Código de Processo Civil Comentado - Ed. 2020

Art. 994 - Capítulo I. Disposições Gerais

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TÍTULO II

DOS RECURSOS

1 a 41

ø Doutrina

Monografias: Aderbal Torres de Amorim. Recursos cíveis ordinários, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; Alvim Wambier. Recursos I; Alvim Wambier-Nery. Recursos II; Alvim Wambier-Nery-Eduardo Alvim. Recursos III; Alvim Wambier-Nery. Recursos IV; Alvim Wambier-Nery. Recursos V; Alvim Wambier-Nery. Recursos VI; Alvim Wambier-Nery. Recursos VII; Alvim Wambier-Nery. Recursos VIII; Alvim Wambier-Nery. Recursos IX; Alvim Wambier-Nery. Recursos X; Alvim Wambier-Nery. Recursos XI; Alvim Wambier-Nery. Recursos XII; Alcides de Mendonça Lima. Introdução aos recursos cíveis 2, 1976; Antonio Carlos Costa e Silva. Dos recursos em primeiro grau de jurisdição 2, 1980; Antonio Macedo de Campos. Dos recursos no processo civil, 1980; Araken. Recursos 7; Barbosa Moreira. Comentários CPC 17; Barbosa Moreira. Juízo; Barbosa Moreira. Questões; Cheim. Recursos 3; Dierle José Coelho Nunes. Direito constitucional ao recurso: da teoria geral dos recursos, das reformas processuais e da comparticipação nas decisões, RJ: Lumen Juris, 2006; Didier. Rec.Terceiro; Egas Dirceu Moniz de Aragão. Dos recursos cíveis (esboço legislativo), 1962; Giuseppe Tarzia. Profili della sentenza civile impugnabile (L’individuazione della sentenza), Milano: Giuffrè, 1967; Humberto Theodoro Junior. Recursos (Direito Processual Civil ao vivo), 1992; Ivan de Hugo Silva. Recursos no Código de Processo Civil 2, 1978; Jônatas Milhomens. Dos recursos cíveis, 1991; João Claudino de Oliveira e Cruz. Dos recursos no Código de Processo Civil 3, 1968; João Roberto Parizatto. Recursos no processo civil, 1995; José Milton da Silva. Dos recursos no Direito Processual Civil 2, 1991; José Miramar da Ponte. Do direito de recorrer, 1958; José Rogério Cruz e Tucci. Jurisdição e poder, 1987; Luiz Flávio Gomes. Direito de apelar em liberdade, 1994; Marcos Afonso Borges. Recursos cíveis, 1987; Maria Stella V. S. Lopes Rodrigues. Recursos da nova Constituição, 1990; Medina-Alvim Wambier. Recursos; Miguel Seabra Fagundes. Dos recursos ordinários em matéria civil, 1946; Miranda-Pizzol. Recursos 6; Nery. Recursos 7; Ophir Cavalcante. Noções sobre recursos e processo de execução 2, 1986; Oreste Nestor de Souza Laspro. Duplo grau de jurisdição no direito processual civil, 1995; Orione. Recursos; Pedro Batista Martins. Recursos e processos da competência originária dos tribunais, 1957; Pedro Palmeira. Da sistemática dos recursos nos Códigos de Processo Civil do Brasil e de Portugal, 1964; Peter Gilles. Rechtsmittel im Zivilprozeß, Frankfurt am Main: Athenäum, 1972; Peter Gottwald. Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Zivilprozess, München: Beck, 1996; Pinto. Manual 3; Pinto Ferreira. Teoria e prática dos recursos e da ação rescisória no processo civil, 1982; Porto-Ustárroz. Manual; Sá. Atividade; Sá. Duplo grau; Souza. Introdução 3.

Artigos: Arruda Alvim. Inovações em matéria de recursos e o Projeto de Novo CPC (Est. Thereza Alvim, p. 81); Teresa Arruda Alvim Wambier. Reforma do processo civil: são os recursos o grande vilão? (Freire. Tendências, p. 751/768).

• 1. Conceito de recurso. O conceito de recurso deve ser construído a partir do que estabelece o direito positivo (v. Nery. Recursos 7, n. 3.1, p. 198/212; Barbosa Moreira. Juízo n. 2, p. 10; Barbosa Moreira. Comentários CPC 14, n. 134, p. 231): “Recurso é o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada” (Nery. Recursos 7, n. 3.1, p. 208).

2. Princípios fundamentais dos recursos. Todo e qualquer recurso interposto com base no CPC deve obedecer aos princípios fundamentais que informam a teoria geral dos recursos: do duplo grau de jurisdição, da taxatividade, da singularidade, da fungibilidade e da proibição da reformatio in peius (Nery. Recursos 7, n. 2, p. 42 ss).

3. Duplo grau de jurisdição. É postulado constitucional, consectário do devido processo legal (Nery. Recursos 7, n. 2.3, p. 58; Grinover. Princípios, 143; Frederico Marques. Instituições DPC, IV, 1000, 210), e consiste na possibilidade de impugnar-se a decisão judicial, que seria reexaminada pelo mesmo ou outro órgão de jurisdição. Não é ilimitado, podendo a lei restringir o cabimento de recursos e suas hipóteses de incidência (Nery. Recursos 7, n. 2.3, p. 62/63). V. Oreste Nestor de Souza Laspro. Duplo grau de jurisdição no direito processual civil, 1995.

4. Taxatividade. O princípio da taxatividade decorre do CPC 994, que se utiliza da expressão “são cabíveis os seguintes recursos”, de forma a indicar que a regra geral do sistema recursal brasileiro é a da taxatividade dos recursos. Isto quer significar que os recursos são enumerados pelo CPC e outras leis processuais em numerus clausus, vale dizer, em rol exaustivo. Somente são recursos os meios impugnativos assim denominados e regulados na lei processual. Não são recursos a correição parcial (v. coment. CPC 994), a remessa necessária (CPC 496), a reclamação (CPC 988) e o pedido de reconsideração (v. coment. CPC 1015).

5. Singularidade. Pelo princípio da singularidade, para cada decisão judicial recorrível é cabível um único tipo de recurso, vedado à parte ou interessado interpor mais de um tipo de recurso contra a mesma decisão. O dogma da singularidade não impede que seja interposto mais de um recurso da mesma espécie contra a mesma decisão judicial. Assim, vencidos recíproca e parcialmente autor e réu, cada qual poderá interpor recurso de apelação contra a sentença, sem que isto constitua ofensa ao princípio da singularidade. No CPC/1973, quando o acórdão contivesse parte unânime e parte não unânime, esta última poderia ensejar a interposição de embargos infringentes; julgados os EI, o novo acórdão poderia ser impugnado por RE e REsp, conforme o caso. Esta situação constituía exceção ao princípio da singularidade (Nery. Recursos 7, n. 2.5, p. 128 ss). No sistema do CPC não existe mais o recurso de EI.

6. Fungibilidade (conceito e aplicação). É o princípio pelo qual se permite a troca de um recurso por outro: o tribunal pode conhecer do recurso erroneamente interposto. A troca deve ser entendida e aplicada em seu sentido mais amplo, com todos os requisitos e circunstâncias do recurso efetivamente interposto, vale dizer, principalmente dentro do prazo legal mais extenso (Nery. Recursos 7, n. 2.6.2.3, p. 172 ss; STJ-RT 687/193; RJTJSP 101/292). Na vigência do CPC/1973, exigir-se que a apelação fosse interposta no prazo “menor”, em 10 (dez) dias, significava deixar de aplicar o princípio da fungibilidade, configurando ofensa ao princípio constitucional do acesso à justiça (Nery. Recursos 7, n. 2.6.2.5, p. 178. Contra, entendendo não haver ofensa ao princípio constitucional do acesso à justiça: STF, 1.ª T., AgRgAg 134000-2-PR, rel. Min. Moreira Alves, j. 12.3.1991, v.u., DJU 3.5.1991, p. 5462, JSTF 150/60). O entendimento majoritário da jurisprudência é em sentido contrário, aplicando a fungibilidade somente se o recurso tiver sido interposto no prazo “menor”: RTJ 127/1168, 105/1275; RT 611/99, 609/90, 592/161, 591/229; 567/245, 545/167; RJTJSP 91/212, 90/297; JTACivSP 95/50; RP 16/279; JSTF 155/211, 151/128. O atual CPC minimizou enormemente essa dúvida, tendo em vista que o prazo para qualquer recurso passou a ser de 15 (quinze) dias, exceto no caso de embargos de declaração, que são interponíveis no prazo de 5 (cinco) dias (CPC 1003 § 5.º e 1023).

7. Fungibilidade (requisitos). Havendo dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível contra determinado pronunciamento judicial e inexistindo erro grosseiro da parte na interposição do recurso errado, abre-se ensejo para a aplicação do princípio da fungibilidade. V. Nery. Recursos 7, n. 2.6.2, p. 152/153; VI ENTA 55 (casuística, abaixo). Por dúvida objetiva deve entender-se a divergência existente na doutrina e/ou jurisprudência sobre o recurso correto cabível contra determinado pronunciamento judicial. Existe o erro grosseiro na interposição do recurso quando a lei expressamente determinar qual a forma de impugnação da decisão e o recorrente, nada obstante, não observa o comando da lei. Exemplos de erro grosseiro: a) a apelação contra a decisão que julgou a ação de liquidação de sentença, pois o CPC 1015 par.ún. diz expressamente ser cabível, nessa hipótese, o recurso de agravo de instrumento; b) a interposição de agravo de instrumento, quando cabível o agravo interno (v. casuística abaixo, verbete “Fungibilidade. Erro grosseiro”).

8. Fungibilidade (aplicação). A interposição do agravo de instrumento se dá diretamente no tribunal (CPC 1016). Mesmo assim, o relator, entendendo não ser caso de agravo, mas de apelação, pode receber um recurso pelo outro, determinando o prosseguimento de acordo com o recurso recebido, desde que estejam presentes os requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade. O CPC/1939 810 falava na remessa dos autos ao juízo competente para conhecer do recurso, no caso da aplicação da fungibilidade. O mesmo preceito poderia ser aplicado no sistema do CPC/1973 e do vigente CPC. Em sentido mais ou menos conforme: Yarshell. Fungibilidade recursal e a nova disciplina do agravo, Revista do Advogado (da AASP), n. 48, junho/1996.

9. Fungibilidade. EmbDcl substituído por Ag ou AgRg. Indevido processo legal. O princípio da fungibilidade enseja a troca do recurso incorretamente interposto pelo que seria correto, tendo em vista a circunstância especial da existência de dúvida objetiva sobre qual o recurso correto, sempre com a finalidade de não se prejudicar a parte. Na verdade, ocorrendo os pressupostos para a aplicação do princípio da fungibilidade, pode-se dizer que há uma dupla admissibilidade, isto é, admissibilidade de dois recursos (Stein-Jonas-Althammer. Kommentar ZPO 22, v. 6, coment. III, 1, n. 38, preliminar ao § 511 ZPO, p. 20): o correto e o incorretamente interposto, mas recebido como correto. Trata-se de exceção ao princípio da unirrecorribilidade. Esse era o texto do CPC/1939 sobre o tema: “Art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara ou turma, a que competir o julgamento”. O procedimento que tem sido utilizado por alguns tribunais, de receber os EmbDcl que pedem esclarecimento sobre o acórdão, pelo recurso seguinte, de agravo interno (ou regimental), sob os fundamentos de que a) não cabem EmbDcl contra decisão monocrática e b) de que se estaria aplicando o princípio da fungibilidade, significa, na verdade, supressão do direito que o recorrente tem de ver os seus EmbDcl julgados. Esse procedimento, ao contrário do que se apregoa nos respectivos acórdãos, nega a aplicação da fungibilidade, ou melhor, suprime o direito do embargante e tem como objetivo abreviar o trabalho da Corte, já que julgados os EmbDcl, o embargante poderá interpor Ag ou AgRg. Caso não sejam cabíveis os EmbDcl, devem receber juízo negativo de admissibilidade (não conhecimento); caso sejam cabíveis, têm de ser recebidos para julgamento pelo mérito. O que se nos afigura contrário ao due process of law é, sendo cabíveis, recebê-los como se fossem Ag ou AgRg, subtraindo do embargante um dos instrumentos da fase recursal. Essa troca caracteriza ofensa direta à CF 5.º LIV, ensejando correção pela via do RE (CF 102 III).

10. Proibição da reformatio in peius. É a reforma para pior, ou seja, ocorre quando o tribunal piora a situação processual do único recorrente. Há a) reformatio in peius proibida – ofensa ao princípio dispositivo -, bem como há a b) permitida – incidência do princípio inquisitório, como, por exemplo, quando o tribunal tiver de decidir questão de ordem pública não devolvida ao seu exame pelo efeito devolutivo do recurso, mas trasladada à análise do tribunal pela incidência do efeito translativo do recurso. O sistema recursal do processo civil brasileiro não admite a reformatio in peius quando a questão depender de alegação da parte para poder ser apreciada. O recurso devolve ao órgão ad quem o conhecimento da matéria impugnada. Não poderá o tribunal decidir mais do que lhe foi pedido pelo recorrente (CPC 1013). Se o autor pediu 100 e obteve 80 da sentença de primeiro grau, no julgamento de sua apelação pretendendo os outros 20, sem que tenha havido apelação do réu, o tribunal somente poderá manter a sentença, mas não reduzir a condenação para 70. Se ambos apelaram, aí sim é lícito ao tribunal dar provimento ao recurso do réu e reduzir a condenação, ou julgar improcedente o pedido. Quando houver questão de ordem pública a ser analisada no juízo recursal, ea análise deve ser feita ex officio, porque o exame das questões de ordem pública é consequência do efeito translativo do recurso, razão pela qual pode o tribunal resolvê-la, e se o fizer contrariamente aos interesses do recorrente, terá ocorrido, assim, reformatio in peius permitida . (v.g. CPC 485 § 3.º e 337 § 5.º) V. Nery. Recursos7, n. 2.11, p. 184 ssss.

11. Reformatio in peius . Remessa necessária. O princípio da proibição da reformatio in peius é manifestação direta do princípio dispositivo. A remessa necessária (CPC 496)é informada pelo princípio inquisitório, oposto ao dispositivo, de sorte que a ele não se aplica a regra aqui analisada. Não há efeito devolutivo na remessa necessária, mas efeito translativo (Nery. Recursos 7, n. 3.5.4, p. 460 ss), como ocorre com as questões de ordem pública, vale dizer, o tribunal tem plenos poderes de reexaminar as questões de ordem pública, bem como a integralidade da sentença a ele submetida pelo reexame necessário. Assim, é lícito ao tribunal, no reexame obrigatório, modificar total ou parcialmente a sentença reexaminada, da forma como entender adequada, podendo piorar a situação da Fazenda Pública sem incidir na proibição da reformatio in peius, que atua somente nos recursos e não na remessa necessária, que, como já visto, não é recurso. O equívoco do STJ 45 está em interpretar a remessa necessária como sendo objeto de efeito devolutivo, que só ocorre nos recursos, como consequência do princípio dispositivo, que não é o caso do instituto aqui examinado, regido pelo princípio oposto: o inquisitório. V. coment. CPC 496; Nery. Recursos 7, ns. 2.11 e 3.5.4, p. 184 ss e 460 ss.

12. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos. Num primeiro momento, o juiz ou tribunal examina se estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso e, se positivo esse juízo, poderá o órgão ad quem julgar o mérito do recurso. A estes fenômenos damos os nomes de juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos. Quando o tribunal ad quem profere juízo de admissibilidade no procedimento recursal, dizemos que ele conheceu ou não conheceu do recurso, conforme seja positivo ou negativo o juízo de admissibilidade. Uma vez conhecido o recurso, o tribunal competente proferirá o juízo de mérito, dando ou negando provimento ao recurso. Os efeitos devolutivo, translativo, expansivo e substitutivo dos recursos integram o juízo de mérito do recurso e só incidem se o recurso obtiver juízo positivo de admissibilidade, isto é, se for conhecido. Para o efeito translativo v., abaixo, coments. 32 a 36, preliminares ao CPC 994.

13. Juízo de admissibilidade. Natureza jurídica. A matéria relativamente à admissibilidade dos recursos é de ordem pública, de modo que deve ser examinada ex officio pelo juiz, independentemente de requerimento da parte ou interessado, não se sujeitando à preclusão. Ainda que o recorrido não haja levantado a preliminar de não conhecimento do recurso, o tribunal pode e deve examinar de ofício a questão. No sistema do CPC, no que diz respeito à apelação, não cabe mais a dúvida sobre a revogação da decisão que admite o recurso, já que não cabe mais ao juiz singular proceder ao juízo de admissibilidade. V. verbete “Juízo de admissibilidade. Matéria de ordem pública”, na casuística, abaixo.

• 14. Juízo de admissibilidade: competência. Tanto no CPC/1973 como no CPC, a competência definitiva para o juízo de admissibilidade do recurso é do tribunal ad quem, destinatário do mesmo recurso. Na vigência do CPC/1973, por medida de economia processual, entretanto, admitia-se que, em algumas situações, o juízo a quo, aquele que proferiu a decisão impugnada, fizesse o juízo de admissibilidade diferido, preliminar e provisório, sujeito sempre à decisão definitiva do juízo ad quem. Daí a razão pela qual, quando o juízo a quo indeferia o processamento do recurso de apelação contra sua sentença, era cabível o recurso de agravo de instrumento, a fim de que o tribunal ad quem se pronunciasse definitivamente sobre a admissibilidade da apelação, negada pelo juízo que examinou o recurso de forma diferida. No CPC, muito embora a interposição e processamento do recurso sejam feitos no juízo a quo, o juízo de admissibilidade é feito no tribunal (CPC 1012); sendo assim, da decisão que nega seguimento ao recurso cabe, agora, agravo interno (CPC 1021). Por serem os requisitos de admissibilidade dos recursos questões de ordem pública, o juízo de admissibilidade (exame desses requisitos) deve ser proferido ex officio pelo juiz ou tribunal, ainda que o recorrido não tenha, nas contrarrazões, impugnado a admissibilidade do recurso. O exame preliminar da admissibilidade do recurso fica a cargo do relator (CPC 932), no próprio tribunal ad quem, competente para julgar o mérito do recurso, exceção feita aos recursos excepcionais (RE e REsp), cuja admissibilidade preliminar continua a cargo do tribunal a quo, segundo modificação realizada no sistema do CPC pela L 13256, de 4.2.2016 (DOU 5.2.2016), alterando-o para voltar ao sistema do revogado CPC/1973. Portanto, a admissibilidade preliminar do RE e do REsp é do tribunal a quo, isto é, o que proferiu a decisão da qual se pretende recorrer. Contudo, a competência definitiva para o juízo de admissibilidade de qualquer recurso é do tribunal ad quem (Nery. Recursos, n. 3.4, pp. 241/242; Barbosa Moreira. Juízo, ns. 103/104, pp. 118/120; Buzaid. Agravo de petiçao 2, n. 83, p. 157). Desse modo, sempre caberá ao tribunal a decisão final sobre a admissibilidade de qualquer recurso. Na sistemática trazida pela L 13256/16 (DOU 5.2.2016), que alterou o processamento do RE/REsp nos tribunais locais, criou-se mais uma etapa no juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais: caso o Presidente ou Vice-Presidente do TRF ou TJ negue seguimento ao RE/REsp com fundamento no CPC 1030 I ou julgue a questão do sobrestamento do recurso (CPC 1030 III), caberá agravo interno (CPC 1021) para o colegiado do tribunal. Somente depois dessa etapa intermediária cumprida é que, mantida a decisão agravada, caberá o agravo do CPC 1042 para que o STF ou STJ profira juízo definitivo de admissibilidade nos recursos excepcionais. V. coments. CPC 1030 e 1042.

15. Juízo de admissibilidade: conteúdo. Compõe-se do exame e julgamento dos pressupostos ou requisitos de admissibilidade dos recursos: a) cabimento; b) legitimidade recursal; c) interesse recursal; d) tempestividade; e) regularidade formal; f) inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer; g) preparo (Nery. Recursos 7, n. 3.4, p. 239 ss). Sobre requisitos específicos de admissibilidade relativos ao RE e ao REsp, v., abaixo, coments. 16 e 17. Julgar a admissibilidade do recurso significa conhecer (juízo positivo) ou não conhecer (juízo negativo) do recurso. Julgar o mérito do recurso significa prover (acolher) ou improver (rejeitar) o recurso. Somente quando é julgado o mérito do recurso (prover ou improver) é que ocorre o efeito substitutivo: a decisão do tribunal substitui a decisão recorrida (CPC 1008). Havendo dúvida quanto ao preenchimento ou não dos requisitos de admissibilidade, o tribunal deve conhecer do recurso. O não conhecimento deve ser proclamado quando for induvidosa a falta de um ou mais pressupostos de admissibilidade dos recursos. “Ao tribunal ad quem não é dado olvidar ou mesmo negligenciar a falta dos requisitos de admissibilidade do recurso aviado. Na ausência de qualquer um deles, é vedado ao tribunal examinar o mérito recursal. Assim como também o é, ao magistrado de primeiro grau, resolver o mérito da lide se ausente qualquer uma das condições da ação. Trata-se de regra imperativa de julgamento. A norma aqui é cogente. Mais do que isso, a matéria relativa ao juízo de admissibilidade é cogente, não estando, pois, sujeita à preclusão” (Nelson Nery Junior. REsp. Inadmissibilidade. Fundamento do acórdão recorrido inatacado [Nery. Soluções Práticas 2, v. X, n. 207, p. 634]). Caso haja irregularidade sanável, o tribunal deve dar oportunidade ao recorrente para que sane o vício. Quando a irregularidade for insanável não cabe a correção. Quanto ao recurso administrativo, é inconstitucional a exigência legal condicionando o pagamento de depósito prévio de parte ou totalidade da quantia discutida para a admissibilidade do recurso, por ferir a garantia constitucional da ampla defesa (CF 5.º LV) (V., na casuística abaixo, os verbetes intitulados “Ampla defesa”). Não se consideram irregularidades capazes de ocasionar o não conhecimento do recurso os defeitos imputáveis à máquina judiciária e não ao recorrente, como, por exemplo, carimbo ilegível de protocolo do recurso. Em qualquer situação de dúvida sobre preenchimento, ou não, dos requisitos de admissibilidade do recurso, decide-se em favor do recorrente, conhecendo-se do recurso.

16. Requisitos de admissibilidade. RE. Além dos requisitos de admissibilidade gerais existentes para todos os recursos, para o conhecimento do RE pelo STF é preciso que seja demonstrado o seu cabimento, segundo determina a CF 102 III e § 3.º: a) causa decidida (é preciso que a matéria impugnada conste expressamente da decisão recorrida – STF 282 e 356); b) decisão de única ou última instância (ainda que não seja de tribunal); c) a matéria impugnada deve ter repercussão geral (econômica, política, social ou jurídica), que ultrapasse os interesses subjetivos da causa (CF 102 § 3.º; CPC 1035); d) a decisão recorrida deve ter sido proferida de modo a: d1) contrariar dispositivo da CF; d2) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal; d3) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF; d4) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Todos os requisitos de admissibilidade do RE podem ser controlados pelo tribunal a quo, exceto o relativo à repercussão geral, que somente poderá ser aferido pelo STF (CPC 1035 § 2.º). O STF somente poderá recusar a existência da repercussão geral por 2/3 (dois terços) de seus membros (CF 102 § 3.º), isto é, por 8 (oito) Ministros.

17. Requisitos de admissibilidade. REsp. Além dos requisitos de admissibilidade gerais existentes para todos os recursos, para o conhecimento do REsp pelo STJ é preciso que seja demonstrado o seu cabimento, segundo determina a CF 105 III: a) causa decidida (é preciso que a matéria impugnada conste expressamente da decisão recorrida – STF 282 e 356); b) decisão de única ou última instância proferida por tribunal (TRF ou TJ); c) a decisão recorrida deve ter sido proferida de modo a: c1) contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhe vigência; c2) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c3) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

18. Juízo de admissibilidade: efeitos. No CPC/1973, sendo positivo, o juízo de admissibilidade era revogável, pois o juiz poderia, depois do prazo para as contrarrazões do recorrido (CF 5.º LV e CPC/1973 518 § 2.º), reexaminar os requisitos de admissibilidade do recurso, indeferindo o recurso que antes recebera. Sendo negativo, a decisão do juiz a quo era impugnável mediante agravo de instrumento, não se admitindo o agravo na forma retida (CPC/1973 522 caput – redação dada pela L 11187/05). O efeito do juízo de admissibilidade negativo era, e ainda é, declaratório, com eficácia ex tunc. Em outras palavras, o trânsito em julgado terá ocorrido a partir do momento em que se verificou a causa da inadmissibilidade do recurso, no momento em que se tornou intempestivo; no momento em que o recorrente desistiu do recurso ou renunciou ao direito de recorrer etc. O recurso não ficou intempestivo quando o tribunal assim declarou, mas já era intempestivo quando interposto depois de ultrapassado o prazo legal para sua interposição. Neste sentido: Barbosa Moreira. Comentários CPC 17, ns. 147 e 221, p. 265/267 e 394/396; Barbosa Moreira. Juízo, n. 114, p. 130/131; Nery. Recursos 7, n. 3.4, p. 261. (No particular, modificamos nossa opinião anterior, exposta em Nery. Recursos 5, n. 3.4, p. 235, em que afirmávamos que o efeito da decisão de conhecimento ou de não conhecimento do recurso seria ex nunc.) Em sentido contrário, entendendo que o trânsito em julgado (termo inicial para a ação rescisória) ocorre com o julgamento do recurso contra a última decisão proferida no processo, seja ou não conhecido o recurso: STJ-RT 656/188; GmSOGB, do BGH alemão, BGHZ 88/353; Pinto. Manual 3, n. 2.3.2, p. 60; Pinto. REspecial 2, p. 80; Araken. Recursos, n. 16.1, p. 116. V. coment. CPC 508 e CPC 1010. De qualquer forma, compete ao recorrido impugnar o conhecimento do recurso em preliminar de contrarrazões. No CPC atual, não há indicação legislativa explícita acerca da possibilidade de o Tribunal reexaminar os requisitos de admissibilidade do recurso. Não há, pois, possibilidade de que a decisão que admite o processamento da apelação seja reexaminada. De quaisquer decisões sobre a admissibilidade do recurso caberá agravo interno.

19. Requisitos de admissibilidade: cabimento. O pressuposto do cabimento é preenchido se o recorrente interpuser qualquer dos recursos previstos no CPC 994 (agravo de instrumento, agravo interno, apelação, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário, agravo em RE/REsp e embargos de divergência em RE e em REsp). Não há previsão para o pedido de reconsideração, que, se interposto não suspende nem interrompe o prazo para a interposição do recurso adequado, nem é cabível a correição parcial. A remessa necessária (CPC 496) não é recurso, mas condição de eficácia da sentença. A reclamação (CPC 988) não é recurso, mas incidente processual destinado a preservar a autoridade do tribunal e sua competência.

20. Requisitos de admissibilidade: legitimidade para recorrer. Têm legitimidade para recorrer, no sistema processual do CPC, as partes, o Ministério Público, o terceiro juridicamente interessado (CPC 996). Quando o juiz for “parte” em incidente processual (e.g., arguição de suspeição ou de impedimento), tem legitimidade para recorrer do acórdão que der pela procedência da exceção. V. coment. CPC 146 § 3.º e 1009.

21. Requisitos de admissibilidade: interesse em recorrer. Consubstancia-se na necessidade que tem o recorrente de obter a anulação ou reforma da decisão que lhe for desfavorável. É preciso, portanto, que tenha sucumbido, entendida a sucumbência aqui como a não obtenção, pelo recorrente, de tudo o que poderia ter obtido do processo. Assim, ainda que tenha se saído vencedor na demanda, pode ter sucumbido e, consequentemente, ter interesse em recorrer. Se pediu 100 e obteve 80, ganhou a demanda parcialmente, pois não obteve tudo (100) o que poderia ter obtido do processo. Pode recorrer pretendendo os 20 restantes. Não há interesse recursal quando o recorrido puder, por meio mais rápido e mais fácil (contrarrazões de apelação), obter o resultado que pretende (a inadmissibilidade do recurso da parte contrária) (Nery. Recursos 7, n. 3.4.1.3, p. 300). Não haverá interesse em recorrer se o recorrente impugnar tão somente o fundamento da decisão, pois o recurso deve atacar o dispositivo do ato judicial recorrido (Nery. Recursos 7, n. 3.4.1.3, p. 303-304; Barbosa Moreira. Comentários CPC 17, n. 167, p. 299/303). Exceção a essa regra se verifica quando o fundamento é causa determinante do resultado da demanda, como, por exemplo, a improcedência do pedido deduzido em ACP que, se ocorrer por deficiência de prova, não será a sentença acobertada pela autoridade da coisa julgada, podendo ensejar a repropositura da ação (LACP 16).

22. Interesse do MP em recorrer. Quanto ao MP, o requisito do interesse recursal não é de ser exigido. É que, para a parte comum, o poder que ela tem de exigir a tutela jurisdicional é um posterius em relação ao interesse. Quanto ao MP, o interesse processual e, no caso, o recursal, deriva do poder (legitimidade) que o legislador lhe outorgou para o exercício da ação civil (Nery. Recursos 7, n. 3.4.1.3, p. 306/310). O interesse está pressuposto (in re ipsa) na própria outorga da legitimação: foi ele identificado previamente pelo próprio legislador, o qual, por isso mesmo, conferiu a legitimação (Nery-Milaré-Ferraz. ACP, p. 35). A razão de ser da atuação do Ministério Público no processo civil, seja como autor da ação civil pública (CF 129 III; CPC 177), seja como custos legis (CPC 178), é sempre o interesse público (Lopes da Costa. DPC, II, 104, 84; Moniz de Aragão. Comentários CPC, n. 360, p. 275/278), do qual é ele o tutor natural (Nery. Recursos 7, n. 3.4.1.3, p. 307). Daí decorre a consequência de afirmar-se que o interesse recursal não se constitui para ele em pressuposto de admissibilidade do recurso (Nery. Recursos 7, n. 3.4.1.3, p. 307/038). Ao ser-lhe outorgada legitimidade para agir ou intervir em determinado processo ou procedimento, é porque já se lhe reconheceu previamente o interesse. É porque há interesse é que o MP está legitimado a recorrer (CPC 996). Interessa sempre à sociedade que a decisão da causa em que haja interesse público seja tomada de modo o mais aproximado possível da justiça ideal, sem vício de procedimento ou de juízo. É por isso que o Ministério Público não precisa demonstrar em que consistiria a utilidade prática que adviria para ele do provimento do recurso. E isto vale tanto para o MP agente quando para o interveniente. Neste sentido: TJRS, 6.ª Câm. Civ., Ap 594147803, rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, v.u., j. 6.6.1995.

23. Requisitos de admissibilidade: tempestividade (prazo). Os recursos devem ser interpostos no prazo que a lei assinar para tanto, a fim de que não se perpetuem as demandas judiciais indefinidamente. Os embargos de declaração contra acórdão, sentença ou decisão interlocutória devem ser interpostos no prazo de 5 (cinco) dias (CPC 1023). Todos os recursos devem ser interpostos no prazo de 15 (quinze) dias, com exceção dos embargos de declaração, cujo prazo de interposição é de 5 (cinco) dias (CPC 1003 § 5.º, 1023).

24. Requisitos de admissibilidade: regularidade formal. A regularidade formal é também requisito de admissibilidade dos recursos. Devem todos eles ser interpostos por petição perante o juízo a quo, acompanhada das razões do inconformismo e do pedido de nova decisão (v.g., CPC 1010, CPC 1016, CPC 1017 e CPC 1029), sem o que o recurso não pode ser conhecido (no caso da apelação, o juiz singular não mais procede ao juízo de admissibilidade do recurso). No caso dos recursos extraordinário e especial, além dos requisitos formais já enumerados, devem obedecer as regras formais do CPC 1029 e do RISTJ 255, este último válido somente para o recurso especial. Não pode ser conhecido, por infringência ao pressuposto da regularidade formal, o recurso interposto genericamente, sem as razões do inconformismo, ou por simples cota nos autos (Nery. Recursos 7, n. 3.4.1.5, p. 348 ss).

25. Requisitos de admissibilidade: inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. Os fatos extintivos do poder de recorrer são a renúncia ao recurso e a aquiescência à decisão. Os impeditivos do mesmo poder são a desistência do recurso ou da ação, o reconhecimento jurídico do pedido e a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. Do ponto de vista prático, ocorrendo qualquer deles o recurso não poderá ser conhecido, razão por que os denominamos de pressupostos negativos de admissibilidade dos recursos. Tanto a renúncia ao poder de recorrer quanto a desistência de recurso já interposto independem da aceitação do recorrido ou do litisconsorte (CPC 998 e 999), sendo, portanto, atos processuais unilaterais. Embora válida, a renúncia ao recurso feita apenas por um dos litisconsortes unitários é ineficaz, pois para eles a sorte no plano do direito material deve ser uniforme, incindível (Nery. Recursos 7, n. 3.4.1.6, p. 367 e 383; Dinamarco. Litisconsórcio 7, n. 48, p. 150). Assim, se um dos litisconsortes unitários renuncia, mas o recurso do outro é provido, esse resultado aproveitará ao renunciante. A indisponibilidade da ACP (e.g., CF 129 III; CPC 177; ECA 208, com a redação dada pelas L 12010/09 e 13306/16, e 210; LACP) termina com a prolação da sentença no primeiro grau de jurisdição. O MP não está obrigado a recorrer da decisão que não tenha acolhido seu alvitre. Poderá renunciar ao poder de recorrer, prévia ou posteriormente à prolação da decisão, assim como lhe é também lícito desistir de recurso por ele já interposto (Nery. Recursos 7, n. 3.4.1.6, p. 388; Nery. CDC Comentado 8, p. 1012/1015). O que é vedado ao Parquet fazer é renunciar ao direito material discutido em juízo, mas não a faculdades processuais que nada têm a ver com o direito material controvertido. V. CPC 190 e 191.

26. Requisitos de admissibilidade: preparo. Consiste no pagamento prévio, que deve ser feito pelo recorrente, das custas relativas ao processamento do recurso, bem como do porte de remessa e de retorno dos autos ao tribunal ad quem (Nery. Recursos 7, n. 3.4.1.7, p. 389). A ausência ou irregularidade do preparo ocasiona a preclusão, fazendo com que deva ser aplicada ao recorrente a pena de deserção. Verificada esta, o recurso não pode ser conhecido. Sendo o preparo matéria de direito processual estrito, somente a lei federal é que poderá dispor sobre as consequências da falta ou irregularidade do preparo (deserção) (CF 22 I), podendo a lei federal ou estadual estabelecer hipóteses de isenção ou dispensa do preparo, por tratar-se de taxa, da competência do poder tributante federal ou estadual, conforme o caso. A lei dispensa do preparo: a) objetivamente: os embargos de declaração (CPC 1023) e o agravo em RE/REsp (CPC 1041 § 2.º); b) subjetivamente: o MP, a Fazenda Pública e as entidades da administração indireta que gozam de isenção legal (CPC 1007 § 1.º), bem como o beneficiário da justiça gratuita (CPC 98 e ss.). O preparo deve ser feito no momento da interposição do recurso (CPC 1007), salvo nas causas que se processam perante a justiça comum federal (v. RCJF 14 II) e nos processos dos juizados especiais cíveis (LJE 42 § 1.º), que têm regime especial.

27. Efeitos dos recursos. Além dos efeitos devolutivo e suspensivo, identificados pela doutrina tradicional, que leva em conta apenas a interposição do recurso e suas consequências quanto à decisão recorrida, existem outros fenômenos relacionados com: a) a eficácia da decisão recorrida; b) com o julgamento do próprio recurso, que são efeitos dos recursos e não se enquadram naquela dicotomia clássica. São eles os efeitos expansivo, translativo e substitutivo dos recursos (Nery. Recursos 7, n. 3.5, p. 456 ss).

28. Efeito devolutivo. É manifestação do princípio dispositivo, impedindo que o tribunal conheça de matéria que não foi objeto de pedido do recorrente (CPC 141 e 1013). O recurso interposto devolve ao tribunal ad quem a matéria efetivamente impugnada. O tribunal só pode julgar o que estiver contido nas razões de recurso, nos limites do pedido de nova decisão (tantum devolutum quantum appellatum). Daí por que o efeito devolutivo sempre pressupõe o ato de impugnação, vale dizer, a interposição do recurso, não se podendo falar em efeito devolutivo na remessa necessária do CPC 496. Assim como não se admite, salvo em certas hipóteses, o pedido genérico (CPC 324), o recurso não pode ser interposto genericamente, devendo conter pretensão recursal explícita. O objeto da devolutividade constitui o mérito do recurso, ou seja, a matéria sobre o qual deve o tribunal pronunciar-se. As preliminares alegadas normalmente em contrarrazões de recurso não integram o efeito devolutivo. Exceção ao princípio do efeito devolutivo ocorre com a poibilidade de o tribunal conhecer de questões discutidas e debatidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro , (CPC 1013 § 1.º) bem como de todos os fundamentos da ação ou defesa , (CPC 1013 § 2.º) configurando uma espécie de benefício comum que dá ao efeito devolutivo um caráter bilateral, cujo limite é a proibição da reformatio in peius. Todos os recursos têm efeito devolutivo. V. Nery. Recursos7, n. 3.5.1, p. 401 ssss.

29. Efeito suspensivo. Consiste em qualidade que adia a produção de efeitos da decisão, assim que impugnável, perdurando até que transite em julgado a decisão ou o próprio recurso dela interposto. A suspensividade é atributo da recorribilidade e não propriamente do recurso. O efeito suspensivo tem início com a publicação da decisão impugnável por recurso para o qual a lei prevê efeito suspensivo, e termina com a publicação da decisão que julga o recurso. A suspensão é da eficácia da decisão e não somente de sua eficácia executiva. Portanto, o efeito suspensivo evita a produção de efeitos da sentença condenatória (eficácia executiva) e das sentenças declaratória e constitutiva. Neste sentido: Barbosa Moreira. Comentários CPC 17, n. 143, p. 257/258; Araken. Recursos 6, n. 25.3.1, p. 265. A regra geral é que os recursos tenham apenas efeito devolutivo, sendo o efeito suspensivo concedido apenas a requerimento do recorrente e desde que presentes os requisitos do CPC 995. V. coment. CPC 1029; Nery. Recursos 7, n. 3.5.2, p. 427 ss.

30. Efeito suspensivo. EmbDcl. Na sistemática do CPC/1973, defendia-se que os EmbDcl tinham, sempre, efeito suspensivo (Araken. Recursos 6, n. 25.6, p. 271; Dall’Agnol. Embargos de declaração, RP 102/97), pois não se poderia dar eficácia à decisão irregular, até que se sanasse a irregularidade. Segundo o CPC 1026, os EmbDcl não possuem efeito suspensivo intrínseco, sendo que a concessão deste está submetida às mesmas regras dos demais recursos, previstas no CPC 995. Porém, decisão omissa, obscura ou contraditória não pode ser executada. É imprescindível que, antes de sua execução, as partes saibam o que perderam ou ganharam e em que medida e sentido. É irrelevante indagar-se se o recurso anterior, que ensejou a posterior interposição dos EmbDcl, tinha ou não efeito suspensivo. A suspensividade da execução da decisão impugnada por EmbDcl nada tem a ver com o recurso anterior porque decorre da oposição dos próprios EmbDcl, que é, quanto ao ponto, autônoma relativamente ao recurso anterior. V., abaixo, coments. CPC 1026.

31. Efeito expansivo. Ocorre o efeito expansivo quando o julgamento do recurso ensejar decisão mais abrangente do que o reexame da matéria impugnada. Pode ser objetivo ou subjetivo, interno ou externo. Há efeito expansivo objetivo interno quando o tribunal, v.g., ao apreciar apelação interposta contra sentença de mérito, dá-lhe provimento e acolhe preliminar de litispendência, que atingirá todo o ato impugnado (sentença). Há efeito expansivo objetivo externo quando o julgamento do recurso atinge outros atos além do impugnado, o que ocorre, v.g., com o provimento do agravo, que atinge todos os atos processuais que foram praticados posteriormente à sua interposição. O efeito expansivo subjetivo ocorre quando o julgamento do recurso atinge outras pessoas além do recorrente e recorrido. É o caso, por exemplo, do recurso interposto apenas por um dos litisconsortes sob o regime da unitariedade (CPC 1005): a decisão atingirá também o outro litisconsorte. V. Nery. Recursos 7, n. 3.5.3, p. 455 ss.

32. Efeito translativo. Dá-se o efeito translativo quando o sistema autoriza o tribunal a julgar fora do que consta das razões ou contrarrazões do recurso, ocasião em que não se pode falar em julgamento ultra, extra ou infra petita. Isto ocorre normalmente com as questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e a cujo respeito não se opera a preclusão (v.g., CPC 485 § 3.º, 337 § 5.º). A translação dessas questões ao juízo ad quem está autorizada pelo CPC 1013 §§ 1.º a 3.º. O exame das questões de ordem pública, ainda que não decididas pelo juízo a quo, fica transferido ao tribunal destinatário do recurso por força do efeito translativo autorizado pelo CPC 1013. O sentido da expressão “salvo as impugnáveis por agravo de instrumento”, que havia em redação revogada do CPC/1973 516, era a translação, ao tribunal ad quem, das questões decididas, que não se encontravam acobertadas pela preclusão (questões de ordem pública). A L 8950/94 1.º, que modificou a redação do CPC/1973 516, aumentou a confusão que reinava a respeito do verdadeiro conteúdo e alcance da norma – o que deve ter motivado o fato de esse dispositivo não ter sido repetido no atual CPC, já que parece claro que a questão de ordem pública não fica sujeita à preclusão. A translação é manifestação do princípio inquisitório, porque tem como objeto as questões de ordem pública. Daí por que é lícito ao tribunal, apreciando apelação apenas do autor, contra sentença de mérito que lhe fora parcialmente favorável, extinguir o processo sem resolução julgamento do mérito, entendendo ser o recorrente carecedor da ação. É que o exame das condições da ação deve ser feito ex officio (CPC 485 § 3.º), não caracterizando a proibição da reformatio in peius, incidente apenas quanto às questões de direito dispositivo. Há reforma para pior, mas permitida. V. Nery. Recursos 7, n. 3.5.4, p. 462/463. Há efeito translativo, também, na remessa necessária (CPC 496), podendo o tribunal analisar amplamente a causa, inclusive agravando a situação da Fazenda Pública, sem que isto constitua ofensa ao princípio dispositivo, que não atua na remessa necessária. Em sentido diverso: STJ 45: No reexame neceário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”. V. Nery. Recursos7, n. 3.5.4, p. 460 ssss; coment. CPC 496. Há o efeito translativo no agravo em RE/REsp (CPC 1042), quanto à matéria preliminar da repercussão geral (CF 102 § 3.º), pressuposto especial de admissibilidade do RE que se caracteriza como questão de ordem pública, como de resto o são todas as matérias que compõem o juízo de admissibilidade dos recursos. Por isso é que compete ao STF, ao julgar o Ag, examinar ex officio a existência ou não da repercussão geral. V., abaixo, coment. 6 CPC 1042.

33. Efeito translativo e efeito devolutivo. Distinção. Porque o processo é informado pelo princípio dispositivo, somente se devolve ao tribunal o reexame da matéria efetivamente impugnada. Questão ou matéria dispositiva, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte, não pode ser reexaminada pelo tribunal em nome do efeito devolutivo. Tenha-se presente, entretanto, o CPC 1013, que inclui no conteúdo do efeito devolutivo as matérias suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha resolvido (CPC 1013 § 1.º), mas desde que a matéria principal tenha sido devolvida (CPC 1013 caput), porque o parágrafo sempre se subordina ao caput, como é curial. A explicação do fenômeno pelo qual o tribunal pode (rectius: deve) julgar matérias de ordem pública que disserem respeito ao recurso não têm relação com o efeito devolutivo (princípio dispositivo), mas com o efeito translativo (princípio inquisitório). Ainda que se admitisse que essas matérias teriam sido “devolvidas” (profundidade do efeito devolutivo) pelo recurso, aquelas que não dizem respeito diretamente à matéria efetivamente impugnada não poderiam ter sido “devolvidas”, porque o recorrente não possibilitou essa devolução, na medida em que tantum devolutum quantum appellatum. Trata-se, pois, de circunstância que se subsome à noção do efeito translativo, pelo qual o tribunal deve examinar qualquer matéria de ordem pública, desde que tenha competência recursal e que o recurso seja conhecido. Em sentido contrário, afirmando que o efeito translativo seria, na verdade, efeito devolutivo: Pinto. Manual 3, n. 1.8, p. 40; Araken. Recursos 6, n. 24.7 e 24.8, p. 252 e 253.

34. Exame de ofício no tribunal. Efeito translativo do recurso. O efeito translativo do recurso transfere ao tribunal o exame e o reexame das matérias de ordem pública, independentemente de haverem sido alegadas pelas partes. Isto porque não se trata de efeito devolutivo. Trata-se de manifestação do efeito translativo do recurso, quanto ao exame dessas questões em outro grau de jurisdição. Para que o tribunal possa aplicar o efeito translativo e examinar, pela primeira vez, as matérias de ordem pública não suscitadas e/ou não examinadas no primeiro grau, é preciso que o recurso seja conhecido e, no caso de recurso excepcional (RE, REsp, RR), que seja conhecido e provido (cassada a decisão recorrida). O efeito translativo compõe o juízo de mérito do recurso e não o juízo de admissibilidade. Por isso é necessário que o tribunal conheça do recurso e, ao julgá-lo no mérito, possa examinar de ofício as matérias de ordem pública.

35. Exame de ofício pelo tribunal. Efeito translativo. Proibição de decisão surpresa. Quando o tribunal deparar-se com matéria de ordem pública cujo exame foi a ele trasladada pelo efeito translativo do recurso, mas que não tenha, ainda, sido debatida pelas partes, não pode decidi-las sem ouvir previamente as partes, a fim de que não profira decisão surpresa, vedada porque ofende a garantia do contraditório (CF 5.º LV). Assim, como expressamente determina o CPC 10, o tribunal deverá intimar as partes para que se manifestem sobre a questão de ordem pública ainda não discutida. Depois dessa intimação, com ou sem manifestação das partes, o tribunal deverá pronunciar-se sobre a questão de ordem pública, independentemente de pedido ou da vontade das partes (contra ou a favor do exame da questão). Sobre a proibição de decisão surpresa v., acima, coments. CPC 10 e CF 5.º LV.

36. Efeito translativo do recurso. Segundo grau. A aplicação do efeito translativo nos tribunais de apelação (TJ, TRF, TRT), isto é, no exercício de competência recursal de segundo grau, o exame de ofício das matérias de ordem pública depende do conhecimento do recurso, porque a translação está inserida no juízo de mérito do recurso e não no juízo de admissibilidade. Por isso é defeso ao tribunal não conhecer do recurso e, a despeito disso, decidir matéria de ordem pública de ofício. Se não conhece do recurso (juízo de admissibilidade negativo), não tem competência para proferir o juízo de mérito, isto é, entrar no mérito das questões postas no recurso e das demais questões, ainda que de ordem pública. Quando os tribunais superiores estiverem no exercício de sua competência recursal ordinária, isto é, fizerem as vezes de tribunal de apelação (v.g., CF 102 II e 105 II), podem aplicar o efeito translativo do recurso e examinar as matérias de ordem pública, assim que proferirem juízo positivo de admissibilidade, isto é, assim que conhecerem do recurso ordinário constitucional.

37. Efeito translativo do recurso. Recurso excepcional (RE, REsp e RR). Quando os tribunais superiores (STF, STJ e TST) estiverem no exercício de sua competência recursal extraordinária (v.g., CF 102 III e 105 III), não basta o conhecimento do recurso para que possam aplicar o efeito translativo dos recursos. É imprescindível que, primeiro, cassem a decisão recorrida para, depois, em sua função revisora, aplicando o direito à espécie (CPC 1034, STF 456 e RISTJ 255 § 5.º), examinar pela primeira vez matérias de ordem pública. Isto porque os recursos excepcionais têm duas fases (cassação e revisão), sendo que, para a primeira delas (cassação), a CF estabelece o requisito de que a questão posta tenha sido efetivamente decidida, sem o quê não caberá o recurso. Como para essa fase a fundamentação e o objeto do recurso são vinculados, não se pode aplicar o CPC 485 § 3.º, que, como é curial, cede diante da exigência da CF 102 III e 105 III. Por isso é que, somente depois de cassada a decisão recorrida, isto é, de reexaminada a questão já anteriormente decidida é que poderá o tribunal, por incidência do efeito translativo do recurso, examinar as questões de ordem pública pela primeira vez.

38. Efeito substitutivo. A decisão sobre o mérito do recurso, isto é, a de provimento ou improvimento, substitui integralmente a decisão recorrida (CPC 1008). Somente haverá efeito substitutivo se o recurso for conhecido, pois do contrário o tribunal não se pronunciará sobre o acerto ou desacerto da decisão. Conhecido o recurso, haverá efeito substitutivo quando: a) em qualquer hipótese (error in iudicando ou in procedendo), for negado provimento ao recurso; b) em caso de error in iudicando, for dado provimento ao recurso. A substituição pode ser total ou parcial, dependendo do âmbito de devolutividade do recurso (se parcial ou total). O efeito substitutivo da decisão proferida no julgamento do recurso somente atinge a parte que for conhecida, remanescendo, no mais, íntegra a parte da decisão que não sofreu impugnação e/ou a parte do recurso que não foi conhecida pelo tribunal. V. Nery. Recursos 7, n. 3.5.5, p. 466 ss; coment. CPC 1008.

39. Juízo de mérito dos recursos. É sempre da competência do órgão destinatário do recurso, isto é, do tribunal ad quem. O mérito do recurso se consubstancia na pretensão recursal, vale dizer, no objeto do reexame pleiteado pelo recorrente. Pode ou não confundir-se com o mérito da ação. No caso de agravo, por exemplo, o mérito do recurso difere do mérito da ação principal, pois versará necessariamente sobre questão incidente e não sobre a lide stricto sensu.

40. Juízo de mérito: competência. O exame do mérito do recurso é sempre do órgão destinatário do recurso: o tribunal ad quem. Há exceções a esse preceito, que só vêm confirmar a regra geral. O juiz pode julgar o mérito do recurso da apelação, nos casos de retratação previstos no CPC 332 § 3.º e CPC 331. Também no agravo pode haver retratação pelo juiz. Há apenas uma exceção a respeito, na qual se admite existir competência diferida ao juízo a quo para julgar o mérito do recurso. Trata-se do juízo de retratação no agravo, segundo o qual o juiz pode manter ou reformar a decisão agravada, se se convencer das razões do inconformismo deduzidas pelo recorrente. Essa competência, além de diferida ao órgão a quo, é provisória, porquanto o exame final do mérito do recurso é sempre do órgão ad quem. No órgão ad quem, o relator funciona como preparador do julgamento do mérito do recurso, podendo indeferi-lo liminarmente, provê-lo ou improvê-lo, bem como conferir-lhe efeito ativo, por meio de tutela provisória do mérito recursal (CPC 932 II), em decisão sujeita a agravo interno (CPC 1021).

# 41. Casuística:

Ampla defesa. Depósito prévio. Recurso administrativo fiscal. Inconstitucionalidade do D 70235/72 33 § 2.º (redação da L 10522/02 32). A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigência do depósito como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo. RE conhecido por unanimidade e provido por maioria de votos, vencido o Min. Sepúlveda Pertence, para declarar a inconstitucionalidade do D 70235/72 33 § 2.º, na redação do L 10522/02 32 (STF, Pleno, RE 388359-3-PE, rel. Min. Marco Aurélio, j. 28.3.2007 e 2.4.2007, DJU 22.6.2007, p. 17). V. STF-V 21 e STJ 373.

Ampla defesa. Depósito prévio. Recurso administrativo previdenciário. Inconstitucionalidade da LPBPS 126 §§ 1.º e 2.º (redação da L 9639/98 10), do D 70235/72 33 § 2.º (redação da L 10522/02 32) e DL 5/75 250 (redação das LE-RJ 3188/99 e 3344/99). RE conhecido e provido por decisão monocrática, para afastar a exigência do depósito prévio para a interposição de recurso administrativo. Precedentes do Pleno (STF, AgRgAg 426311-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, j. 12.4.2007, DJU 4.5.2007, p. 99). No mesmo sentido: STF, 2.ª T., AgRgRE 396059-RJ, rel. Min. Eros Grau, j. 10.4.2007, v.u., DJU 11.5.2007, p. 99. V. STF-V 21 e STJ 373.

Ampla defesa. Depósito recursal prévio. Inconstitucionalidade. “1. Afasto o sobrestamento anteriormente determinado. 2. Em 28.3.2007 o Plenário concluiu o julgamento dos RE 388359-3-PE, 389383-1-SP e 390513-9-SP, por mim relatados, e do Ag 408914-1-RJ, relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence, que versam sobre a exigência de depósito para a admissibilidade de recurso administrativo. Foi declarada a inconstitucionalidade do LPBPS 126 §§ 1.º e 2.º, com a redação dada pelo L 9639/98 10; do D 70235/72 33 § 2.º, alterado mediante o L 10522/02 32; e do DL 5/75 250, com a redação das L 3188/99 e 3344/99, estes últimos do Estado do Rio de Janeiro. 3. Ante os precedentes, reconsidero a decisão impugnada. Conheço deste agravo e o provejo, consignando o enquadramento do RE no permissivo da alínea a da CF 102 III. Aciono o disposto no CPC/1973 544 §§ 3.º e 4.º, e 557 § 1.º-A [v. CPC 932 II e CPC 1042]e aprecio, desde logo, o RE, conhecendo-o e provendo-o para, reformando o acórdão recorrido, assentar a desnecessidade do depósito. Inverto os ônus da sucumbência. 4. Publiquem-se” (STF, AgRgAg 426311-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, j. 12.4.2007, DJU 4.5.2007, p. 99). V. STF-V 21 e STJ 373.

Cabimento do recurso. Tempus regit actum. Este princípio impõe às partes a observância da lei vigente ao tempo da prática do ato processual. A L 8197/91 não tem o condão de tornar aproveitável recurso que, ao tempo de sua interposição, não era cabível (STJ, REsp 29372, rel. Min. Cesar Rocha, j 18.10.1993, DJU 22.11.1993, p. 24903). A L 8197/91 foi revogada pela L 9469/97, mas a tese afirmada no acórdão continua aplicável. Sobre a aplicação da lei processual no tempo v., acima, coments. CPC 14.

Correição parcial. Como no sistema do CPC [1973] toda decisão interlocutória é impugnável por agravo, não mais subsiste a correição parcial (RT 633/74). Com a limitação das hipóteses de interposição do agravo (v. CPC 1015), existe o risco de que a correição parcial volte à cena, não obstante ser facultado ao interessado arguir a questão que não pode ser discutida via agravo por meio das preliminares da apelação ou de contrarrazões.

Denunciação da lide. Interesse em recorrer. O réu não tem interesse em recorrer, pleiteando o deferimento da denunciação por ele requerida, no caso de a ação principal ter sido julgada improcedente. Isto porque, com a improcedência da ação principal, não há o que possa o réu obter do denunciado, a título de indenização (JTACivSP 79/69).

Depósito recursal. Inadmissibilidade. STF-V 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.” STJ 373: “É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo.”

Duplo grau de jurisdição. Irrecorribilidade de provimento jurisdicional. Não transgride os princípios consagrados na CF 5.º XXXV e LV (STF, 2.ª T, AgRgAg 153820-MS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 25.10.1993, v.u., DJU 18.3.1994).

Fungibilidade. AgRg. Erro grosseiro. Considera-se erro inescusável, não se aplicando o princípio da fungibilidade dos recursos, a interposição de AgRg contra acórdão proferido por uma das Turmas do STF. Com esse entendimento, a Turma, por unanimidade, não conheceu do agravo regimental interposto contra acórdão por ela proferido, deixando de convertê-lo em embargos de declaração (STF, 1.ª T., AgRgRE 208916-SP , rel. Min. Moreira Alves, v.u., j. 29.6.1999).

Fungibilidade. Decisão monocrática no STF. EmbDcl e AgRg. Possibilidade. Não cabem embargos de declaração de decisão monocrática de ministro do STF. Como a Corte tem admitido impugnação das decisões monocráticas proferidas por ministro do STF, desde que manifestadas sob a forma de agravo regimental, são admitidos os presentes EmbDcl como AgRg (STF- RT822/182 ).

Fungibilidade. Erro grosseiro. Configura-se o erro grosseiro, impedindo a aplicação do princípio da fungibilidade, pela interposição de recurso impertinente em lugar daquele expressamente previsto em norma jurídica própria (RTJ 132/1374). É erro grosseiro “a interposição de Ag quando cabível o AgRg contra decisão do relator que indeferiu MS” (STJ, 1.ª T., RMS 5050-DF, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, v.u., j. 14.12.1994, DJU 6.3.1995, p. 4316).

Fungibilidade. Erro grosseiro. RE interposto contra acórdão denegatório de MS de competência originária de tribunal. Constitui erro grosseiro a interposição de RE contra acórdão de única instância, que denegou MS de competência originária do TJ local, porque a CF 102 II é expressa ao prever, para a hipótese, o cabimento de RO. Impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade (STF, 1.ª T., AgRgAg 630444-PR , rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12.8.2008, v.u., DJUE n. 162, div. 28.8.2008, publ. 29.8.2008).

Fungibilidade. Indeferimento de remissão. Se a lei é dúbia, se os doutrinadores se atritam entre si, e a jurisprudência não é uniforme, o erro da parte apresenta-se escusável e relevável, ainda que o recurso dito impróprio tenha sido interposto após findo o prazo assinado para o recurso dito próprio. Prevalência da regra maior do duplo grau de jurisdição, e aplicação da antiga teoria do “recurso indiferente”, consagrada no CPC/1939 810, nos casos de ausência de má-fé e de erro grosseiro. A fungibilidade recursal é aceita na sistemática do vigente CPC [1973] (STJ, 4.ª T., REsp 12610-MT, rel. Min. Athos Carneiro, v.u., j. 26.11.1991, DJU 24.2.1992, p. 1874, e JSTJ 38/116). Sobre os prazos de interposição dos recursos, v. CPC 1003 § 5.º.

Fungibilidade. Prazo “menor”. O princípio da fungibilidade dos recursos só tem sentido se houver a troca plena de um recurso por outro. Do contrário não haverá fungibilidade, mas apenas mudança do nome do recurso. Uma das vantagens da fungibilidade é, especificamente, admitir-se que o recorrente recorra no prazo “maior”, pois, sem referida vantagem, a conversão do recurso errado não teria nenhum sentido, já que não haveria benefício para o recorrente (Blomeyer. ZPR 2, § 96, II, 537 e nota 13). Admitindo a aplicação da fungibilidade quando o recorrente interpuser o recurso no prazo “maior”: STJ-RT 687/193; JSTJ 38/116; RJTJSP 101/292; JTARS, 3.ª Câm.Cív., Ag 191007806 , rel. Sérgio Gischkow Pereira, v.u., j. 18.9.1991; Nery. Recursos 7, n. 2.6.2.3, p. 172 ss; Barbosa Moreira. Juízo, n. 35, p. 51/52; Arruda Alvim. RP 1/193 ; Mendonça Lima. Introdução, 172, 254 ss. Em sentido contrário, dizendo ser aplicável o princípio somente se o recurso tiver sido interposto no prazo “menor”: RTJ 105/1275, 97/1395, 90/1107; RT 611/99, 609/90, 592/161; RJTJSP 91/212, 90/297: JTACivSP 95/50; RP 16/279, 16/223, 14-15/405; JSTF 155/211, 151/128; Bermudes. Comentários CPC 2, n. 26-A, p. 44 e nota 7-g; Mendes Pereira. RP 11-12/230. Sobre os prazos de interposição dos recursos, v. CPC 1003 § 5.º.

Fungibilidade. VI ENTA 55: Admite-se a fungibilidade dos recursos desde que inocorrente o erro grosseiro. Inexiste este quando há acentuada divergência doutrinário-jurisprudencial sobre qual seria o recurso próprio”. V ENTA 1: Continua vigorante em nosso direito processual civil o princípio da fungibilidade dos recursos, inaplicável, todavia, em caso de erro grosseiro e excesso do prazo previsto para o recurso cabível”. 1. Admitindo a fungibilidade dos recursos: RTJ 121/327, 105/792, 97/934, 97/1395, 93/108, 90/1106, 89/210; JSTJ 38/116; RT 620/243, 610/278, 560/229; RP 7/8-349/350, 4/393, 3/338, 1/196, 1/204, 1/210; Nery. Recursos 7, n. 2.6, p. 148/175; Arruda Alvim. RP 1/191; Barbosa Moreira. Comentários CPC 17, n. 141, p. 248/251; Frederico Marques. Manual DPC, III, 606, 125; Dall’Agnol. Comentários CPC, 96.4, 486; Alvim Pinto. Ag.Instr., 78 ss; Sanseverino. RBDP 33/115; Mendonça Lima. Introdução, 170, 246; Bermudes. Comentários CPC 2, n. 26-A, p. 44. 2. Negando a fungibilidade dos recursos: RTJ 83/181; RT 614/146, 507/211, 492/182, 491/87, 491/146, 491/202, 488/136; JTACivSP 53/36, 39/370, 34/348, 33/134; RF 254/303, 254/313, 246/386; Andrade. Inovações, 283, 234; Pontes de Miranda. Comentários CPC (1973), VII, 61; Aragão. Recurso adesivo, 1974, 38, 30; Tucci. Curso, III, 265; Theodoro Jr. Processo de conhecimento, 3.ª ed., 1983, 535, 603-604 (APMP 189, Milton Sanseverino). Sobre os prazos de interposição dos recursos, v. CPC 1003 § 5.º.

Fungibilidade. RE e REsp. Erro grosseiro. A interposição de RE com fundamento em matéria infraconstitucional, própria do REsp, impede a aplicação...

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5 de Dezembro de 2021
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