Debates Contemporâneos em Direito Médico e da Saúde - Ed. 2020

Capítulo 9. Funções da Responsabilidade Civil Médica e o Dano Moral por Erro Médico: Análise Doutrinária e Jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná Entre os Anos de 2013 e 2017

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Autores:

Alexandre Bonna

Rafaella Nogaroli

Carolina Martins Uscocovich

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1. Introdução

O Código Civil de 2002 estabelece, em seu art. 944, que o valor da “indenização mede-se pela extensão do dano”, trazendo à ordem jurídica brasileira a chamada função reparatória da responsabilidade civil, a qual busca anular a perda imerecida e se preocupa com a exata magnitude do dano material ou moral sofrido pela vítima. Contudo, no campo do dano moral, como não é possível recompor perfeitamente por equivalente os bens extrapatrimoniais (integridade física, vida, privacidade, integridade psíquica etc.), diz-se que o valor indenizatório objetiva amenizar/compensar o dano extrapatrimonial. Nessa primeira dimensão da responsabilidade civil (reparatória/compensatória), após a Constituição Federal de 1988, os juízes fixavam o quantum indenizatório do dano moral com base na discricionariedade e no bom senso, mas sem discorrerem sobre critérios de arbitramento.

Todavia, paulatinamente, doutrina e jurisprudência iniciaram um trabalho de estabelecer alguns parâmetros. 4 O Superior Tribunal de Justiça, em paradigmático julgamento ( REsp 1.473.393/SP ), 5 adotou o chamado “Método Bifásico”, importante marco na matéria, já que ensina que o juiz deve quantificar o dano moral, na primeira fase, levando em conta a média dos casos semelhantes e, na segunda fase, as peculiaridades de magnitude do dano no caso em análise.

Ademais, ao lado da função compensatória, começou a ser desenvolvida no Brasil a aplicação de um viés punitivo/pedagógico/preventivo da responsabilidade civil, a partir da fixação de valores indenizatórios para além do suficiente para compensar o dano e com o objetivo de desestimular economicamente condutas ultrajantes e marcadas por um alto grau de censurabilidade. Embora não tenha previsão legal expressa, a indenização punitiva vem sendo invocada em diversas decisões judiciais no Brasil e apoiada por juristas de peso. 6 Nesse ponto, como a experiência jurídica brasileira é recente na aplicação dos punitive damages (indenização punitiva), para além da preocupação com a viabilidade e existência de tal instituto no direito pátrio, é fundamental um olhar para a prática jurídica, no sentido de investigar se a aplicação e a quantificação desse tipo de indenização vêm sendo feitas com critérios e parâmetros adequados.

A presente pesquisa parte do pressuposto de que os punitive damages são cabíveis perante a ordem jurídica nacional em razão da primazia da tutela da vítima, da solidariedade e do interesse jurídico de prevenir danos e coibir ilícitos a partir de vários mecanismos, inclusive categorias do direito civil, como o direito de danos. Apesar disso, para uma melhor lapidação dessa categoria no direito brasileiro, não é suficiente uma análise abstrata e teórica no campo do paraíso dos conceitos, 7 destacada e separada da realidade social e da prática. Por esse motivo, é fundamental a iniciativa como a do presente trabalho, o qual investigará decisões judiciais envolvendo danos causados por erro médico, sob o prisma tanto da função compensatória como da punitiva, lançando um olhar para a prática à luz dos parâmetros para a fixação do dano moral compensatório e do punitivo.

Mais de 43 milhões de pacientes ao redor do mundo, anualmente, sofrem algum tipo de cuidado médico inadequado. 8 A segurança das pessoas que passam por atendimento médico-hospitalar é uma séria preocupação de saúde pública global. Segundo a Organização Mundial da Saúde, há uma chance em 1 milhão de uma pessoa ser prejudicada enquanto viaja de avião e, em comparação, há uma chance de 1 em 300 de um paciente sofrer danos durante os cuidados de saúde. 9 Nessa esteira, as demandas judiciais sobre erro médico vêm crescendo significativamente no Brasil – somando-se 70 novas ações por dia e 27 mil por ano –, 10 e alguns desses casos podem envolver médicos que persistem nas condutas culposas. Entendemos que isso se deve, em parte, pelo fato de a função eminentemente compensatória da responsabilidade civil não ter sido suficiente para desestimular a reiteração de condutas ultrajantes.

Em regra, o médico em momento nenhum pretende, nem de longe, causar dano ao paciente. Todavia, excepcionalmente, há situações nas quais a negligência é extrema – um “quase dolo” – e produz resultados desastrosos e com grande repercussão na vida dos pacientes. Eles sofrem descalabro em bens extrapatrimoniais essenciais para a dignidade humana, como a integridade psíquica e física, fora os casos de morte, como o noticiado no famoso caso do chamado “Dr. Bumbum”, que foi preso após morte de paciente durante procedimento cirúrgico realizado no próprio apartamento do médico. 11 Essa é uma hipótese que defenderemos, ao longo deste estudo, caracterizando a incidência excepcional lógica dos punitive damages.

Desse modo, o presente trabalho tem o objetivo de investigar a maneira pela qual o Tribunal de Justiça do Paraná estabelece valores indenizatórios compensatórios e punitivos, em casos envolvendo dano moral por erro médico, buscando-se, ainda, realizar o cotejo necessário da prática com a doutrina relacionada ao tema. Para isso, adota-se como método geral o hipotético-dedutivo, trazendo reflexões de conceitos abstratos em situações concretas, visando alcançar conclusões particularizadas. A escolha dos casos teve como base o estudo realizado em 2018, intitulado “Responsabilidade civil na área médica e odontológica: uma análise estatística da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná”, 12 em que aproximadamente 100 advogados voluntários coletaram e analisaram 1.140 acórdãos do TJPR, sendo 989 ações movidas na área médica, entre os anos de 2013-2017. Nessas demandas, houve discussão e concessão de indenização por danos morais em 414 acórdãos, com resultado das indenizações fixadas nas seguintes faixas/montantes: a) até R$ 10 mil, 89 acórdãos; b) de R$ 11 mil até R$ 20 mil, 85 acórdãos; c) de R$ 21 mil até R$ 30 mil, 56 acórdãos; c) de R$ 31 mil até R$ 49 mil, 41 acórdãos; d) de R$ 50 mil até R$ 90 mil, 79 acórdãos; e) de R$ 100 mil até R$ 154 mil, 46 acórdãos; f) de R$ 155 mil até R$ 480 mil, 18 acórdãos. No presente capítulo, o estudo será pautado na análise dos 18 processos 13 do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos quais os danos morais foram arbitrados em montantes mais expressivos (de R$ 155 mil até R$ 480 mil).

2. Conceito de dano moral e funções da responsabilidade civil

Antes de a presente pesquisa adentrar na problemática a ser desenvolvida, qual seja, a análise das funções da responsabilidade civil (compensatória e/ou punitiva) nos casos envolvendo dano moral por erro médico, imprescindível traçar um panorama do referencial teórico acerca do dano moral e das funções da responsabilidade civil, para, após, apresentar as peculiaridades da responsabilidade civil por erro médico e ingressar na análise de casos concretos.

2.1. Conceito de dano moral

O conceito de dano moral pode ter diversas formas de abordagem. Existe um enfoque calcado na noção de interesse e de bem jurídico, segundo a qual a ordem jurídica, para além de estabelecer a proteção de bens patrimoniais, permite a blindagem de bens extrapatrimoniais, “tais como nome, a honra, a imagem, a liberdade e a saúde”, 14 bens esses que, diga-se de passagem, são os mais básicos para que os seres humanos desenvolvam seus múltiplos propósitos de vida e que existem pela simples condição de ser humano. Nessa linha, se a consequência lesiva for extrapatrimonial, pode-se estar diante do dano moral.

Dando um passo além do tradicional entendimento doutrinário sobre a classificação de danos extrapatrimonial e patrimonial, Nelson Rosenvald traz louvável percepção, no artigo “Por uma tipologia aberta dos danos extrapatrimoniais”, 15 ao defender que o dano extrapatrimonial é um gênero de dano, do qual são espécies: a) dano moral; b) dano estético; c) dano existencial; d) dano à imagem. O autor justifica a importância dessa tipologia aberta, criticando grande parte da doutrina que realiza “consideração genérica do dano moral em uma heterogeneidade de situações, sem o menor cuidado com a especificação sobre quais danos extrapatrimoniais são objeto de decisão”. 16

O dano moral, nessa proposta teórica de Rosenvald, 17 incide por exclusão, impondo-se sempre que a lesão a um interesse existencial protegido juridicamente não esteja dentro do território da imagem, do dano estético ou do dano existencial, como o que ocorre com ofensas à integridade psíquica, à privacidade, à honra, à igualdade e à liberdade, além da perda de tempo útil, o que se chamaria de “dano moral em sentido estrito”.

De forma não excludente, surge terceira proposta de conceituar o dano moral, atrelando-o à dignidade do indivíduo, reconhecendo que esta se situa no topo do ordenamento jurídico e todas as categorias do Direito devem ser interpretadas de modo a garantir maior efetividade a esse ideal, “porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos” 18 . Mesmo que o art. , incisos V e X, da CF/88 tenha aludido expressamente aos bens jurídicos da intimidade, vida privada, honra e imagem de modo a assegurar o dano moral, em verdade, este surge sempre que a dignidade humana é violada, haja vista que ela, no art. , III, da CF/88, foi erigida à categoria de fundamento do Estado Democrático. 19

A dignidade da pessoa seria um superprincípio, que abarcaria com textura aberta as diversas proteções extrapatrimoniais essenciais para o florescimento humano, como a igualdade, o cuidado em razão de vínculos de parentesco, a vida e não …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147600648/capitulo-9-funcoes-da-responsabilidade-civil-medica-e-o-dano-moral-por-erro-medico-analise-doutrinaria-e-jurisprudencial-do-tribunal-de-justica-do-estado-do-parana-entre-os-anos-de-2013-e-2017