Debates Contemporâneos em Direito Médico e da Saúde - Ed. 2020

Capítulo 9. Funções da Responsabilidade Civil Médica e o Dano Moral por Erro Médico: Análise Doutrinária e Jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná Entre os Anos de 2013 e 2017

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Autores:

Alexandre Bonna

Rafaella Nogaroli

Carolina Martins Uscocovich

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1. Introdução

O Código Civil de 2002 estabelece, em seu art. 944, que o valor da “indenização mede-se pela extensão do dano”, trazendo à ordem jurídica brasileira a chamada função reparatória da responsabilidade civil, a qual busca anular a perda imerecida e se preocupa com a exata magnitude do dano material ou moral sofrido pela vítima. Contudo, no campo do dano moral, como não é possível recompor perfeitamente por equivalente os bens extrapatrimoniais (integridade física, vida, privacidade, integridade psíquica etc.), diz-se que o valor indenizatório objetiva amenizar/compensar o dano extrapatrimonial. Nessa primeira dimensão da responsabilidade civil (reparatória/compensatória), após a Constituição Federal de 1988, os juízes fixavam o quantum indenizatório do dano moral com base na discricionariedade e no bom senso, mas sem discorrerem sobre critérios de arbitramento.

Todavia, paulatinamente, doutrina e jurisprudência iniciaram um trabalho de estabelecer alguns parâmetros. 4 O Superior Tribunal de Justiça, em paradigmático julgamento ( REsp 1.473.393/SP ), 5 adotou o chamado “Método Bifásico”, importante marco na matéria, já que ensina que o juiz deve quantificar o dano moral, na primeira fase, levando em conta a média dos casos semelhantes e, na segunda fase, as peculiaridades de magnitude do dano no caso em análise.

Ademais, ao lado da função compensatória, começou a ser desenvolvida no Brasil a aplicação de um viés punitivo/pedagógico/preventivo da responsabilidade civil, a partir da fixação de valores indenizatórios para além do suficiente para compensar o dano e com o objetivo de desestimular economicamente condutas ultrajantes e marcadas por um alto grau de censurabilidade. Embora não tenha previsão legal expressa, a indenização punitiva vem sendo invocada em diversas decisões judiciais no Brasil e apoiada por juristas de peso. 6 Nesse ponto, como a experiência jurídica brasileira é recente na aplicação dos punitive damages (indenização punitiva), para além da preocupação com a viabilidade e existência de tal instituto no direito pátrio, é fundamental um olhar para a prática jurídica, no sentido de investigar se a aplicação e a quantificação desse tipo de indenização vêm sendo feitas com critérios e parâmetros adequados.

A presente pesquisa parte do pressuposto de que os punitive damages são cabíveis perante a ordem jurídica nacional em razão da primazia da tutela da vítima, da solidariedade e do interesse jurídico de prevenir danos e coibir ilícitos a partir de vários mecanismos, inclusive categorias do direito civil, como o direito de danos. Apesar disso, para uma melhor lapidação dessa categoria no direito brasileiro, não é suficiente uma análise abstrata e teórica no campo do paraíso dos conceitos, 7 destacada e separada da realidade social e da prática. Por esse motivo, é fundamental a iniciativa como a do presente trabalho, o qual investigará decisões judiciais envolvendo danos causados por erro médico, sob o prisma tanto da função compensatória como da punitiva, lançando um olhar para a prática à luz dos parâmetros para a fixação do dano moral compensatório e do punitivo.

Mais de 43 milhões de pacientes ao redor do mundo, anualmente, sofrem algum tipo de cuidado médico inadequado. 8 A segurança das pessoas que passam por atendimento médico-hospitalar é uma séria preocupação de saúde pública global. Segundo a Organização Mundial da Saúde, há uma chance em 1 milhão de uma pessoa ser prejudicada enquanto viaja de avião e, em comparação, há uma chance de 1 em 300 de um paciente sofrer danos durante os cuidados de saúde. 9 Nessa esteira, as demandas judiciais sobre erro médico vêm crescendo significativamente no Brasil – somando-se 70 novas ações por dia e 27 mil por ano –, 10 e alguns desses casos podem envolver médicos que persistem nas condutas culposas. Entendemos que isso se deve, em parte, pelo fato de a função eminentemente compensatória da responsabilidade civil não ter sido suficiente para desestimular a reiteração de condutas ultrajantes.

Em regra, o médico em momento nenhum pretende, nem de longe, causar dano ao paciente. Todavia, excepcionalmente, há situações nas quais a negligência é extrema – um “quase dolo” – e produz resultados desastrosos e com grande repercussão na vida dos pacientes. Eles sofrem descalabro em bens extrapatrimoniais essenciais para a dignidade humana, como a integridade psíquica e física, fora os casos de morte, como o noticiado no famoso caso do chamado “Dr. Bumbum”, que foi preso após morte de paciente durante procedimento cirúrgico realizado no próprio apartamento do médico. 11 Essa é uma hipótese que defenderemos, ao longo deste estudo, caracterizando a incidência excepcional lógica dos punitive damages.

Desse modo, o presente trabalho tem o objetivo de investigar a maneira pela qual o Tribunal de Justiça do Paraná estabelece valores indenizatórios compensatórios e punitivos, em casos envolvendo dano moral por erro médico, buscando-se, ainda, realizar o cotejo necessário da prática com a doutrina relacionada ao tema. Para isso, adota-se como método geral o hipotético-dedutivo, trazendo reflexões de conceitos abstratos em situações concretas, visando alcançar conclusões particularizadas. A escolha dos casos teve como base o estudo realizado em 2018, intitulado “Responsabilidade civil na área médica e odontológica: uma análise estatística da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná”, 12 em que aproximadamente 100 advogados voluntários coletaram e analisaram 1.140 acórdãos do TJPR, sendo 989 ações movidas na área médica, entre os anos de 2013-2017. Nessas demandas, houve discussão e concessão de indenização por danos morais em 414 acórdãos, com resultado das indenizações fixadas nas seguintes faixas/montantes: a) até R$ 10 mil, 89 acórdãos; b) de R$ 11 mil até R$ 20 mil, 85 acórdãos; c) de R$ 21 mil até R$ 30 mil, 56 acórdãos; c) de R$ 31 mil até R$ 49 mil, 41 acórdãos; d) de R$ 50 mil até R$ 90 mil, 79 acórdãos; e) de R$ 100 mil até R$ 154 mil, 46 acórdãos; f) de R$ 155 mil até R$ 480 mil, 18 acórdãos. No presente capítulo, o estudo será pautado na análise dos 18 processos 13 do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos quais os danos morais foram arbitrados em montantes mais expressivos (de R$ 155 mil até R$ 480 mil).

2. Conceito de dano moral e funções da responsabilidade civil

Antes de a presente pesquisa adentrar na problemática a ser desenvolvida, qual seja, a análise das funções da responsabilidade civil (compensatória e/ou punitiva) nos casos envolvendo dano moral por erro médico, imprescindível traçar um panorama do referencial teórico acerca do dano moral e das funções da responsabilidade civil, para, após, apresentar as peculiaridades da responsabilidade civil por erro médico e ingressar na análise de casos concretos.

2.1. Conceito de dano moral

O conceito de dano moral pode ter diversas formas de abordagem. Existe um enfoque calcado na noção de interesse e de bem jurídico, segundo a qual a ordem jurídica, para além de estabelecer a proteção de bens patrimoniais, permite a blindagem de bens extrapatrimoniais, “tais como nome, a honra, a imagem, a liberdade e a saúde”, 14 bens esses que, diga-se de passagem, são os mais básicos para que os seres humanos desenvolvam seus múltiplos propósitos de vida e que existem pela simples condição de ser humano. Nessa linha, se a consequência lesiva for extrapatrimonial, pode-se estar diante do dano moral.

Dando um passo além do tradicional entendimento doutrinário sobre a classificação de danos extrapatrimonial e patrimonial, Nelson Rosenvald traz louvável percepção, no artigo “Por uma tipologia aberta dos danos extrapatrimoniais”, 15 ao defender que o dano extrapatrimonial é um gênero de dano, do qual são espécies: a) dano moral; b) dano estético; c) dano existencial; d) dano à imagem. O autor justifica a importância dessa tipologia aberta, criticando grande parte da doutrina que realiza “consideração genérica do dano moral em uma heterogeneidade de situações, sem o menor cuidado com a especificação sobre quais danos extrapatrimoniais são objeto de decisão”. 16

O dano moral, nessa proposta teórica de Rosenvald, 17 incide por exclusão, impondo-se sempre que a lesão a um interesse existencial protegido juridicamente não esteja dentro do território da imagem, do dano estético ou do dano existencial, como o que ocorre com ofensas à integridade psíquica, à privacidade, à honra, à igualdade e à liberdade, além da perda de tempo útil, o que se chamaria de “dano moral em sentido estrito”.

De forma não excludente, surge terceira proposta de conceituar o dano moral, atrelando-o à dignidade do indivíduo, reconhecendo que esta se situa no topo do ordenamento jurídico e todas as categorias do Direito devem ser interpretadas de modo a garantir maior efetividade a esse ideal, “porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos” 18 . Mesmo que o art. , incisos V e X, da CF/88 tenha aludido expressamente aos bens jurídicos da intimidade, vida privada, honra e imagem de modo a assegurar o dano moral, em verdade, este surge sempre que a dignidade humana é violada, haja vista que ela, no art. , III, da CF/88, foi erigida à categoria de fundamento do Estado Democrático. 19

A dignidade da pessoa seria um superprincípio, que abarcaria com textura aberta as diversas proteções extrapatrimoniais essenciais para o florescimento humano, como a igualdade, o cuidado em razão de vínculos de parentesco, a vida e não exposição ao perigo, a integridade física, a integridade psíquica, a honra, a intimidade e vida privada, a imagem, a integridade da criação do intelecto, a perda de ente querido, o afeto a bens materiais, a perda de uma chance, a liberdade e a perda de tempo útil. 20

Nesse sentido, sendo os valores destinados à proteção da dignidade humana como finalidade última do sistema jurídico, 21 o dano moral encontra-se apto a compensar a ofensa a bens componentes da dignidade, podendo ser concebido e conceituado como a afronta à dignidade da pessoa em suas múltiplas manifestações.

Cabe salientar, por fim, que o dano moral decorrente da violação do interesse relacionado à saúde ou à integridade corporal – tema que abordaremos no próximo item – pode se manifestar quando o erro médico agrava o estado do paciente ou quando a vítima perde alguma parte interna ou externa de seu corpo por ocasião do evento danoso produzido pela culpa do profissional da saúde. António Menezes Cordeiro cita algumas espécies de danos, provenientes da atuação médica, que podem ter reflexos na esfera psíquica dos pacientes, ensejando a incidência de danos morais: a) lesões físicas, tais como perda de dedos, audição, olfato ou visão por causa de erro médico; b) perda de membro, deformidade ou cicatriz em decorrência de erro médico; c) prescrição de remédio incorreto ou em dosagem não adequada, que agrava o quadro clínico do paciente etc. 22

2.2. Funções da responsabilidade civil

Além de compreender os contornos conceituais do dano moral, é de suma importância a análise das funções que o valor indenizatório pode cumprir nas demandas sobre erro médico. Diante disso, o intuito, num primeiro momento, é apresentar um panorama geral sobre as funções da responsabilidade civil, à luz da doutrina pátria e estrangeira. Além disso, apresentaremos alguns julgados norte-americanos, que fixam critérios para a quantificação dos chamados punitive damages, por entendermos a viabilidade de aplicação similar no contexto brasileiro, em caráter excepcional. 23

Primeiramente, importante destacar que a responsabilidade civil é matéria viva e dinâmica, que constantemente se renova. Ela é o instituto de Direito Civil que teve maior desenvolvimento nos últimos séculos, sofrendo uma evolução pluridimensional, no que diz respeito a seus fundamentos e áreas de incidência. 24 Tradicionalmente, a função da responsabilidade civil no Brasil é a de reparação de danos, seja pelo ressarcimento do prejuízo sofrido (material), seja pela compensação do dano (extrapatrimonial). Nesse sentido, o ordenamento jurídico busca a contenção de danos, tendo como foco as consequências lesivas à vítima e a repercussão no seu patrimônio.

Porém, nos últimos anos, a doutrina e a jurisprudência nacionais 25 têm amplamente discutido sobre novas funções, para além da tradicional compensatória, ou seja, a responsabilidade civil também teria como função a contenção de comportamentos, desviando os olhos do magistrado para o ofensor e a reprovabilidade da sua conduta, de modo a inibir a reiteração de determinados atos ilícitos. Defendemos que a responsabilidade civil não pode servir apenas para reparar danos, há de punir determinadas condutas, evitando a reiteração destas, de forma que possui duas funções bem distintas: compensatória e punitiva. 26

A função compensatória está relacionada à tentativa de estabelecer um valor indenizatório suficiente para conduzir a vítima a um estado tal qual não tivesse sofrido o dano, ou seja, busca, tanto quanto possível, sua exata extensão, 27 em prestígio ao restitutio in integrum e com vistas a pôr a vítima em situação idêntica ou aproximada àquela anterior ao evento danoso, com o conjunto de seus interesses inteiramente preservados.

Diante da multiplicidade de bens jurídicos envolvidos no cabimento do dano moral e das infinitas hipóteses distintas de configuração deste, é inequívoco que não existe e jamais vai existir um rol de parâmetros fechados para que o jurista possa refletir sobre qual o valor adequado para compensar o dano sofrido pela vítima. Contudo, devem-se seguir algumas balizas, no intuito de imprimir maior racionalidade e menos subjetividade na quantificação do dano moral nos casos envolvendo erro médico.

É salutar conceder uma atenção maior quanto ao parâmetro da perda do prazer e da relação, ambos de certo modo entrelaçados, pois muitas vezes o vilipêndio da saúde ou da anatomia do corpo ocasiona o desestímulo de a vítima realizar atividades que lhe proporcionavam satisfação ou prazer, por exemplo, estar impossibilitado de tocar um instrumento, “praticar esportes, não poder dançar, não poder se locomover e realizar uma viagem de passeio, perda do olfato/gosto/visão que retiram o prazer de sentir o cheiro agradável de certos perfumes e da comida” 28 .

O dano à saúde também pode afetar um projeto de vida, que tem seu sustentáculo maior no próprio interesse jurídico da liberdade ou vida, visto que todos os seres humanos possuem o direito à inviolabilidade injustificada dos caminhos, sonhos e planejamentos traçados. Assim, um menoscabo anatômico ou relacionado à saúde pode gerar alteração injusta do curso da vida de alguém, como no caso de um estudante de direito que faz parte de grupos de pesquisa de direito criminal e sonha em ser um grande advogado de júri, mas vem a perder a voz por ato injusto de outrem, o que fulmina a realização de uma vocação e aspiração. Dessa feita, levando o dano moral à sério, para fins de quantificação não só a perda da voz (poderia ser de um membro, da audição, do olfato, etc.) deve ser levada em conta como também a dor, os procedimentos cirúrgicos, a vergonha em se portar em público, os medicamentos e acompanhamentos médicos que agora se impõem, a perda de relação, do prazer de realizar atividades e, finalmente, o projeto de vida, a mudança de curso abrupta de uma vida com um plano racional esboçado.

O fato é que todos os critérios que visam auxiliar a quantificação do dano moral têm um laço em comum: preocupam-se com o nível/grau/magnitude do dano e com sua duração no tempo, os quais, somados aos critérios afeitos a qualquer dano (projeto de vida, perda do prazer, aquisição de problemas psíquicos), já se mostram como boas balizas para o jurista interessado na quantificação do dano moral, buscando, em maior grau, recompor o equilíbrio quebrado pela atuação danosa.

Já a função punitiva dos danos morais – no Brasil, também chamada de pedagógica, educativa e preventiva –, para além da fixação de um valor para reparar ou compensar o dano sofrido, busca desestimular o ofensor e, consequentemente, prevenir a ocorrência de novos danos. Essa forma de fixação de indenização é conhecida no direito norte-americano como “punitive damages”, os quais representam uma verba indenizatória capaz de acarretar suficiente dispêndio financeiro para o ofensor, desestimulando-o à reiteração de condutas marcadas por alto grau de censurabilidade.

Os punitive damages promovem a dissuasão/prevenção/detenção de condutas contrárias ao direito, sem esquecer que, além de desestimular o próprio ofensor, essa verba indenizatória pode desempenhar outras funções, como a general deterrence (desestímulo de outros potenciais infratores na sociedade), retribution (castigo), education (educação), compensation (compensação) e law enforcement (cumprimento da lei) ou public justice (justiça pública, impondo um padrão de comportamento desejável), como bem destacado por Jim Gash. 29

Ao mesmo tempo em que os punitive damages representam um importante mecanismo para enfraquecer e impedir a perpetração de danos reiterados, com crassa desconsideração do agente ofensor aos direitos alheios, servem de instrumento para corrigir a insuficiência das funções reparatória/compensatória da responsabilidade civil, no tocante à prevenção de danos, uma vez que é limitada à exata extensão do dano, medida essa que, muitas vezes, não promove resposta condizente com a gravidade da conduta do ofensor, especialmente quando os valores indenizatórios são menores que os lucros obtidos com a conduta danosa.

A racionalidade econômica ardilosa dos ofensores, ao analisarem o custo-benefício de arcar com uma sanção legal, é uma das razões pelas quais o valor indenizatório precisa ser alto o suficiente para que o agente ofensor internalize os danos que causou – tomando o devido cuidado em sua atividade –, e compreenda a lição de ser mais vantajoso manter um nível ótimo de qualidade e atendimento, arcando com menos indenizações (carregadas pelos punitive damages), ao invés de conservar um nível baixo de qualidade e ser obrigado a pagar altas indenizações. 30

Diante do exposto, surgem duas indagações: quais os requisitos para o cabimento da indenização punitiva? Ou, ainda, quais os parâmetros para a fixação da indenização punitiva? Nas últimas décadas, a Suprema Corte Americana julgou nove casos envolvendo punitive damages: Browning-Ferris Indus. Inc. v. Kelco Disposal (1989); Pacific Mutual Life Ins. Co. v. Haslip (1991); TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp. (1993); Honda Motor Co. v. Oberg (1994); BMW of North America, Inc. v. Gore (1996); Cooper Industries, Inc. v. Leatherman Tool Group (2001); State Farm Insurance v. Campbell (2003); Philip Morris v. Williams (2007); e Exxon Shipping Co v. Baker (2008). 31

Destarte, os julgados que representam a sedimentação dos critérios para o cabimento dos punitive damages e sua mensuração encontram-se com maior clareza nos casos BMW of North America, Inc. v. Ira Gore (1996) e State Farm Insurancev.Campbell (2003), os quais, inclusive, representaram um verdadeiro marco na interpretação dos punitive damages. No primeiro deles, estabeleceram-se três parâmetros para que o magistrado possa decidir por fixar um valor punitivo dentro dos limites constitucionais: “(1) o grau de censurabilidade da conduta do réu, (2) a proporção razoável entre danos punitivos e danos compensatórios, e (3) sanções civis e criminais similares, por exemplo, a diferença entre os danos fixados no caso e as sanções civis arbitradas em casos semelhantes” (tradução nossa). 32

Já no caso State Farm vs Campbell, a Corte estabeleceu o grau de censurabilidade da conduta do réu, critério já mencionado na decisão BMW vs Gore, contudo esmiuçou que a gravidade deve ser avaliada levando-se em conta os seguintes aspectos: 1) se houve dano físico ou somente econômico; 2) se o ato ilícito evidenciou indiferença ou demasiado desrespeito à saúde ou à segurança dos outros; 3) se a vítima era pessoa financeiramente vulnerável; 4) se a conduta foi reiterada ou um incidente isolado; 5) se o dano foi o resultado de uma conduta intencional ou decorrente de culpa (negligência, imprudência ou imperícia).

A principal resistência da doutrina na admissibilidade dos punitive damages pelo ordenamento jurídico brasileiro é traçada pela separação do direito civil e penal, de modo que o princípio da reserva legal, orientador do direito penal, impediria a aplicação de penas civis sem previsão em lei. Apesar de essa ampla discussão não ser o foco do presente trabalho, destacamos o entendimento de Clayton Reis, no sentido...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147600648/capitulo-9-funcoes-da-responsabilidade-civil-medica-e-o-dano-moral-por-erro-medico-analise-doutrinaria-e-jurisprudencial-do-tribunal-de-justica-do-estado-do-parana-entre-os-anos-de-2013-e-2017