabo por meio de escritura pública. Mas nada impede que o juiz se sirva da tentativa de conciliação ou mediação, caso acredite que o casamento ou união estável possam ainda ser mantidos – afinal, é dever do juiz promover sempre a autocomposição (CPC 139 V). Deve ser esse ato judicial realizado tendo em conta dados familiares, sociológicos e pessoais do casal, sem considerações estritamente jurídicas do caso. A formalização do acordo, contudo, exige, necessariamente, a presença do advogado, sob pena de infringência da CF 133.

3. Restabelecimento da união conjugal. Se os cônjuges apenas se separaram, basta que postulem nos autos da separação a reconstituição da sociedade conjugal (LDi 46 e CC 1577 ), hipótese em que será necessária mera averbação no livro de casamentos (LRP 101) e no de nascimento dos cônjuges (LRP 107 § 2.º). Se já estão divorciados, é necessário que novamente se casem, procedendo--se nova habilitação de casamento. Se a união estável já tiver sido extinta, o casal que a recompor deverá fazê-lo de forma ostensiva e pública, de forma a obter novamente os mesmos efeitos da união extinta, ou celebrar nova escritura em que seja declarada a existência/restabelecimento dessa união (o que, em termos de prova e para maior segurança do casal, é mais recomendado). O não comparecimento à audiência não implica, por si mesmo, o restabelecimento da sociedade conjugal por parte dos separandos. No caso do divórcio e da extinção de união estável, tendo em vista que o feito é extinto, não há a dissolução do vínculo conjugal ou da união estável.

4. Divórcio e separação ocorridos no exterior. O Provimento CNJ 53, de 16.5.2016, determina que a averbação no assento de casamento da sentença estrangeira de divórcio consensual simples ou puro, bem como da decisão não judicial de divórcio – que, pela lei brasileira, tem natureza jurisdicional – deverá ser realizada perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais a partir de 18 de março de 2016, independentemente de prévia homologação ou manifestação de autoridade brasileira, ou da assistência de advogado ou defensor público. Contudo, as sentenças que, além do divórcio, dispuserem a respeito da guarda de filhos, alimentos ou partilha de bens exigem a prévia homologação pelo STJ.

Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:1 a 5

I - as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;6

II - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;7

III - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e8 e 9

IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos.10

Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658 .11 a 13

1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 1120 e 1121.

2. Prova do casamento. A união legal entre o homem e a mulher com a finalidade de instituir família tem natureza de negócio jurídico bilateral, com características especialíssimas ditadas por normas de ordem pública. A CF 226/230, o CC 1525/1590, a LRP 67/76 e o DL 3200/41 traçam as regras mestras do casamento, impondo ao instituto jurídico regramentos cogentes. Para a separação é indispensável a prova do registro do casamento civil (LRP 70, 76 § 5.º), ou do registro do casamento religioso com efeitos civis (LRP 71), realizado há mais de um ano ( CC 1574 caput). Se os separandos não são casados pela lei civil (são vinculados por matrimônio eclesiástico; já são separados ou divorciados entre si; ou mantêm situação estável de família), podem, se necessitarem, postular a partilha de bens na forma do que está preconizado no STF 380. A partilha não é mais estritamente necessária para a concessão do divórcio ( CC 1581 ).

3. Petição inicial. Providências que devem ser tomadas. As partes que pretendem postular separação consensual devem apresentar em juízo petição inicial declinando o que pretendem, acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da ação (CPC 320). No caso, a certidão de casamento dos separandos, o pacto antenupcial, se houver, a certidão de nascimento dos filhos, a procuração outorgada aos advogados das partes (LDi 34 § 1.º). Devem fazer constar necessariamente a quem competirá a guarda dos filhos, bem como o regime de visitas, garantido pela LDi 15 e pelo CC 1589 ; a verba de pensão de quem necessita de alimentos, e fazer referência à existência de filho maior inválido, a quem devam ser prestados alimentos (LDi 16 e CC 1590 ). A partilha dos bens pode ser decidida a posteriori.

4. Separação e divórcio consensuais extrajudiciais . Escritura pública. Sobre a possibilidade de realizar-se separação e divórcio consensuais por escritura pública, v., abaixo, coments. CPC 733.

5. Separação consensual (LDi 39). É a pedida por ambos os cônjuges, por mútuo consentimento. Para postular essa espécie de separação é necessário que os cônjuges sejam casados há mais de um ano ( CC 1574 caput). Conta-se o prazo a partir da data da celebração (CC 1533; LRP 73 § 2.º).

I: 6. Partilha de bens. Sociedade conjugal e casamento. A LDi 2.º par.ún. e o CC 1571 § 1.º se preocupam em distinguir a sociedade conjugal do casamento. Fica evidenciado com clareza que a separação consensual não põe fim ao casamento, mas apenas à sociedade conjugal. Enquanto perdura o vínculo matrimonial, permanece para o separado o impedimento de convolar novas núpcias. “O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso” (LDi 24). A separação não põe fim a todos os deveres assumidos com o casamento, bem como faz cessar a administração de bens parafernais (o regime dotal continua válido para os casamentos contraídos sob esse sistema, na vigência do CC/1916CC 2039 ). Continuam a vigorar entre os cônjuges os deveres de mútua assistência e de guarda, sustento e educação dos filhos (v. CC 1566 ). Findo o regime de bens entre o casal, a partilha do patrimônio se impõe. O ideal é que os cônjuges acordem o que é melhor para eles. Se o Promotor de Justiça (CPC 178 I) ou o juiz de direito perceberem a existência de convenção que prejudique um dos cônjuges, podem, respectivamente, opinar no sentido da não homologação da partilha ou decretação da separação, ou indeferir o pedido, com base na LDi 34 § 2.º e no CC 1574 par.ún. A partilha se fará, então, nos moldes do CPC 663 e ss. (note-se que o CC 1581 prevê que a partilha não é mais necessária à concessão do divórcio, o que faz presumir que não é estritamente necessária sua elaboração no curso da separação judicial, como já previa a STJ 197).

II: 7. Pensão ao outro cônjuge. Continuam a vigorar entre os cônjuges os deveres de mútua assistência e o de guarda, sustento e educação dos filhos (v. CC 1566 ). Não se deve confundir a pensão devida por um cônjuge a outro com a manutenção de filhos do casal. O dever de assistência é mais amplo do que o de alimentos, contido na LDi 19. V. CC 1702 e 1704.

III: 8. Guarda dos filhos menores e regime de visitas. A vontade dos cônjuges separandos deve prevalecer, desde que não acarrete, aos filhos menores, danos de ordem moral ou patrimonial. A LDi 34 § 2.º e o CC 1574 par.ún. bem demonstram que nessa matéria deve prevalecer o interesse...

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8 de Dezembro de 2021
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