Código de Processo Civil Comentado - Ed. 2020

Art. 731 - Seção IV. Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio

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Seção IV

Do divórcio e da separação consensuais, da extinção consensual de união estável e da alteração do regime de bens do matrimônio1 a 4

1. Sobrevivência da separação judicial. Compatibilidade entre a CF 226 § 6.º e o CC 1571 III. A EC 66/10 inovou no sentido de que, para que os cônjuges se divorciem, não há mais o requisito da separação prévia (judicial ou de fato). A separação judicial como forma de extinção da sociedade conjugal, prevista na norma sob comentário, não é materialmente incompatível com a CF 226 § 6.º. O texto constitucional regula a dissolução do casamento pelo divórcio; o CC 1571 III trata da dissolução da sociedade conjugal, que é coisa diversa. O sistema infraconstitucional da dissolução do casamento e da sociedade conjugal, previsto e regulado no CC, sobrevive em todos os seus termos justamente porque não é incompatível com o divórcio direto, estatuído na CF 226 § 6.º, com a redação dada pela EC 66/10. Continuam em vigor, portanto, os dispositivos que tratam da sociedade conjugal, como por exemplo: CC 1597 II, que trata da presunção de filhos concebidos na constância do casamento; CC 1721 , que mantém o bem de família mesmo depois da dissolução da sociedade conjugal. Neles continua a ler-se sociedade conjugal e não casamento. O texto constitucional não prevê nem regula todos os institutos do direito civil, como é curial. Acresce notar que a ruptura da sociedade conjugal (e não do casamento), com a separação de fato, é relevante, igualmente, para a caracterização da usucapião especial urbana familiar, instituída pelo CC 1240 -A, incluído pela L 12424/11 (DOU 20.6.2011). Não cabe ao intérprete tirar conclusões precipitadas e desconformes com o direito civil, a partir do texto constitucional conciso e preciso que nada diz sobre sociedade conjugal. No mesmo sentido: Clito Fornaciari Junior. Sobrevive a separação conjugal (Tribuna, n. 194, jun/11, p. 773); João Baptista Villela. Emenda Constitucional n. 66 – outras impressões (Carta Forense, < http://www.cartaforense.com . br/Materia.aspx?id=6075>, acesso em 6.7.2011; Mario Luiz Delgado. A nova redação do § 6.º do art. 226 da CF/1988: por que a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro (Antonio Carlos Mathias Coltro e Mario Luiz Delgado [coord.], Separação, divórcio, partilha e inventários extrajudiciais, 2.ª ed., SP: Método, 2-11, pp. 25/48); Luiz Felipe Brasil Santos. Emenda do divórcio: cedo para comemorar (< http://www . ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648>, acesso em 6.7.20110. Em sentido contrário, entendendo que a separação foi extinta pela EC 66/10: Tartuce. Manual, n. 8.3.8.1, pp. 1064/1065; Dias. Manual6, pp. 300/301; Pereira. Divórcio, pp. 26/31; Paulo Luiz Netto Lôbo. Divórcio: alteração constitucional e suas consequências (< http://www . ibdfam.org.br/?artigos&artigo=570>, acesso em 6.7.2011); Zeno Veloso. O novo divórcio e o que restou do passado (< http://www.ibdfam.org . br/?artigos&artigo=661>, acesso em 6.7.2011). O procedimento da separação judicial não veio contemplado no novo CPC, mas, tendo em vista que o pedido ainda é juridicamente possível, pode ser observado o procedimento da LDi para o seu processamento. E, tendo em vista que o CPC contempla a possibilidade da separação consensual, nada obsta a que seja reconhecida a possibilidade da separação judicial. Em sentido contrário: Paulo Lôbo. Novo CPC não recriou ou restaurou a separação judicial Disponível em: [www.conjur. com.br/2015-nov-08/processo-família-cpc-nao--recriou-ou-restaurou-separação-judicial]. Acesso em 22.2.2016).

2. Simplificação do procedimento de divórcio e separação consensuais. O procedimento da separação consensual, agora também aplicável ao divórcio e à extinção de união estável, deixou de ter as exigências formais específicas de antes, sobretudo no que diz respeito aos requisitos da inicial. Na falta de regras mais específicas no que diz respeito ao processamento do pedido, serão utilizadas aquelas gerais e aplicáveis a quaisquer procedimentos de jurisdição voluntária. A objetividade do procedimento dá a entender que é possível lidar com a crise do casamento ou da união estável tal qual uma mera mudança de estado à qual deve apenas ser conferida a devida chancela jurídica, como ocorre na separação, no divórcio e na extinção de união estável levados a cabo por meio de escritura pública. Mas nada impede que o juiz se sirva da tentativa de conciliação ou mediação, caso acredite que o casamento ou união estável possam ainda ser mantidos – afinal, é dever do juiz promover sempre a autocomposição ( CPC 139 V). Deve ser esse ato judicial realizado tendo em conta dados familiares, sociológicos e pessoais do casal, sem considerações estritamente jurídicas do caso. A formalização do acordo, contudo, exige, necessariamente, a presença do advogado, sob pena de infringência da CF 133.

3. Restabelecimento da união conjugal. Se os cônjuges apenas se separaram, basta que postulem nos autos da separação a reconstituição da sociedade conjugal (LDi 46 e CC 1577 ), hipótese em que será necessária mera averbação no livro de casamentos ( LRP 101) e no de nascimento dos cônjuges ( LRP 107 § 2.º). Se já estão divorciados, é necessário que novamente se casem, procedendo--se nova habilitação de casamento. Se a união estável já tiver sido extinta, o casal que a recompor deverá fazê-lo de forma ostensiva e pública, de forma a obter novamente os mesmos efeitos da união extinta, ou celebrar nova escritura em que seja declarada a existência/restabelecimento dessa união (o que, em termos de prova e para maior segurança do casal, é mais recomendado). O não comparecimento à audiência não implica, por si mesmo, o restabelecimento da sociedade conjugal por parte dos separandos. No caso do divórcio e da extinção de união estável, tendo em vista que o feito é extinto, não há a dissolução do vínculo conjugal ou da união estável.

4. Divórcio e separação ocorridos no exterior. O Provimento CNJ 53, de 16.5.2016, determina que a averbação no assento de casamento da sentença estrangeira de divórcio consensual simples ou puro, bem como da decisão não judicial de divórcio – que, pela lei brasileira, tem natureza jurisdicional – deverá ser realizada perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais a partir de 18 de março de 2016, independentemente de prévia homologação ou manifestação de autoridade brasileira, ou da assistência de advogado ou defensor público. Contudo, as sentenças que, além do divórcio, dispuserem a respeito da guarda de filhos, alimentos ou partilha de bens exigem a prévia homologação pelo STJ.

Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:1 a 5
I - as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;6
II - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;7
III - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e8 e 9
IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos.10
Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658 .11 a 13

1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 1120 e 1121.

2. Prova do casamento. A união legal entre o homem e a mulher com a finalidade de instituir família tem natureza de negócio jurídico bilateral, com características especialíssimas ditadas por normas de ordem pública. A CF 226/230, o CC 1525/1590, a LRP 67/76 e o DL 3200/41 traçam as regras mestras do casamento, impondo ao instituto jurídico regramentos cogentes. Para a separação é indispensável a prova do registro do casamento civil ( LRP 70, 76 § 5.º), ou do registro do casamento religioso com efeitos civis ( LRP 71), realizado há mais de um ano ( CC 1574 caput). Se os separandos não são casados pela lei civil (são vinculados por matrimônio eclesiástico; já são separados ou divorciados entre si; ou mantêm situação estável de família), podem, se necessitarem, postular a partilha de bens na forma do que está preconizado no STF 380. A partilha não é mais estritamente necessária para a concessão do divórcio ( CC 1581 ).

3. Petição inicial. Providências que devem ser tomadas. As partes que pretendem postular separação consensual devem apresentar em juízo petição inicial declinando o que pretendem, acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da ação ( CPC 320). No caso, a certidão de casamento dos separandos, o pacto antenupcial, se houver, a certidão de nascimento dos filhos, a procuração outorgada aos advogados das partes (LDi 34 § 1.º). Devem fazer constar necessariamente a quem competirá a guarda dos filhos, bem como o regime de visitas, garantido pela LDi 15 e pelo CC 1589 ; a verba de pensão de quem necessita de alimentos, e fazer referência à existência de filho maior inválido, a quem devam ser prestados alimentos (LDi 16 e CC 1590 ). A partilha dos bens pode ser decidida a posteriori.

4. Separação e divórcio consensuais extrajudiciais . Escritura pública. Sobre a possibilidade de realizar-se separação e divórcio consensuais por escritura pública, v., abaixo, coments. CPC 733.

5. Separação consensual (LDi 39). É a pedida por ambos os cônjuges, por mútuo consentimento. Para postular essa espécie de separação é necessário que os cônjuges sejam casados há mais de um ano ( CC 1574 caput). Conta-se o prazo a partir da data da celebração ( CC 1533; LRP 73 § 2.º).

I: 6. Partilha de bens. Sociedade conjugal e casamento. A LDi 2.º par.ún. e o CC 1571 § 1.º se preocupam em distinguir a sociedade conjugal do casamento. Fica evidenciado com clareza que a separação consensual não põe fim ao casamento, mas apenas à sociedade conjugal. Enquanto perdura o vínculo matrimonial, permanece para o separado o impedimento de convolar novas núpcias. “O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso” (LDi 24). A separação não põe fim a todos os deveres assumidos com o casamento, bem como faz cessar a administração de bens parafernais (o regime dotal continua válido para os casamentos contraídos sob esse sistema, na vigência do CC/1916 CC 2039 ). Continuam a vigorar entre os cônjuges os deveres de mútua assistência e de guarda, sustento e educação dos filhos (v. CC 1566 ). Findo o regime de bens entre o casal, a partilha do patrimônio se impõe. O ideal é que os cônjuges acordem o que é melhor para eles. Se o Promotor de Justiça ( CPC 178 I) ou o juiz de direito perceberem a existência de convenção que prejudique um dos cônjuges, podem, respectivamente, opinar no sentido da não homologação da partilha ou decretação da separação, ou indeferir o pedido, com base na LDi 34 § 2.º e no CC 1574 par.ún. A partilha se fará, então, nos moldes do CPC 663 e ss. (note-se que o CC 1581 prevê que a partilha não é mais necessária à concessão do divórcio, o que faz presumir que não é estritamente necessária sua elaboração no curso da separação judicial, como já previa a STJ 197).

II: 7. Pensão ao outro cônjuge. Continuam a vigorar entre os cônjuges os deveres de mútua assistência e o de guarda, sustento e educação dos filhos (v. CC 1566 ). Não se deve confundir a pensão devida por um cônjuge a outro com a manutenção de filhos do casal. O dever de assistência é mais amplo do que o de alimentos, contido na LDi 19. V. CC 1702 e 1704.

III: 8. Guarda dos filhos menores e regime de visitas. A vontade dos cônjuges separandos deve prevalecer, desde que não acarrete, aos filhos menores, danos de ordem moral ou patrimonial. A LDi 34 § 2.º e o CC 1574 par.ún. bem demonstram que nessa matéria deve prevalecer o interesse público ao privado do casal. Nada impede que o que ficou acertado na separação consensual para a guarda dos filhos menores, bem como o regime de visitas, seja objeto de alteração por meio de ação de modificação de guarda e visita, intentada posteriormente.

9. Regime de visitas. A norma garante reciprocamente o direito do filho de ser visitado por um de seus pais – aquele que não ficou com sua guarda – e o do cônjuge que não ficou com a guarda, para que possa visitar seu filho. A garantia mínima de visita é que deve ser regulamentada por acordo entre os pais, devidamente homologado pelo juiz – quando houver dissenso o juiz decidirá –, e que nessa regulamentação seja incluída a repartição dos períodos de férias da criança ou adolescente e dos dias festivos, bem como a periodicidade das visitas regulares. Esse é o piso, vale dizer, o mínimo que deve constar da regulamentação da visita.

IV: 10. Valor da contribuição para criar e educar os filhos. As despesas com os filhos do casal devem ser repartidas entre os cônjuges de acordo com as posses de cada um e têm limite na maioridade dos filhos, na cessação da incapacidade de filhos inválidos etc. Nada obsta que o cônjuge que sempre pôde sustentar o filho juntamente com a ajuda do outro passe a ter necessidade de pensão, nos moldes da LDi 19 e do CC 1704 .

Par.ún.: 11. Partilha posterior. A LDi e o CC, em diversas passagens, se preocupam em preservar o interesse público que está ínsito na constituição e na desconstituição da família. A LDi 34 § 2.º e o CC 1574 par.ún. são provas inequívocas de que o legislador levou em conta muitos interesses para dar ao juiz os poderes que lhe confere, acima dos interesses privados das partes. A questão atinente ao regime matrimonial de bens e seus efeitos no mundo jurídico interessa aos filhos menores e a todos. As regras do CC 1639 § 1.º, 1647, 1648, 1643, 1642, 1651 c/c 1570 evidenciam o interesse público atinente às questões relativas ao regime de bens e suas consequências. Para a concessão do divórcio não há necessidade de prévia partilha dos bens do casal ( CC 1581 ).

12. Partilha posterior (2). Nada obstante a imperatividade do núcleo do verbo do CPC 731 caput (“constarão”), as partes podem lavrar a escritura apenas com a manifestação da vontade da separação ou do divórcio consensual, deixando a partilha dos bens para ser realizada posteriormente, circunstância que é expressamente autorizada pelo CC 1581 e por este CPC 731 par.ún. No mesmo sentido: STJ 197. Todavia, devem mencionar na escritura de separação ou divórcio tudo o que é exigido pela norma sob comentário (descrição de bens, partilha, pensão e nome), explicitando que, para a partilha, será dada solução posterior. O mesmo se aplica à extinção da união estável.

# 13. Casuística:

Acordo de vontades. A separação consensual funda-se exclusivamente no acordo de vontades por meio de procedimento de jurisdição voluntária, destituído de qualquer contenciosidade. Dúvida nenhuma pode pairar a respeito da vontade dos cônjuges e a respeito do cumprimento das formalidades exigidas pela lei ( RT 611/59 ).

Cônjuge incapaz. Em caso de incapacidade serão representados por curador, na forma da LDi 3.º § 1.º [CC 1576 par.ún.] ( RT 616/169 ).

Alteração do direito de visitas. O direito de visitas pode ser modificado, a qualquer tempo, pelo juiz competente, desde que o faça em atendimento ao que melhor seja para os menores (RT 685/139).

Assistência judiciária em separação consensual. Não é ilegal condicionar o juiz a concessão da gratuidade à comprovação da miserabilidade jurídica, se a atividade ou o cargo exercido pelo interessado fazem em princípio presumir não se tratar de pessoa pobre, justificando-se mais ainda essa atitude em processo em que não haja parte interessada na impugnação da miserabilidade alegada. Acórdão que, ao assim decidir, não ofendeu, diante da peculiaridade do caso, a LAJ 4.º § 1.º, na redação da L 7510/86 (RT 686/185).

Bens adquiridos na constância do casamento. STF 377: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

Bens adquiridos na constância do concubinato. STF 380: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

Bens adquiridos na constância do casamento. Em se tratando de regime de separação obrigatória de bens (CC 1641; CC/1916 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. O STF 377 deve restringir--se aos aquestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa (STJ, REsp 9938 , rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 9.6.1992, DJU 3.8.1992, p. 11321 e BolAASP 1766/416).

Companheiros desimpedidos. O STF 380 exige que os concubinos sejam desimpedidos, evitando-se, assim, a dupla meação (RTJ 117/1264).

Concubinato. Dissolução judicial. É admissível a pretensão de dissolver a sociedade de fato, embora um dos concubinos seja casado. Tal situação não impede a aplicação do princípio inscrito na STF 380 (STJ, 3.ª T., REsp 5537-PR, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 28.6.1991, DJU 9.9.1991, p. 12196).

Filho que atinge a maioridade e desenvolve atividade remunerada. Circunstância que não implica na imediata cessação do dever de alimentar ( RT 685/138 ).

Imóvel adquirido pelo marido (casado sob o regime da comunhão parcial), após a separação de fato e antes da homologação do pedido de separação. Comunica-se o imóvel, uma vez que a sociedade conjugal só termina se ocorrerem as hipóteses previstas na LDi 2.º [ CC 1571 ] (RT 685/143).

Imposto de transmissão imobiliária. O imposto de transmissão imobiliária inter vivos não incide sobre partilha amigável em processo de separação, que não é ato oneroso, além do que, na partilha, a cessão é do próprio domínio. Recurso provido para julgar procedente a ação de repetição de indébito movida contra a Prefeitura (que é quem tem legitimidade para instituir e cobrar o imposto – CF 156 II) (1.º TACivSP, Ap 496.565, rel. Juiz Caio Graccho, j. 2.9.1992).

Início das prestações de alimentos. STF 226: Na ação de desquite, os alimentos são devidos desde a inicial e não da data da decisão que os concede”.

Intimação da Fazenda Pública. Não se confunde o interesse previsto no CPC/1973 1108 [CPC 722] com o interesse de agir, uma das condições da ação. Assim, não obstante poder a Fazenda Pública se pronunciar em procedimento especial de separação por mútuo consentimento, não assume a mesma o papel de parte nos autos, donde não ter, destarte, legítimo interesse para recorrer da sentença homologatória do pedido (Paula, PCLJ, XVI, 37124, 421).

Inventário e partilha de bens. O fato de a homologação judicial do ato de separação consensual ocorrer após o falecimento do genitor da consórcia desquitanda não implica que se tenha como direito a aquisição dos bens do de cujus pelo varão separando. Tanto a matéria probatória quanto a interpretação de cláusula inserta em acordo ou convenção não se os examina no apelo em comento (STJ 5 e 7) (STJ, 3.ª T., AgRgAg 9293-RS, rel. Min. Waldemar Zveiter, v.u., j. 26.11.1991, DJU 24.2.1992, p. 1867).

Partilha em processo de separação. Só é oponível a terceiro depois de registrada no registro de imóveis (STF, RE 107021 , rel. Min. Cordeiro Guerra, j. 11.10.1985, DJU 31.10.1985, Negrão, CPC, 1124, 650).

Partilha não realizada. Efeitos sobre a meação da mulher. I. A esposa não responde pela dívida, contraída apenas pelo marido, se provar que a mesma não veio em benefício do casal, presumindo-se o prejuízo da mulher no caso de aval do seu cônjuge, salvo se este for sócio da empresa avalizada (REsp 3262-RS, DJU 9.10.1990). II. A exclusão da meação deve ser considerada em cada bem do casal e não na indiscriminada totalidade do patrimônio (REsp 1164-GO, RSTJ 8/385). III. Sem embargo da controvérsia no tema, gerado pela deficiente disciplina legal, recomenda-se como mais adequada a orientação segundo a qual o bem, se for indivisível, será levado por inteiro à hasta pública, cabendo à esposa metade do preço alcançado (STJ, 4.ª T., REsp 16950-0-MG , rel. Min. Barros Monteiro, m.v., j. 3.3.1993, BolAASP 1807/327).

Prévia partilha dos bens do casal. Segundo o sistema jurídico vigente, é dispensável a prévia partilha dos bens do casal em se tratando de divórcio direto. A indispensabilidade por lei (LDi 31 e 43) restringe-se ao divórcio indireto, por conversão (STJ, 4.ª T., REsp 9924 , rel. Min. Sálvio Teixeira, j. 4.6.1991, DJU 1.7.1991, p. 9202). V. CC 1581 .

Prova indireta do concubinato. Acórdão que adotou o concubinato como ensejador da sociedade de fato e a contribuição indireta da mulher para formar o patrimônio do casal foi mantido pelo STJ. Admitiu-se que havia divergência entre o acórdão e o STF 380 (que exige prova quantum satis da sociedade de fato), conhecendo-se do recurso. Como o acórdão achou provada a contribuição indireta na formação do patrimônio, não se considerou tal fato como dissidência com o STF 380 e o REsp foi improvido (STJ, REsp 483 , rel. Min. Cláudio Santos, m.v., j. 21.8.1990, BolAASP 1766/407).

Restabelecimento informal do casamento. Reconhecimento de sociedade de fato e partilha dos bens adquiridos nesse período de convívio, excetuando-se o que foi adquirido por herança ( RT 552/194 ).

ø Doutrina

Artigos: Amaro Alves de Almeida Filho. Renúncia aos alimentos na separação consensual. Sua validade. Previsão pelo STF da Súmula 379 , para explicitá-la (RT 538/11); Décio Antônio Erpen. Das promessas de doar nas separações judiciais (ADV p.7, ago./1988, Ajuris 43/239, RT 629/20); Domingos Sávio Brandão Lima. Alimentos do cônjuge na separação judicial e no divórcio (RF 282/479); João Francisco Moreira Viegas. A renúncia dos alimentos da mulher na separação (RT 615/242); Paulo de Campos Azevedo. Renúncia aos alimentos pela mulher (RT 466/284).

Art. 732. As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável.1 e 2

1. Correspondência legislativa. Não há no CPC/1973.

2. Aplicação subsidiária. A extinção da união estável deve aproveitar as referências do processo de homologação de divórcio e separação no que lhe for aplicável.

* Sem correspondência no CPC/1973.

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731 .1 a 16
§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.17
§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.18 e 19

1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 1124-A.

2. Separação, divórcio e extinção da união estável consensuais pela via extrajudicial. A norma permite que os cônjuges possam fazer a separação e o divórcio amigáveis por instrumento público, facultada a mesma possibilidade aos companheiros que pretendam extinguir a união estável. Preenchidos os requisitos legais para a separação e o divórcio e, não havendo filhos menores ou incapazes oriundos do casamento ou da união estável, os cônjuges ou companheiros podem realizar negócio jurídico privado de separação, divórcio ou extinção da união estável por escritura pública. Deverão constar da escritura, obrigatoriamente, a descrição pormenorizada dos bens e a partilha desses mesmos bens do casal, ou a disposição de deixar a partilha para momento posterior, a manutenção do nome de casado ou a utilização do nome de solteiro pelo cônjuge que houver adotado o nome do outro no casamento, bem como a existência ou não de pensão alimentícia derivada do dever de mútua assistência. Outras disposições de interesse dos cônjuges ou companheiros, além das obrigatórias exigidas pela lei, podem também constar da escritura pública.

3. Separação e divórcio consensual extrajudicial. Opção. Os cônjuges/companheiros podem optar por fazer a separação, o divórcio amigável ou a extinção da união estável tanto pela via judicial (procedimento de jurisdição voluntária), quanto pela via extrajudicial (escritura pública). Consequentemente, tanto a homologação pelo juiz quanto a escritura pública têm ingresso no registro público de bens e de pessoas.

4. Competência. Escritura pública. A escritura pública de separação, divórcio ou extinção da união estável, por ser ato notarial extrajudicial, não segue as regras de competência do CPC, motivo pelo qual pode ser lavrada em qualquer cartório de notas do País (LNR 8.º) ou do exterior e terá validade e eficácia desde que preencha os requisitos legais para tanto.

5. Escritura pública. Manifestação de vontade dos cônjuges. Os cônjuges ou companheiros poderão manifestar sua vontade conjunta na escritura pública, nela comparecendo pessoalmente ou por intermédio de procurador com poderes específicos para tanto, dados por instrumento público ( CC 657, 1525 e 1535). Está pressuposta a exigência de que ambos estejam em sua plena capacidade de exercício. Tendo em vista tratar-se de separação, divórcio ou extinção da união estável consensual – ou seja, não há conflito de interesses entre eles –, as partes poderão fazer-se representar por um único procurador, constituído por instrumento público e com poderes específicos para o ato. É importante salientar que as partes não podem estar em litígio para celebrar a escritura pública de separação e/ou divórcio consensual, razão pela qual não precisam ser representadas por dois procuradores diferentes. Da mesma forma, a coerência do sistema permite que estejam os cônjuges ou companheiros representados pelos advogados de cada um deles, pelo defensor público ou por um único advogado comum (CPC 733 § 2.º), justamente porque o advogado que atender a ambas as partes os estará orientando em situação de absoluto consenso, sem nenhum litígio.

6. Separação consensual. Requisitos para a lavratura da escritura pública: a) Plena capacidade civil (de exercício) de ambos os cônjuges ( CC 3.º, 4.º, 5.º e 104 II); b) decurso do tempo de 1 (um) ano de casamento ( CC 1574 caput); c) inexistência de filhos menores ou incapazes (CPC 733); d) declaração inequívoca da vontade de separar-se e da impossibilidade da manutenção da sociedade conjugal; e) descrição pormenorizada e individuada de todos os bens a serem partilhados (CPC 731 I); f) partilha ou declaração de que os bens serão partilhados posteriormente ( CC 1581 ); g) deliberação sobre a pensão alimentícia decorrente do dever de mútua assistência (CPC 731 II); h) deliberação quanto ao nome do cônjuge que adotou o do outro quando do casamento; i) estarem os cônjuges representados por advogados ou por advogado comum.

7. Divórcio direto consensual. Requisitos para a lavratura da escritura pública: a) Plena capacidade civil (de exercício) de ambos os cônjuges para a manifestação livre de suas vontades ( CC 3.º, 4.º, 5.º e 104 I); b) inexistência de filhos menores ou incapazes (CPC 733); c) declaração inequívoca da vontade de divorciar-se e da impossibilidade do restabelecimento da sociedade conjugal; d) descrição dos bens a serem partilhados; e) partilha dos bens ou declaração de que a partilha será feita posteriormente ( CC 1581 ); f) determinação quanto à pensão alimentícia decorrente do dever de mútua assistência; g) deliberação, se for o caso, quanto ao nome do cônjuge que adotou o do outro quando do casamento; h) estarem os cônjuges representados por advogados ou por advogado comum.

8. Divórcio indireto consensual. Requisitos para a lavratura da escritura pública. O denominado divórcio indireto – conversão da separação judicial em divórcio – pode ser realizado por escritura pública, quer a separação tenha sido judicial ou consensual, feita em juízo ou fora dele. Nesse caso, os requisitos da escritura pública são os seguintes: a) decurso do tempo de 1 (um) ano, contado: (i) do trânsito em julgado da sentença de separação judicial (CC 1580 caput); ou (ii) da decisão concessiva da separação de corpos (CC 1580 caput in fine); ou (iii) da data da lavratura da escritura pública de separação consensual; ou (iv) da data da lavratura da escritura pública de separação de corpos consensual; b) declaração inequívoca da vontade de divorciar-se e da impossibilidade do restabelecimento da sociedade conjugal; c) estarem os cônjuges representados por advogados ou por advogado comum.

9. Dissolução da união estável. Requisitos para a lavratura da escritura pública. Além dos requisitos constantes do CPC 733 e da inexistência de filhos menores ou incapazes provenientes da união estável, é necessário que os companheiros comprovem a existência dessa união, caso não tenham estipulado contrato de convivência ( CC 1725), por meio de documentação e testemunhas que comprovem a intenção dos companheiros de constituir família. Como o tabelião goza de fé pública, não há problemas em que ele reconheça a existência da união estável, caso esteja convencido da sua existência. Caso exista contrato de convivência, é preciso que seja apresentado quando do pedido de lavratura da escritura de dissolução. Isso se justifica pelo fato de a dissolução da união estável se prestar a desfazer ato jurídico, que deve ser cabalmente comprovado, de forma a evitar a ocorrência de fraude ou simulação por meio do ato de dissolução. Defendendo a necessidade de propositura de ação declaratória para a prova da união estável, prévia à dissolução: Soares. Un. Estável 2, p. 188.

10. Pensão alimentícia. A pensão alimentícia, bem como outras implicações derivadas do dever de mútua assistência decorrente do casamento, são direitos disponíveis, a respeito dos quais os cônjuges/companheiros podem transacionar. Admitindo a dispensa dos alimentos entre cônjuges: Inácio de Carvalho Neto, Separação e Divórcio, 8.ª ed., Curitiba, Juruá, 2007, n. 11.3, p. 338.

11. Escritura pública. Cláusulas de alimentos. Modificação posterior. As cláusulas da escritura pública de separação e/ou divórcio consensual relativas à pensão alimentícia podem ser modificadas em comum acordo, por escritura pública posterior, sem necessidade de homologação judicial.

12. Separação, divórcio e extinção da união estável. Restabelecimento da sociedade conjugal ou da união estável. Pode ser feito por escritura pública, quer a separação, o divórcio ou a extinção da união estável tenham sido consensuais – judiciais: jurisdição voluntária; extrajudiciais: escritura pública – ou judiciais (processo judicial litigioso). A escritura pública de restabelecimento da sociedade conjugal ou da união estável deverá ser averbada no assento de casamento dos cônjuges e terá ingresso nos demais registros públicos, sempre independentemente de homologação judicial. Na escritura de restabelecimento da sociedade conjugal ou da união estável, o (s) cônjuge (s)/companheiro (s) pode (m) fazer-se representar por procurador com poderes para tanto.

13. Separação de corpos consensual. Escritura pública. Admissibilidade. A lei silencia quanto à medida preventiva consensual de separação de corpos por escritura pública. Tendo em vista que a lei permite o mais, que é a própria separação consensual por escritura pública, com o rompimento da sociedade conjugal e do dever de coabitação –, a fortiori podem os cônjuges o menos, que é impor restrições, por vontade conjunta, ao dever de coabitação, podendo fazê-lo por escritura pública. É conveniente que nessa escritura se estabeleça prazo de duração dessa separação de corpos consensual, quer para que os cônjuges possam meditar melhor acerca de possível e futura separação, quer para prevenir consequências que lhes possam advir da separação de fato (v. CC 1580 caput e § 2.º). Para manter-se a mesma lógica do sistema, os cônjuges devem fazer-se assistir de advogados ou de advogado comum, para que seja regular a escritura pública de separação de corpos consensual.

14. Divórcio. Restabelecimento do vínculo do casamento. Com o divórcio, rompe-se o vínculo do casamento, de modo que não pode haver restabelecimento da sociedade conjugal ou do vínculo matrimonial. Os ex-cônjuges, divorciados, podem casar-se novamente, mas não restabelecer o antigo vínculo.

15. Escrituras de separação, divórcio, dissolução de união estável e de restabelecimento da sociedade conjugal. Publicidade. Como atos notariais, as escrituras têm ampla publicidade, não incidindo sobre elas o segredo de que trata o CPC 11 par.ún., aplicável apenas aos processos judiciais.

16. Equidade da convenção. Recusa do notário em lavrar a escritura. A norma comentada nada regula a respeito do tema. Contudo, no caso de o notário certificar-se de que a convenção não preserva suficientemente os interesses de um dos cônjuges, poderá recusar-se a lavrar a escritura, cabendo-lhe suscitar dúvida que deve ser resolvida pelo juiz corregedor do cartório de notas. Incide, no caso, por extensão, a disposição do CC 1574 par.ún., que permite ao juiz o controle da convenção das partes na separação consensual judicial. Sobre o instituto da dúvida nos ofícios notariais e de registros, v. LNR 30 XIII, LRP 296 e 198 ss. V. Nery-Nery, CC Comentado 12, coment. CC 1574 .

§ 1.º: 17. Escritura pública. Eficácia imediata. A escritura pública de separação, divórcio ou dissolução de união estável amigáveis feitos por escritura pública não necessita de homologação para que possa produzir efeitos. Assim que lavrada e aperfeiçoada, a escritura pública terá ingresso imediato no registro civil, imobiliário e nos demais órgãos públicos e particulares dos quais constem registros a serem modificados por causa da separação, divórcio ou dissolução de união estável (DETRAN, Junta Comercial, Bancos etc.).

§ 2.º: 18. Advogado ou defensor público. A escritura pública de separação e/ou divórcio amigável somente pode ser lavrada se as partes e os interessados estiverem acompanhados de seus respectivos advogados ou de um advogado único, comum a ambos os cônjuges, ou, ainda, de defensor público. Não há necessidade de o advogado munir-se de procuração, que é suprida pela própria manifestação de vontade da parte confirmando o mandato apud acta. O cônjuge que não tiver condição econômica para contratar advogado poderá fazer-se representar por defensor público ou advogado dativo. Para a regularidade do ato notarial, dele deverá constar a qualificação completa do advogado ou defensor público, inclusive com o número de sua inscrição na OAB.

# 19. Casuística:

Ação de declaração e dissolução de união estável homoafetiva. Indeferimento do pedido liminar de alimentos sob a alegação de inexistência de previsão legal. Agravo de instrumento. Hipótese de lacuna legislativa. Integração por meio de analogia com o instituto da união estável. Evidência de que as partes mantiveram relação pública contínua e duradoura por anos. Binômio necessidade/possibilidade comprovado pelos documentos que instruíram a inicial. Alimentos devidos. Recurso provido (TJSP, Ag 990.10.137184-7 , 9.ª Câm. Dir. Priv., rel. Des. João Carlos Garcia, j. 10.08.2010, DJe 05.11.2010, in Rosa Nery. Tratado, v. IV, p. 589). O acórdão trata da dissolução judicial da união estável, mas interessa à dissolução por escritura pública por admitir a concessão de alimentos ao companheiro homossexual que deles necessite.

Lavratura da escritura de divórcio ou separação. A Res. CNJ 35, de 24.4.2007 (DJUE 6.10.2010), dispõe sobre a aplicação da L 11441/07 – a qual alterou o CPC/1973 para fazer constar a possibilidade de escritura pública de partilha – pelos serviços de notas e de registro. A íntegra dessa resolução é do seguinte teor:

“A Presidente do Conselho Nacional de Justiça, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, e tendo em vista o disposto no art. 19, I, do Regimento Interno deste Conselho, e

“Considerando que a aplicação da Lei 11.441/2007 tem gerado muitas divergências; “Considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário;

“Considerando a necessidade de adoção de medidas uniformes quanto à aplicação da Lei 11.441/2007 em todo o território nacional, com vistas a prevenir e evitar conflitos;

“Considerando as sugestões apresentadas pelos Corregedores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal em reunião promovida pela Corregedoria Nacional de Justiça;

“Considerando que, sobre o tema, foram ouvidos o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Associação dos Notários e Registradores do Brasil;

“Resolve:

“Seção I

“DISPOSIÇÕES DE CARÁTER GERAL

“Art. 1.º Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei 11.441/2007, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.

“Art. 2.º É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.

“Art. 3.º As escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas etc.)

“Art. 4.º O valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1.º da Lei 10.169/2000, observando-se, quanto a sua fixação, as regras previstas no art. 2.º da citada lei.

“Art. 5.º É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (Lei 10.169, de 2000, art. 3.º, inciso II).

“Art. 6.º A gratuidade prevista na Lei 11.441/2007 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais.

“Art. 7.º Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei 11.441/2007, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.

“Art. 8.º É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/2007, nelas constando seu nome e registro na OAB.

“Art. 9.º É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.

“Art. 10. É desnecessário o registro de escritura pública decorrente da Lei 11.441/2007 no Livro ‘E’ de Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias, medidas adequadas para a unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas, preferencialmente, sem ônus para o interessado.

“Seção II

“DISPOSIÇÕES REFERENTES AO INVENTÁRIO E À PARTILHA

“Art 11. É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do Código de Processo Civil (Refere-se ao CPC/1973.).

“Art. 12. Admitem-se inventário e partilha extrajudiciais com viúvo (a) ou herdeiro (s) capazes, inclusive por emancipação, representado (s) por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais. (Redação dada pela Res. CNJ 179, de 3.10.2013.)

“Art. 13. A escritura pública pode ser retificada desde que haja o consentimento de todos os interessados. Os erros materiais poderão ser corrigidos, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes, ou de seu procurador, por averbação à margem do ato notarial ou, não havendo espaço, por escrituração própria lançada no livro das escrituras públicas e anotação remissiva.

“Art. 14. Para as verbas previstas na Lei 6.858/1980, é também admissível a escritura pública de inventário e partilha.

“Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura.

“Art. 16. É possível a promoção de inventário extrajudicial por cessionário de direitos hereditários, mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes.

“Art. 17. Os cônjuges dos herdeiros deverão comparecer ao ato de lavratura da escritura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão, exceto se o casamento se der sob o regime da separação absoluta.

“Art. 18. O (A) companheiro (a) que tenha direito à sucessão é parte, observada a necessidade de ação judicial se o autor da herança não deixar outro sucessor ou não houver consenso de todos os herdeiros, inclusive quanto ao reconhecimento da união estável.

“Art. 19. A meação de companheiro (a) pode ser reconhecida na escritura pública, desde que todos os herdeiros e interessados na herança, absolutamente capazes, estejam de acordo.

“Art. 20. As partes e respectivos cônjuges devem estar, na escritura, nomeados e qualificados (nacionalidade; profissão; idade; estado civil; regime de bens; data do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; número do documento de identidade; número de inscrição no CPF/MF; domicílio e residência).

“Art. 21. A escritura pública de inventário e partilha conterá a qualificação completa do autor da herança; o regime de bens do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; dia e lugar em que faleceu o autor da herança; data da expedição da certidão de óbito; livro, folha, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito; e a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei.

“Art. 22. Na lavratura da escritura deverão ser apresentados os seguintes documentos: a) certidão de óbito do autor da herança; b) documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança; c) certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros; d) certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; g) certidão negativa de tributos; e h) Certificado de Cadastro de Imóvel Rural – CCIR, se houver imóvel rural a ser partilhado.

“Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser originais ou em cópias autenticadas, salvo os de identidade das partes, que sempre serão originais.

“Art. 24. A escritura pública deverá fazer menção aos documentos apresentados.

“Art. 25. É admissível a sobrepartilha por escritura pública, ainda que referente a inventário e partilha judiciais já findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz, fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do processo judicial.

“Art. 26. Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da herança, não haverá partilha, lavrando-se a escritura de inventário e adjudicação dos bens.

“Art. 27. A existência de credores do espólio não impedirá a realização do inventário e partilha, ou adjudicação, por escritura pública.

“Art. 28. É admissível inventário negativo por escritura pública.

“Art. 29. É vedada a lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a bens localizados no exterior.

“Art. 30. Aplica-se a Lei 11.441/2007 aos casos de óbitos ocorridos antes de sua vigência.

“Art. 31. A escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao tabelião fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme previsão em legislação tributária estadual e distrital específicas.

“Art. 32. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito.

“Seção III

“DISPOSIÇÕES COMUNS À SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAIS

“Art. 33. Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver.

“Art. 34. As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento.

“Parágrafo único. As partes devem, ainda, declarar ao tabelião, na mesma ocasião, que o cônjuge virago não se encontra em estado gravídico, ou ao menos, que não tenha conhecimento sobre esta condição. (Acrescentado pela Res. CNJ 220/16.)

“Art. 35. Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão cientes das conseqüências da separação e do divórcio, firmes no propósito de pôr fim à sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial, respectivamente, sem hesitação, com recusa de reconciliação.

“Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao (s) separando (s) ou ao (s) divorciando (s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.

“Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura.

“Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida.

“Art. 39. A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais far-se-á conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber.

“Art. 40. O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público.

“Art. 41. Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de separação, restabelecimento da sociedade conjugal ou divórcio consensuais, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação.

“Art. 42. Não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais.

“Art. 43. Na escritura pública deve constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida.

“Art. 44. É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio consensuais.

“Art. 45. A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com assistência de advogado.

“Art. 46. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.

“Seção IV

“DISPOSIÇÕES REFERENTES À SEPARAÇÃO CONSENSUAL

“Art. 47. São requisitos para lavratura da escritura pública de separação consensual: a) um ano de casamento; b) manifestação de vontade espontânea e isenta de vícios em não mais manter a sociedade conjugal e desejar a separação conforme as cláusulas ajustadas; c) ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal; d) inexistência de gravidez do cônjuge virago ou desconhecimento acerca desta circunstância; e e) assistência das partes por advogado, que poderá ser comum. (Redação dada pela Res. CNJ 220/16.)

“Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento.

“Art. 49. Em escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelião deve: a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida; b) anotar o restabelecimento à margem da escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente; e c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso.

“Art. 50. A sociedade conjugal não pode ser restabelecida com modificações.

“Art. 51. A averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da separação no registro civil, podendo ser simultâneas.

“Seção V

“DISPOSIÇÕES REFERENTES AO DIVÓRCIO CONSENSUAL

“Art. 52. Os cônjuges separados judicialmente, podem, mediante escritura pública, converter a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento. (Redação dada pela Res. CNJ 120, de 30.9.2010.)

“Art. 53. (Revogado pela Res. CNJ 120, de 30.9.2010.)

“Art. 54. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. – Ministra Ellen Gracie”

ø Doutrina

Monografias: Inácio de Carvalho Neto. Separação e divórcio: Teoria e prática, 8.ª ed., Curitiba, Juruá, 2007; Soares. Un. Estável 2.

Art. 734. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros.1 a 3

* Sem correspondência no CPC/1973.

§ 1º Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.4 e 5
§ 2º Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros.6
§ 3º Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.7 e 8

1. Correspondência legislativa. Não há no CPC/1973.

2. Alteração do regime de bens do casamento. Essa possibilidade foi facultada pelo CC 1639 § 2.º, “mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”. O CPC inova ao trazer disposição procedimental específica para o caso, que também assume as peculiaridades próprias dos procedimentos de jurisdição voluntária ( CPC 719 a CPC 725).

3. Pacto antenupcial. É contrato celebrado antes do casamento, tendo por objeto os bens do futuro casal ( CC 1639 ). É da essência do ato a celebração do pacto por escritura pública ( CC 1653 ). Não terá eficácia se o casamento não vier a realizar-se ( CC 1653 ). O pacto deve constar do assento do casamento ( CC 1536 VII) e, para valer contra terceiros, deve ser transcrito em livro especial pelo oficial do registro de imóveis do domicílio dos cônjuges (CC 1657). A partir do que consta do pacto antenupcial pode-se aquilatar se a mulher está ou não obrigada a contribuir para as despesas do casal ( CC 1688 ). Na escritura antenupcial, os nubentes podem estipular doações recíprocas um ao outro, salvo se o regime for o da separação obrigatória de bens (CC 1641).

§ 1.º: 4. Publicidade. A alteração do regime de bens do casamento requer a devida publicidade, tendo em vista eventuais direitos e interesses de terceiros que possam recair sobre o patrimônio do casal. Por essa razão, apenas depois de transcorridos trinta dias da publicação do edital é que poderá o juiz decidir.

5. Intimação do Ministério Público. Há interesse público na alteração de regime de bens em um casamento, tendo em vista o nítido impacto que esse fato pode ter sobre interesses e direitos de terceiros; e é em razão disso que o MP deve necessariamente se manifestar em casos como esse.

§ 2.º: 6. Meios alternativos de divulgação da alteração. Embora o dispositivo abra a possibilidade de opção por tais meios apenas aos cônjuges, nada impede que isso fique a cargo do juiz, em situação na qual o patrimônio do casal é vultoso, ou possui passivo considerável. Todos os meios de comunicação podem ser usados para tal divulgação, resguardada a forma de sua transmissão, que deverá visar estritamente o objetivo a que se presta.

§ 3.º: 7. Registro. Visando à publicidade da alteração, os registros de casamento, dos imóveis adquiridos em conjunto pelo casal e de empresário também deverão ser alterados para deles fazer constar a mudança do regime de bens.

# 8. Casuística:

Efeito da alteração do regime de bens do casamento. 1. Separação judicial de casal que, após período de união estável, casou-se, em 1997, pelo regime da separação de bens, procedendo a sua alteração para o regime da comunhão parcial em 2007 e separando-se definitivamente em 2008. 2. Controvérsia em torno do termo inicial dos efeitos da alteração do regime de bens do casamento (ex nunc ou ex tunc) e do valor dos alimentos. 3. Reconhecimento da eficácia ex nunc da alteração do regime de bens, tendo por termo inicial a data do trânsito em julgado da decisão judicial que o modificou. Interpretação do CC 1639 § 2.º (STJ, 3.ª T., REsp 1300036-MT, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13.5.2014, DJUE 20.5.2014).

Mudança do regime de bens na constância do casamento. É possível mudar o regime de bens do casamento, de comunhão parcial para separação total, e promover a partilha do patrimônio adquirido no regime antigo mesmo permanecendo casado. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reformou entendimento adotado pela Justiça do Rio Grande do Sul. Os magistrados de primeiro e segundo graus haviam decidido que é possível mudar o regime, mas não fazer a partilha de bens sem que haja a dissolução do casamento. Assim, o novo regime só teria efeitos sobre o patrimônio a partir do trânsito em julgado da decisão que homologou a mudança. O relator do recurso interposto pelo casal contra a decisão da Justiça gaúcha, ministro Marco Aurélio Bellizze, ressaltou que os cônjuges, atualmente, têm ampla liberdade para escolher o regime de bens e alterá-lo depois, desde que isso não gere prejuízo a terceiros ou para eles próprios. É necessário que o pedido seja formulado pelos dois e que haja motivação relevante e autorização judicial. O casal recorrente argumentou que o marido é empresário e está exposto aos riscos do negócio, enquanto a esposa tem estabilidade financeira graças a seus dois empregos, um deles como professora universitária. O parecer do Ministério Público Federal considerou legítimo o interesse da mulher em resguardar os bens adquiridos com a remuneração de seu trabalho, evitando que seu patrimônio venha a responder por eventuais dívidas decorrentes da atividade do marido – preservada, de todo modo, a garantia dos credores sobre os bens adquiridos até a alteração do regime. Bellizze ressaltou que ainda há controvérsia na doutrina e na jurisprudência sobre o momento em que a alteração do regime passa a ter efeito, ou seja, a partir de sua homologação ou desde a data do casamento. No STJ, tem prevalecido a orientação de que os efeitos da decisão que homologa alteração de regime de bens operam-se a partir do seu trânsito em julgado. O ministro salientou, porém, que há hoje um novo modelo de regras para o casamento, em que é ampla a autonomia da vontade do casal quanto aos seus bens. A única ressalva apontada na legislação diz respeito a terceiros. O CC 1639 § 2.º estabelece, de forma categórica, que os direitos destes não serão prejudicados pela alteração do regime. “Como a própria lei resguarda os direitos de terceiros, não há por que o julgador criar obstáculos à livre decisão do casal sobre o que melhor atende a seus interesses”, disse o relator. “A separação dos bens, com a consequente individualização do patrimônio do casal, é medida consentânea com o próprio regime da separação total por eles voluntariamente adotado”, concluiu (STJ, 3.ª T., segredo de justiça, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – Notícias STJ, < http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/noticias/noticias/Casal--pode-mudar-regime-de-bensefazer-partilha--na-vig%C3%AAncia-do-casamento >, acesso em 6.1.2016).

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147568947/art-731-secao-iv-do-divorcio-e-da-separacao-consensuais-da-extincao-consensual-de-uniao-estavel-e-da-alteracao-do-regime-de-bens-do-matrimonio