Debates Contemporâneos em Direito Médico e da Saúde - Ed. 2020

Capítulo 11. Processos Ético-Profissionais dos Médicos: Aspectos Gerais e Influência nas Decisões Judiciais - Parte II - Culpa Médica, Ônus da Prova e Quantificação de Danos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autores:

Maria Teresa Ribeiro de Andrade Oliveira

Eduardo Dantas

1

2

1. Considerações preliminares: a relação entre a responsabilidade civil, penal e ética do médico

Ainda que a jurisdição seja una e indivisível, a responsabilidade do médico abrange três esferas independentes e que, na atualidade, não se confundem. Se um mesmo ato representar ilícito penal, civil e ético, poderá ensejar responsabilização nesses três âmbitos. Devido à natureza distinta entre eles, devem ser provocados de modo autônomo, princípio da independência e autonomia. Tal princípio se impõe, ainda que não de modo absoluto, visto a sobreposição da sentença penal transitada em julgado quando estabelece um “juízo categórico, positivo ou negativo, a respeito do fato, da antijuridicidade e de sua autoria”, que faz coisa julgada no âmbito civil e disciplinar. 3 Assim, esses processos possuem alguma relação, mas não há interdependência, como se verifica expressamente no artigo 935 do Código Civil de 2002 (CC) e no artigo 5.º do Código de Processo Ético-Profissional de 2016 (CPEP) 4 .

Desse modo, por exemplo, um médico que deixe de realizar o devido atendimento em uma situação de urgência ou emergência poderia ser responsabilizado administrativamente pela infração ética ao artigo 7.º do Código de Ética Médica (CEM) 5 e penalmente pela infração ao artigo 135 do Código Penal Brasileiro (CP). Cabendo, ainda, responsabilização civil, se comprovado dano “físico, material, ou exclusivamente moral”. 6

A responsabilização civil busca o retorno ao status quo anterior, a recuperação de um estado que foi modificado pela ação ou omissão de alguém, um direito lesado, causando prejuízo – de ordem patrimonial ou moral – a outrem. A tipificação da conduta médica como crime é reservada às ações ou às omissões que merecem atenção do sistema repressivo-preventivo penal, dada a gravidade com que afetam a sociedade. A responsabilidade penal é pessoal e intransferível, diferenciando-se da civil, que é patrimonial. A responsabilidade ética, por sua vez, está ligada diretamente à regulação do indivíduo por seus pares, num caráter técnico-científico, sendo, portanto, responsabilidade pessoal e intransferível.

A distinção entre as três formas de responsabilização se dá em âmbito legislativo: será ilícito penal somente o que o Código Penal brasileiro definir como crime ou contravenção; haverá ilícito (infração ético-administrativa) segundo definição do Código de Ética Médica; e, por fim, teremos um ilícito civil se o ato estiver abrangido pelas condutas e premissas estabelecidas pelo Código Civil. Ressalte-se, novamente, que essas esferas se sobrepõem no campo material, mas comportam processos, procedimentos e sanções independentes.

1.1. Processos ético-profissionais, civis e penais em números

Os dados quantitativos obtidos da verificação de 20 estudos sobre Processos Ético-profissionais (PEP) foram analisados a seguir, comparativamente. Seis diferentes estudos, em cinco publicações 7 , buscaram o artigo 29 do Código de Ética Médica de 1988 (CEM/88), posteriormente transformado no art. 1º do Código de Ética Médica de 2009 e, assim, mantido no Código de Ética Médica de 2018, que expressa a culpa médica. A incidência desse importante artigo no período estudado, de 1988 e 2013, variou de 19,9% a 69% entre diferentes autores, perfazendo uma média de 33,76%. Em relação às ocorrências que levaram à denúncia, classificadas em binômios, os autores 8 verificaram em média: público 66% e privado 36%; eletivo 51,3% e urgência ou emergência 47%; e clínico 53% e cirúrgico 49%. Quanto à origem das denúncias que chegaram aos diferentes Conselhos Regionais, foram obtidas médias dos valores apontados nos três estudos 9 que abordaram o assunto: paciente ou familiar 36%; médicos 28%; de ofício 20%; Ministério Público 14%.

Alguns autores 10 tabularam dados de incidência das três modalidades de culpa stricto sensu em suas abordagens. A negligência assume papel mais prevalente, seguida da imprudência, sendo a imperícia a causa menos apontada. Na maior parte dos casos, mais de uma modalidade é apontada. Bitencourt 11 verificou, ainda, que um maior número de condenações ocorreu entre os denunciados por imprudência, enquanto a absolvição por falta de provas foi mais prevalente na acusação de negligência, sugerindo que esta seria de mais difícil comprovação em relação àquela, quando se trata de PEP.

Dos dados obtidos em grande parte das publicações analisadas, selecionadas 12 as que continham indicação de número de sindicâncias examinadas, processos instaurados e percentual de condenações, houve um universo total de 20.487 sindicâncias, 5.764 processos ético-profissionais, envolvendo 3.161 médicos, com taxa de condenação média de 42,71%, no período compreendido entre 1958 e 2013. Em doze análises, 13 abordaram-se características do médico denunciado e/ou levado a processo. Concluiu-se que, em geral, o médico envolvido possui experiência profissional maior que 15 anos, idade aproximada de 40 anos, masculino e exercendo a especialidade de ginecologia e obstetrícia.

Em relação ao percentual de instauração de processos ético-profissionais após o procedimento de verificação de autoria e materialidade – a sindicância – procedimento preparatório e prévio ao processo ético-profissional – pode ser arquivada por falta de indícios, por exemplo –, foi possível obter dados em 11 diferentes publicações 14 , que compõem um universo de 44.733 sindicâncias e 7.917 PEPs, uma média de 18% de instauração (variação de 9% a 44%). Somente oito 15 publicações possibilitaram a obtenção de taxas de condenação e de aplicação das diferentes penalidades especificadas às alíneas do artigo 22 da Lei 3.268, de 1957, sendo respectivamente, em média: 29,5% (a); 34,9% (b); 22,4% (c); 9,8% (d) e 3,4% (e).

Como é possível verificar, as penas iniciais confidenciais são as mais prevalentes, sendo mais raras as suspensões e cassações. Esse fato condiz com a orientação do § 1º do supracitado artigo, que orienta: “Salvo os casos de gravidade manifesta que exijam aplicação imediata da penalidade mais grave a imposição das penas obedecerá à gradação deste artigo”. Como será explicado em item próprio, a inversão de tal ordem é causa comum de alegações de nulidade. E, como afirma Maia, 16 o perfil do médico infrator não inclui a reincidência; assim, somente em casos de excepcional gravidade, uma pena mais gravosa será aplicada inicialmente.

Em relação à duração das fases processuais, segundo média dos dados obtidos, 17 o tempo de duração da sindicância é de 15 meses, da instrução e do julgamento processual é de 4,3 anos e da fase recursal (CFM) é de 15 meses. Importante mencionar que o excesso de tempo verificado contradiz o próprio Código de Processo Ético-Profissional (Resolução CFM 2.145/2016 já mencionada), que estabelece, em seu art. 13, parágrafo 2º, que “A sindicância tramitará no CRM do local da ocorrência do fato por até 180 dias, podendo, por motivo justificado, esse prazo ser excedido”, uma vez que a ausência do cuidado em pedir autorização justificada, nos autos, para prorrogação, descumpre normas estabelecidas pelo próprio CFM, podendo ensejar sua anulação por via judicial.

Essa instância superior manteve, de acordo com os autores citados, uma média de 43,75% das decisões proferidas pelos Conselhos Regionais de Medicina. Quanto ao percentual de absolvições, os resultados obtidos em sete diferentes análises 18 perfizeram uma média de 55,25%.

Destaca-se que os resultados obtidos nessa revisão bibliográfica foram comparados com estudo realizado junto ao CRM do Paraná, que mostrou taxa de manutenção das decisões pelo CFM maior que a média (62,82%), assim como a taxa de conversão de sindicâncias em PEP (23,84%). Os dados verificados também confirmam tendência de outros estudos 19 que mostram crescimento no número de processos após a década de 1990.

Já no que diz respeito à responsabilidade médica analisada em âmbito judicial – seja na esfera cível, seja na penal –, foram analisados sete diferentes estudos científicos, 20 e três destes abordaram exclusivamente a responsabilidade penal. Em média, 26 acórdãos ou processos foram avaliados em cada estudo realizado na última década (a média sobe para 69,75% se considerada a análise de 2006 do CREMESP). Somente um trabalho dedicou-se a avaliar decisões de primeira instância, os demais analisaram os resultados de tribunais estaduais específicos.

Entre as análises no âmbito penal (um total de 129 processos), os autores mostram prevalência, em média, da acusação de homicídio culposo (57,24%) e lesão corporal culposa (43,14%). Esses estudos mostraram absolvições em torno de 36%. Os fatos geradores das demandas relacionados a procedimentos médicos foram, em média: 67,6% cirúrgicos, 43,15% emergenciais, 83,7% pelo Sistema Único de Saúde, em ginecologia e obstetrícia (37,29%). Maia 21 indicou o perfil do médico acusado no âmbito judicial, profissional com 41 anos de idade e mais de 20 anos de experiência, condizente com o perfil verificado nos estudos sobre PEP, conforme expusemos anteriormente.

Nos textos que analisaram a prevalência de perícias médicas, 22 os autores verificaram uma média de 95,5% na última década (caindo para 89,4% quando incluídos os resultados do CREMESP). Houve congruência da decisão judicial com o resultado pericial em 98% dos processos. O procedimento demonstrou nexo de causalidade em 18,2%, sendo inconclusivos 16% dos casos. Houve improcedência dos pedidos em uma média de 73,5%.

Os réus usualmente são hospitais, ou há litisconsórcio entre estes e os profissionais, em menor incidência os médicos isoladamente. Também houve prevalência dos problemas oriundos de cirurgia (61,32%), com destaque para a especialidade de ginecologia e obstetrícia (39,88%). Gomes 23 cita dados de Minas Gerais da década de 1990, obtidos da análise de 131 processos por supostos “erros médicos”, sendo 38 criminais. Desses autos findos se revela uma taxa de 78,94% de absolvição entre os penais e 89,48% de improcedência de pedidos na área cível.

Os resultados obtidos dessa revisão bibliográfica foram similares aos obtidos no amplo estudo realizado no Paraná 24 (692 casos, de 2013 a 2017), onde a especialidade mais demandada foi ginecologia e obstetrícia e perfil do denunciado do sexo masculino.

A análise realizada por Raul Canal das decisões do Superior Tribunal de Justiça, no período de 2000 a 2015, relativas à negligência médica e reparação de danos morais, confirma a prevalência da especialidade de ginecologia e obstetrícia (42,6%) e de réus do sexo masculino (93,5%) nessas demandas. Em relação ao polo passivo, demonstrou que há médicos isoladamente em 16% dos casos, sendo mais usual que ocorra litisconsórcio com estabelecimentos de saúde, poder público ou operadoras de saúde (28% dos processos). Além disso, como igualmente ressaltam alguns dos estudos anteriormente citados, o mais frequente é que a demanda ocorra contra tais pessoas jurídicas de modo isolado (56%). Quanto à motivação, preponderam as ações que se relacionam ao evento morte (18,76%) ou às sequelas graves e irreversíveis (16,02% neurológicas e 9,92% motoras), tendo as lesões estéticas representado 9,46% das causas.

Na mesma obra, o autor analisa dados dos Tribunais Regionais Federais (TRF) e Tribunais de Justiça Estaduais (TJ) – decisões que transitaram em julgado, no período de 2000 a 2014. Em comparação com os resultados das análises de autores anteriormente citados, observa-se que a improcedência dos pedidos em Minas Gerais 25 diminuiu de 89,48% na década de 1990 para 69,79% nesse estudo mais recente.

No levantamento realizado por Canal, fica evidente a importância da perícia, visto que até 7,81% dos julgamentos são anulados (média de 3%) pelos TJs para obtenção de prova pericial. Foi, ainda, possível observar que a necessidade de nova instrução processual se fez mais frequente nos casos de improcedência do pedido em primeira instância. 26

2. O processo ético-profissional brasileiro: funções e estrutura dos conselhos de fiscalização da medicina

As funções essenciais dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina estão definidas pela Lei 3.268, de 30 de setembro de 1957, sendo elas: judicante – de levar a cabo o processo ético-profissional; cartorial – de manter registro dos médicos que atuam na jurisdição, sua formação acadêmica e histórico de ocorrências; fiscalizatória do exercício da medicina e das condições para tal; e regulamentadora – competência de editar normas que estabelecem parâmetros éticos de atuação dos profissionais, como o Código de Ética Médica.

Quanto à estrutura, a supracitada lei instituiu o conjunto formado pelos Conselhos Federal e Regionais de Medicina, em uma autarquia, sendo cada um deles dotado de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira. Ainda, a composição destes se dá por conselheiros escolhidos por escrutínio secreto e maioria de votos, entre os médicos regularmente inscritos em cada Conselho Regional.

O texto legal que cria os Conselhos de Medicina também define...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147600664/capitulo-11-processos-etico-profissionais-dos-medicos-aspectos-gerais-e-influencia-nas-decisoes-judiciais-parte-ii-culpa-medica-onus-da-prova-e-quantificacao-de-danos