Debates Contemporâneos em Direito Médico e da Saúde - Ed. 2020

Capítulo 8. Culpa Médica e Ônus da Prova: Análise a Partir da Discussão Sobre a Incidência do Código de Defesa do Consumidor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autores:

Letícia de Oliveira Borba

João Pedro Leite Barros

1

2

1. Notas introdutórias sobre a culpa médica: natureza da responsabilidade, modalidades de culpa stricto sensu e tipos de obrigação

A responsabilidade civil do médico é subjetiva 3 e deve ser verificada nos termos do art. 186 4 e 951 5 do Código Civil. Tem como pressupostos: a conduta do agente, o dano produzido, o nexo causal e a culpa, e a falta de qualquer desses pressupostos afasta o dever de indenizar. 6

Para Alvino Lima, a culpa é conceituada como “um erro de conduta, moralmente imputável ao agente, e que não seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstâncias” 7 . Entendimento semelhante é expresso por Aguiar Dias, para o qual a culpa é “falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude”. 8 Sérgio Cavalieri Filho, por sua vez, leciona alguns aspectos importantes na investigação da culpa médica:

(...) culpa é uma conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém, previsto ou previsível. (...) Neste ponto, cabe uma indagação: se o resultado foi previsto, por que o agente não o evitou? Se era pelo menos previsível, por que o agente não o previu e, consequentemente, o evitou? A resposta é singela: porque faltou com a cautela devida; violou aquele dever de cuidado que é a própria essência da culpa. Por isso, vamos sempre encontrar a falta de cautela, atenção, diligência ou cuidado como razão ou substrato final da culpa. Sem isso não se pode imputar o fato ao agente a título de culpa, sob pena de se consagrar responsabilidade objetiva. 9

Insta ressaltar que, apesar de a relação firmada entre médico e paciente ter natureza contratual, isso não implica dizer que a culpa do profissional é presumida ou que ele tem o dever de atingir um resultado, pois a responsabilidade do médico é subjetiva e de meio, motivo pelo qual o mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento não resulta necessariamente em responsabilização do profissional. A responsabilidade somente se caracterizará quando houver prova de que o médico deu causa ao dano sofrido pelo paciente por ter agido com culpa. 10 Cavalieri explica como deverá ser analisada a culpa médica:

(...) diante das circunstâncias do caso, deve o juiz estabelecer quais os cuidados possíveis que ao profissional cabia dispensar ao doente, de acordo com os padrões determinados pelos usos da ciência, e confrontar essa norma concreta, fixada para o caso, com o comportamento efetivamente adotado pelo médico. Se ele não o observou, agiu com culpa. 11

As modalidades de culpa stricto sensu são: negligência, imperícia e imprudência. 12 Negligência é caracterizada por uma falta de cuidado, de zelo, por uma conduta omissiva. O médico negligente é aquele que tem conhecimento sobre determinada regra imposta por sua profissão, mas não adota os cuidados devidos, tais como: não emprega correta técnica asséptica numa cirurgia, ensejando a infecção que, posteriormente, acomete o paciente, ou esquece uma pinça na cavidade abdominal do sujeito. 13

Miguel Kfouri Neto, com base na análise jurisprudencial pátria, exemplifica que é negligente o médico que não identifica sinais e sintomas de apendicite aguda em paciente internado; que, após avaliação de outro médico, é encaminhado para intervenção cirúrgica de apêndice já supurado, sobrevindo peritonite e morte do paciente; ou, ainda, médico que não se atentou para a posição da radiografia que estava invertida e, por isso, operou o lado errado do cérebro do paciente. Também se configura a negligência quando o diagnóstico é falho devido ao exame superficial, ou quando ocorre troca de prontuários ou exames. Todas essas são situações em que há evidente falta de cuidado, de zelo por parte do profissional ao desempenhar seu ofício. 14

A imprudência, por sua vez, é uma conduta comissiva, uma precipitação por parte do médico, que expõe o paciente a um risco desnecessário. É imprudente o cirurgião que não aguarda o anestesista e ele mesmo realiza a anestesia; médico que realiza o procedimento em tempo muito inferior ao recomendado, gerando danos ao paciente; o cirurgião que realiza cirurgia de grande porte em paciente com diversas comorbidades sem reserva de leito de UTI. 15

Por fim, a imperícia é a deficiência de conhecimento técnico, a inabilidade para o desempenho de certa atividade. É imperito, por exemplo, o ginecologista que, sem possuir habilitação de cirurgia plástica, realiza intervenção própria da especialidade da qual não dispõe de conhecimento específico. 16

Feitas essas breves considerações, importante sublinhar que, na identificação da existência da culpa médica, não se leva em consideração a gravidade dela, basta a certeza de que a culpa existe. A gravidade será discutida no momento de quantificação da indenização devida. Em que pese não existam culpas “pequenas” no direito, o julgador deve reduzir de forma equitativa a indenização, diante de uma excessiva desproporção entre o grau da culpa e a extensão dos danos causados, nos termos do art. 944, parágrafo único, do Código Civil. 17

Na análise da responsabilidade civil médica, além da aferição da culpa, há de se destacar o tipo de obrigação desse profissional. Há obrigações de meio e de resultado. Na obrigação de meio, a parte devedora compromete-se a empregar seus esforços da melhor maneira possível, em busca do alcance de determinado objetivo. Logo, mesmo que o objetivo inicialmente proposto não possa ser alcançado, a obrigação estará adimplida, pois o conteúdo da obrigação, nesse caso, não é um resultado determinado, mas a própria atividade do devedor. Por outro lado, quando se trata de obrigação de resultado, a parte credora tem direito de exigir o alcance do resultado almejado. 18

A obrigação assumida pelo médico, em regra, é uma obrigação de meio, pois nenhum médico, por mais competente e experiente que seja, apesar de todo o avanço científico e tecnológico no campo da medicina, pode assumir a obrigação de garantir que o paciente será curado ou sobreviverá a uma doença. A obrigação que o profissional assume é de garantir ao doente os cuidados devidos, dispendidos de forma atenta e cuidadosa, conforme as diretrizes da medicina para o caso. Em outras palavras, “não se compromete a curar, mas a prestar os seus serviços de acordo com as regras e os métodos da profissão”. 19 Nesse prisma, ensina Miguel Kfouri Neto:

(...) quando se trata da saúde do ser humano, nunca se poderá afirmar, a priori, que a não obtenção da cura é imputável ao ato médico. Em nenhuma outra atividade profissional o êxito estará sujeito a tantos fatores que refogem por inteiro ao controle quanto na Medicina. Essa realidade não pode ser desconsiderada pelo Direito. (...) Existem fatores, inerentes ao paciente e ao próprio tratamento, que intervêm – e muitas vezes condicionam o sucesso da terapia, impedem ou retardam a cura e provocam efeitos colaterais indesejáveis: a) debilidade orgânica; b) predisposição congênita; c) infecções; d) culpa do próprio paciente; e) complexidade do organismo humano; f) efeitos secundários dos medicamentos; e g) anomalias anatômicas. (...) Em suma, quando se diz que a obrigação do médico é “de meio”, admite-se que a obrigação do profissional da medicina é aleatória, depende de acontecimentos incertos, que escapam à previsão, mesmo do médico mais experiente e preparado. Assim, nem o médico pode prometer a cura, tampouco o paciente pode esperar, com certeza absoluta, resultado satisfatório. 20

Ainda sobre o assunto, julgado exarado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, acerca da obrigação assumida pelo médico, como regra, consigna que:

(...) a obrigação do médico é tida como de meio, porquanto possui o profissional da saúde o dever de prestar o serviço de maneira atenciosa, com o cuidado e a diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, utilizando dos recursos de que dispõe e observando o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado. 21

A obrigação assumida pelo médico, excepcionalmente, será de resultado. Em se tratando de determinadas especialidades, como cirurgia plástica, anestesiologia, radiologia e outros serviços que tenham por objeto a realização de exames e diagnósticos 22 , o profissional será responsabilizado se não atingir determinado resultado.

Cabe aqui breve consideração sobre a obrigação médica na cirurgia plástica, uma vez que, nessa especialidade, há duas finalidades: a cirurgia estética propriamente dita e a cirurgia estética reparadora. Se a cirurgia for de caráter estritamente estético, o médico se obriga a determinado resultado. Porém, se a cirurgia plástica tiver por finalidade reparar um grave defeito, como os provocados por um acidente automobilístico, uma queimadura de grande extensão, o médico assume uma obrigação de meio. 23

Há situações em que a cirurgia plástica pode assumir natureza mista, ser tanto estética quanto reparadora. Nesse sentido, há emblemático voto da Min. Nancy Andrighi, em julgamento de apelação que tratou de responsabilidade civil por erro médico:

(...) o objetivo da cirurgia de redução das mamas não era apenas livrar a paciente de incômodos físicos ligados à postura, mas também de resolver problemas de autoestima relacionados à insatisfação da recorrida com a sua aparência. Não cabe dúvida de que, do ponto de vista reparador, a intervenção alcançou a finalidade esperada, eliminando as dores que assolavam a paciente. Porém, do ponto de vista estético – em relação à qual a obrigação do médico é de resultado –, a cirurgia nem de longe cumpriu com as expectativas, deixando a recorrida com um seio maior do que o outro, com cicatrizes grosseiras e visíveis e com retração de um dos mamilos. (...) espera-se, pelo menos, que os seios mantenham um aspecto natural, que não cause nenhum desconforto ou constrangimento no convívio social ou íntimo. Nesse contexto, o resultado final do trabalho realizado pelo recorrente é inaceitável, exsurgindo de forma clara a inexecução parcial da obrigação para a qual foi contratado. 24

Note-se que o caso anterior apresenta a peculiaridade, consistente no fato de a cirurgia ter uma natureza mista, estética e reparadora, situação em que a responsabilidade do médico será de resultado em relação à parcela estética da intervenção e de meio em relação à sua parcela reparadora. 25

A importância de se estabelecer o tipo de obrigação assumida pelo médico reside no desdobramento dessa classificação quanto ao ônus da prova, pois, quando a obrigação é de meio, cabe ao paciente o ônus de demonstrar que o médico agiu com culpa, não agindo com o grau de diligência razoável. Entretanto, quando a obrigação é de resultado, há presunção de culpa, com inversão do ônus da prova. O paciente apenas deverá demonstrar que o resultado não foi alcançado e que há um nexo de causalidade entre a conduta do médico e o mau resultado, já ao médico caberá a prova de fato que o exima de responsabilidade. 26 No mesmo diapasão, destaca-se julgamento do STJ:

(...) a obrigação de meio limita-se a um dever de desempenho, isto é, há o compromisso de agir com desvelo, empregando a melhor técnica e perícia para alcançar determinado fim, mas sem se obrigar à efetivação do resultado. Na obrigação de meio, compete ao autor a prova da conduta ilícita do réu, demonstrando que este, na atividade desenvolvida, não agiu com a diligência e os cuidados necessários para a correta execução do contrato. Já na obrigação de resultado, o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta. Nas obrigações de resultado há presunção de culpa, com inversão do ônus da prova. 27

Finalmente, tratando-se de obrigação de resultado, é preciso lembrar que a presunção de culpa que recai sobre o médico é relativa, podendo ser afastada, mediante a demonstração da existência de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou qualquer outra causa que elida o nexo causal. 28

2. Responsabilidade civil médica e o código de defesa do consumidor

Neste capítulo, a discussão é centrada na análise sobre a aplicação das regras da lei consumerista às demandas judiciais, referentes à responsabilidade civil do médico. O primeiro apontamento que deve ser feito é que a doutrina não é unânime em relação a essa questão.

Parte majoritária da doutrina brasileira entende que a relação entre médico e paciente se caracteriza como uma relação de consumo, à luz dos conceitos de consumidor, serviço e fornecedor do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, há doutrinadores que defendem a impossibilidade de a relação entre médico e paciente se amoldar a uma relação de consumo, por ter uma característica própria de pessoalidade, a qual não se confunde com as relações massificadas estabelecidas no mercado de consumo. É sobre essa controvérsia que passamos a expor.

2.1. Argumentos favoráveis e contrários à aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos casos de erro médico

Conforme os artigos 2.º e 3.º da lei consumerista, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, enquanto “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. O CDC disciplina, ainda, o conceito de serviço, no § 2.º do art. 3.º: “é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” 29

Eduardo Dantas explica que o médico, ao oferecer seu conhecimento de forma remunerada ao paciente, e o paciente, compreendido como destinatário final do serviço prestado pelo médico, amoldam-se respectivamente aos conceitos de fornecedor e consumidor. Assim, restaria caracterizada a relação firmada entre o médico e o paciente como uma relação de consumo. 30

Essa afirmativa é corroborada por Sérgio Cavalieri Filho, ao defender que “o médico é um prestador de serviço pelo que, não obstante subjetiva a sua responsabilidade, está sujeito à disciplina do Código do Consumidor”. 31 Igual entendimento é expresso por Consuelo Salamancha, em obra dedicada ao estudo da inversão do ônus da prova em casos de erro médico, ao destacar que a atividade médica é prestação de serviço e a relação entre médico e paciente se configura como uma relação de consumo, apta, portanto, a ensejar a aplicação das regras do código consumerista. 32 Frise-se que esse é o atual entendimento doutrinário majoritário, que encontra vários outros autores de igual posicionamento. 33

Adeptos dessa corrente doutrinária sinalizam que, de modo algum, se pretende a objetivação da responsabilidade médica. Para eles, o expresso no § 4.º do art. 14 do CDC excepciona a regra prevista no caput do mesmo artigo, ao determinar que a responsabilidade civil dos profissionais liberais, aqui incluído o médico, será verificada mediante a apuração de culpa. Logo, a responsabilidade nessas circunstâncias será subjetiva e estará configurada apenas quando estiverem presentes a conduta do agente, o dano produzido, o nexo causal e a culpa. 34

Apesar de o referido dispositivo excepcionar a responsabilidade objetiva que orienta o sistema da responsabilização do código consumerista, disciplinando que a responsabilidade civil dos profissionais liberais é a subjetiva, estes estão sujeitos à aplicação de todas as demais regras previstas no referido...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147600628/capitulo-8-culpa-medica-e-onus-da-prova-analise-a-partir-da-discussao-sobre-a-incidencia-do-codigo-de-defesa-do-consumidor