Debates Contemporâneos em Direito Médico e da Saúde - Ed. 2020

Capítulo 4. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida - Parte I - Novas Tecnologias na Área da Saúde e Responsabilidade Civil

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Autores:

Isadora Cé Pagliari

Débora Gozzo

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1. Introdução

A reprodução humana assistida é tema que sempre suscita um grande número de questionamentos, dada sua importância para a sociedade, em especial porque muitos casais não conseguem ter filhos sem a ajuda da chamada medicina reprodutiva. Apesar de o tema ser bastante tratado na literatura jurídica pátria, até o momento não se tem uma lei específica a regulamentá-lo. Isso faz com que se tenha de utilizar do Código de Ética Médica, da Resolução do Conselho Federal de Medicina, que disciplina essas técnicas – a atual é a de número 2.168/2017 –, bem como o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, que são aplicados sempre que surgem conflitos entre médicos e pacientes no campo da responsabilidade civil. Afinal, a relação médico-paciente, neste caso, é de consumo e, de acordo com a lei consumerista, o médico tem o dever de informar o paciente acerca do procedimento, em linguagem clara e compreensível – transparente, enfim –, para que ele possa decidir ou não pelo emprego dessas técnicas e de suas consequências. O consentimento livre e esclarecido do paciente tem de ser obtido antes da utilização de qualquer uma das técnicas de reprodução humana assistida, como em todas as relações desse tipo, mas aqui, mais do que nunca, porque se está tratando da concepção de uma nova vida não no útero de uma mulher, mas, sim, em um laboratório.

Neste sentido buscar-se-á, neste artigo, trazer à baila algumas decisões de Tribunais pátrios, que já foram confrontados com essas questões, a fim de que a responsabilidade dos envolvidos nesses procedimentos, ou seja, médicos e clínicas de reprodução humana assistida, seja analisada com fundamento em casos práticos.

Assim é que o objeto de estudo inicial serão as próprias técnicas de reprodução humana assistida. A seguir se passa ao exame do consentimento livre e esclarecido, termo que deverá ser assinado pelo paciente, para que o médico possa agir. Por fim, serão analisados alguns dos aspectos que interessam ao campo da responsabilidade civil, como a responsabilização do médico na violação do dever de informar sobre os riscos e benefícios do emprego dessas técnicas.

Para a confecção deste texto as autoras empregaram basicamente o método da revisão bibliográfica.

2. Aspectos basilares das técnicas de reprodução humana assistida e a devida realidade normativa

Muitas são as razões que atualmente levam as pessoas a recorrerem às técnicas de reprodução humana assistida. De início, o fator talvez mais preponderante seja a infertilidade, 3 masculina ou feminina. As suas causas são diversas e podem atingir desde pessoas jovens, até aquelas que detêm uma vida saudável, mas optam por conceber um filho em idade mais avançada, quando o envelhecimento natural do corpo humano inibe o desenvolvimento do processo de “conceber” naturalmente.

A Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida destaca que, com a projeção do sexo feminino no mercado de trabalho, é cada vez mais comum o adiamento da gravidez 4 , mais conhecida como socialfreezing, nos termos em inglês. Nesse sentido, destacam-se os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE:

Desde o fim dos anos 1990, o número de mulheres que se tornaram mães depois dos 40 anos aumentou em 88,5% – passou de 48.402, em 1998, para 91.212, em 2018. Os dados também mostram que, no início dos anos 2000, cerca de 615.705 crianças nascidas vivas tinham mães entre 30 a 44 anos. Quase 20 anos depois, no final de 2018, o número de crianças com mães nessa faixa etária era de 1.054.016 5 .

De acordo com Hitomi Nakagawa 6 , os principais motivos apontados pelas mulheres para adiar a gestação são: “ainda não ter encontrado o parceiro, a plenitude profissional e o desejo de estabilidade financeira” 7 . Com isso, a criopreservação (congelamento de óvulos) tem sido uma alternativa às mulheres que desejam adiar a maternidade ou àquelas que necessitam cuidar da saúde em decorrência de doenças como câncer e tratamentos de radioterapia ou quimioterapia.

Com o auxílio da tecnologia reprodutiva, expandiu-se consideravelmente o conjunto de possibilidades para que casais inférteis ou parceiros que, “pela sua natureza não podem se reproduzir como casal, como os pares homoafetivos” 8 , possam conceber. Mas não só. Isso também pode ocorrer nas hipóteses em que uma pessoa sozinha deseje ter um filho. Neste caso, haverá necessidade de se utilizar de material doado, seja sêmen, óvulo, ou embrião, como último recurso 9 .

A fecundação é o processo biológico natural pelo qual, por meio da relação sexual, os gametas masculinos e femininos se unem no sistema reprodutivo feminino, formando o embrião e dando origem ao que, a partir do nascimento com vida, denominar-se-á de pessoahumana. Por sua vez, a reprodução humana assistida (RHA) 10 consiste em um conjunto de métodos artificiais desenvolvidos para a concepção humana, realizados em laboratório. Ela compreende desde a mera introdução de gametas masculinos no sistema reprodutivo feminino até as mais refinadas técnicas de fertilização in vitro, sendo a mais conhecida o bebê de proveta.

Na lição de Deborah Ciocci e Edson Borges Júnior, pela expressão reproduçãohumanaassistida, dever-se-á abarcar “toda reprodução humana realizada, de algum modo, com assistência médica, como tratamento de saúde, com técnicas lícitas que devem ser vistas como tratamentos de saúde reprodutiva em sentido amplo” 11 .

Para o Conselho Federal de Medina, as técnicas de RHA têm o papel de “auxiliar a resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação” 12 . Neste contexto, há de se ressaltar que tais técnicas se desenvolveram no decurso do tempo e, deste modo, proporcionaram outras formas de ampliar o projeto parental, aferindo a probabilidade de alcançar o objetivo de ser mãe e pai.

Bruno Torquato de Oliveira Naves e Maria de Fátima Freire Sá elucidam que se recorre à RHA quando “há impotentia coeundi (de ereção ou ejaculação), incluindo-se aí a esterilização voluntária, ou quando há escassez de espermatozoides, ovulação insuficiente, incapacidade de retenção do embrião no útero para o seu natural desenvolvimento, ou, ainda, pela denominada infertilidade inexplicada” 13 .

A fertilização artificial poderá ser realizada sob duas modalidades distintas: homóloga, fecundação intraconjugal ou homofecundação; e heteróloga, fecundação extraconjugal ou heterofecundação. A primeira é aquela na qual se utilizam somente o material biológico dos pais (pacientes das técnicas de RHA). Não há a doação por terceiro anônimo de material genético (espermatozoide, óvulo ou embrião). Por outro lado, a segunda técnica se consubstancia na utilização de gameta de terceiro que, geralmente, não é participante da relação conjugal. É o caso, por exemplo, da mulher que decide submeter-se à prática da reprodução assistida utilizando sêmen escolhido em banco de doadores. Ou, ainda, quando ocorre a doação de embrião por casal anônimo.

Ademais, a reprodução poderá ocorrer de maneira intracorpórea ou extracorpórea. Segundo Aline Regina Carrasco Vaz, a primeira espécie refere-se à “manipulação do material genético masculino e posterior introdução do mesmo no organismo feminino, onde ocorrerá a fecundação e formação do embrião” 14 ; a segunda diz respeito “aos métodos laboratoriais de manipulação de ambos os gametas, com fecundação dos mesmos fora do organismo feminino e introdução do próprio embrião no sistema reprodutivo feminino”. 15

Os métodos de RHA mais conhecidas são: 1. coitoprogramado 16 , técnica simples de RHA, que consiste no acompanhamento médico do ciclo menstrual da mulher e orientação ao casal do melhor momento para relação sexual visando a gestação 17 ; 2. inseminaçãoartificial, em que o sêmen do parceiro ou doador é depositado na cavidade uterina da mulher, a fim de facilitar o encontro dos gametas e a fertilização natural; 3. fertilização “in vitro” (FIV), que possui alta complexidade e prescinde de medicamentos para estimulação ovariana e estrutura laboratorial, promovendo o encontro do óvulo com o espermatozoide fora do corpo da mulher. Depois de realizada a punção dos óvulos e coleta de espermas, inicia-se o desenvolvimento de embrião em laboratório. A transferência para o útero da mulher ocorre entre três (3) a cinco (5) dias após a coleta dos óvulos e; por fim, 4. maternidadedesubstituição (útero voluntário), que nada mais é do que a disponibilização voluntária do órgão para a procriação. Maria de Fátima Freire Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves citam também outros métodos: “a Transferência dos Gametas para dentro da Trompa, denominada GIFT (Gamete Intrafallopian Transfer); a Transferência do Zigoto para dentro da Trompa (Zygote Intrafallopian Transfer); e a Injeção Intracitoplasmática de Espermatozoide, ICSI (Intracytoplasmic Sperm Injection)” 18 .

No mais, cumpre ressaltar que as técnicas de RHA ainda não são acessíveis a todas as pessoas. Embora elas também sejam oferecidas pelo Sistema Único de Saúde – SUS, conforme previsto na Lei de Planejamento Familiar (Lei nº 9.263/1996) 19 , elas estão disponíveis, em sua grande maioria, nas clínicas particulares e possuem um alto custo. Em contrapartida, “para as pessoas que enfrentam dificuldades em conceber um filho pelas vias naturais e que lutam para realizar o sonho de serem pais, essas inovações acarretam auxílios inestimáveis” 20 .

Já no que se refere à regulamentação brasileira destas técnicas ou terapias de reprodução humana assistida, nota-se que o Brasil não possui uma lei específica, embora discuta o tema desde os anos de 1980 21 . As únicas normas brasileiras são do Conselho Federal de Medicina que, por meio de várias Resoluções de cunho meramente deontológico, desde 1992, vem disciplinando a matéria, acompanhando, na medida do possível, não só as mudanças sociais 22 , como a lei civil (v. CC, art. 1.597, III, IV e V). Atualmente o que se tem é a Resolução nº 2.168/2017 23 .

Como observado, portanto, não há em nosso ordenamento jurídico uma legislação específica para atender aos contornos da reprodução humana assistida, mas existem outros dispositivos em leis esparsas que auxiliam, em parte, na condução do tema. Entre estes dispositivos, pode-se citar o art. da Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biosseguranca), o qual afirma ser permitida “[...] para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento [...]”.

De todo modo, as Resoluções do Conselho Federal de Medicina sobre a reprodução humana assistida foram atualizadas ao longo do tempo, em razão do incremento tecnológico, de posicionamentos dos Conselhos de Ética estaduais, e do Poder Judiciário. A última Resolução (n. 2.168/2017), aliás, continua a explicitar, em seus Princípios Gerais, que a RHA pode ser empregada “[...] na preservação social e/ou oncológica de gametas, embriões e tecidos germinativos” (Item I, n. 2 da Resolução), bem com na “probabilidade de sucesso”, e desde que “não se incorra em risco grave de saúde para o (a) paciente ou o possível descendente” (Item I, n. 3) 24 . Além disso, para os casos não previstos na Resolução 2.168/2017, necessária se faz a obtenção de autorização do Conselho Regional de Medicina da Jurisdição, com possibilidade de recurso ao Conselho Federal de Medicina (Anexo, Item IX, Disposição Final) 25 .

Os métodos alternativos de reprodução humana têm amplificado o direito à liberdade de concepção. No entanto, as tentativas de regulamentação não passam de diversos projetos de lei 26 , estando hoje todos anexados no Projeto de Lei nº 1.184/2003 27 , ainda em morosa tramitação. Assim, o Direito continua se apoiando na doutrina, em legislações esparsas e, principalmente, nas Resoluções do Conselho Federal de Medicina, que estabelecem critérios para o uso da técnica, mas só pelo viés deontológico.

Nesse compasso, Eduardo Vasconcelos dos Santos Dantas defende que em tudo aquilo que não conflitar com normas de hierarquia superior, as diretrizes do Conselho Federal de Medicina possuem força normativa e devem ser adotadas como parâmetro legal. Para tanto, argumenta que a análise das...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147600535/capitulo-4-responsabilidade-civil-dos-medicos-e-as-clinicas-de-reproducao-humana-assistida-parte-i-novas-tecnologias-na-area-da-saude-e-responsabilidade-civil