Debates Contemporâneos em Direito Médico e da Saúde - Ed. 2020

Capítulo 12. Testamento Vital e Responsabilidade Civil - Parte II - Culpa Médica, Ônus da Prova e Quantificação de Danos

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Autores:

Nathalia Recchiutti Gonsalves

Luciana Dadalto

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1. Fundamentos ético-jurídicos da autonomia do paciente e o direito à manifestação de vontade sobre seu tratamento

O direito à vida é inato ao ser humano e caminha com ele desde o nascimento até sua morte. Dessa forma, deve-se observá-lo sob o olhar da dignidade da pessoa humana, protegendo, assim, a sua essência maior. 3 Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade foi alçado ao ápice do ordenamento jurídico, trazendo o direito de a pessoa ser respeitada em sua individualidade e protegida em sua essência, promovendo, assim, a autonomia existencial, a capacidade de se autodeterminar e de desenvolver o direito próprio de personalidade.

Portanto, essa elasticidade de limites da liberdade individual requer uma profunda análise da evolução jurídica da autonomia da vontade, passando pela autonomia privada e chegando, nos moldes contemporâneos, à autodeterminação. Esta, por sua vez, apresenta limites mais amplos e inicia-se com o caminhar da sociedade frente ao aparecimento de novas situações jurídicas, principalmente aquelas cujos interesses personalíssimos são colocados em xeque, como as que ocorrem nas decisões de fim da vida, em que há aparente colisão entre direito à vida, à liberdade e também à dignidade da pessoa humana. 4

Nesse contexto, deve-se compreender as diferenças entre eutanásia, distanásia e ortotanásia. A ortotanásia refere-se à morte natural, no seu tempo certo, com o emprego de medidas terapêuticas proporcionais; a eutanásia é a antecipação da morte do paciente feita por um terceiro, a pedido deste, procedimento vedado pelo Código de Ética Médica e pela legislação brasileira; a distanásia consiste no prolongamento artificial da vida do paciente fora de possibilidades terapêuticas curativas por meio de procedimentos médicos desproporcionais e fúteis. 5

Dessa forma, tomando como base a autonomia, centro fundamental da dignidade da pessoa humana, pode-se concluir que, pelo menos nas hipóteses de ortotanásia, não há que se falar em conduta antijurídica do profissional médico.

É importante que o Direito acompanhe os avanços da medicina, conformando-os com a autodeterminação do indivíduo.

Atualmente, essa expressão de liberdade ainda não pode ser considerada como absoluta, pois possui limitações que posicionam o paciente em situação de vulnerabilidade e fragilidade. Por outro lado, a equipe médica responsável pelo indivíduo não mais detém o poder de decisão soberano, pois não se está mais sob a égide do paternalismo médico.

Diante do exposto, questiona-se: será que viver bem é viver muitos anos? Será que outros valores deveriam ser repensados a partir do momento em que a saúde do corpo e da mente já não mais garanta o bem-estar do indivíduo? Será que não cabe ao indivíduo dizer o que, para ele, significa uma boa morte?

1.1. Objetivos do ato médico e dimensões do corpo humano

Fundamentado pela Lei do Ato Medico atual, o Código de Ética Médica estabelece, em sua Resolução n. 2.217/2018, que o alvo da atuação do médico é a saúde do ser humano, sendo seu dever a manutenção do respeito absoluto pela vida e a busca do benefício do paciente. Ao médico é vedado, nos termos da deontologia médica, utilizar seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou atentar contra sua dignidade e integridade, indicando o procedimento adequado ao paciente, respeitadas as práticas aceitas e normas legais vigentes no país. 6

O Código de Ética Médica também assevera princípios fundamentais em seu capítulo I, incisos II e VI, a serem observados na relação médico-paciente:

[...]

II - O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional;

[...]

VI - O médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício, mesmo depois da morte. Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativas contra sua dignidade e integridade. 7

Quanto à natureza jurídica da relação médico-paciente, além de possuir, em regra, natureza contratual, tal relação deve objetivar o comprometimento para com a saúde, o bem-estar e o valor existencial do paciente, pautando-se nos princípios da boa-fé, autonomia, justiça contratual e, ainda, ser fundamentada no princípio da dignidade humana. 8

Ante o avanço da Medicina e dos processos biotecnológicos, faz-se necessário levar em conta o aspecto da qualidade de vida do ser humano, nos termos da afirmação de Sócrates: “o que vale não é o viver, mas o viver bem”. Apesar do valor absoluto do direito à vida, ele deve ceder quando excluído e desamparado das demais garantias asseguradas na Constituição Federal. 9

Nesse sentido, Lopez explica que:

Não há dignidade quando os valores morais e religiosos mais arraigados do espírito da pessoa lhe são desrespeitados, desprezados. A pergunta que se faz é a seguinte: adianta viver sem dignidade ou com a dignidade profundamente ultrajada? Se a própria pessoa prefere a morte é porque o desrespeito às suas convicções espirituais configura uma morte pior: a de seu espírito, de sua moral.

O Direito quer proteger a vida humana à custa da dignidade da pessoa? Quer proteger a vida de um indivíduo mesmo que isto represente ferir profundamente a sua dignidade? A resposta certamente é negativa para o Direito Brasileiro, do que se infere do art. , III, da CF, caso contrário este artigo teria proclamado como fundamento do Estado Democrático de Direito a vida humana, e não a dignidade da pessoa humana, como fez. 10

Verifica-se, portanto, que o direito à dignidade está intrinsicamente vinculado ao respeito e à proteção da vida humana, independente de classe social, raça, credo ou gênero. O sentido da dignidade só é possível de ser compreendido quando agregado à ideia de liberdade e de autonomia.

Essa autonomia, em seu pleno significado, traz consigo um corolário de liberdades constitucionais, consubstanciada na ideia de autodeterminação, autogoverno e manifestação da subjetividade, exprimindo, assim, a ideia de que a cada pessoa é conferida a liberdade para ditar suas próprias regras, desenvolver e realizar a sua própria personalidade. Nesse sentido, afirma Godinho 11 que “a autonomia tem um papel nobre a cumprir: o de facultar a cada pessoa o sentido da sua existência, ancorada nos seus valores, crenças, cultura e anseios”, impulsionando, assim, a individualidade e a proteção à vida privada.

Diante desse contexto, no qual sabidamente o físico e o psicológico pertencem ao mesmo meio social ao qual estão inseridos, e considerando o corpo humano um organismo biológico com relações físicas e químicas complexas, não se pode distinguir a pessoa de seu corpo. Conforme Lara nos ensina:

Toda pessoa humana pressupõe uma base sensível, um elemento material, corpóreo, que lhe permita existir: o corpo é a forma de ser pessoa e de estar no mundo. É por meio do corpo que a pessoa situa-se no tempo e no espaço, é reconhecida pelos demais e exerce sua pessoalidade. Não há pessoa sem corpo [...]. 12

O corpo humano, em seu estado vivo, passa por alterações metabólicas e sistêmicas em um estado incessante de mudanças em que “o indivíduo é o ator (fabrica impressões e encena representações) e personagem social”. 13 Schaefer 14 afirma que “o corpo físico não pode mais ser pensado dissociado do psicológico ou do meio social em que está inserido, nem tampouco é suficiente para se falar em pessoa, vez que esta emerge daquele”. Desse modo, a relação íntima entre corpo, pessoalidade e identidade corporal representa um pressuposto na análise das demandas do direito ao próprio corpo.

O corpo humano, portanto, deve ser pensado como um instrumento que constrói e realiza sua própria identidade pessoal, tornando-se, assim, um elemento da pessoalidade. Somente então todos os aspectos que envolvem a compreensão de exercer o direito ao próprio corpo podem ser analisados, já que a capacidade e responsabilidade pelas suas próprias escolhas – juridicamente chamada de autodeterminação – devem ser pensadas partindo-se dos pilares que constituem a própria personalidade do indivíduo e a maneira com que a interação entre essas escolhas e a autonomia resultam em uma eventual autorrealização.

1.2. Direito à escolha de tratamentos médicos e princípios bioéticos aplicáveis

Com o reconhecimento da autonomia privada no âmbito dos direitos da personalidade, firma-se a ideia de que a cada pessoa compete, como reflexo de sua dignidade e do direito à realização da sua personalidade, a tomada de decisões que diga respeito aos seus interesses e bens, sejam eles de caráter patrimonial ou existencial.

Para alguns doutrinadores, 15 o estudo do direito de personalidade no cenário jurídico deve ser baseado em uma compreensão compartilhada com os direitos fundamentais do indivíduo, que estão garantidos na Constituição de qualquer Estado Democrático.

A aplicabilidade da tradição hipocrática, marcada pela autoridade absoluta e incontestável do profissional médico, não encontra mais espaço na sociedade atual. Dessa forma, dilemas éticos e conflitos entre princípios e valores advindos de procedimentos e atividades médicas envolvendo a vida, saúde, integridade física e psíquica do indivíduo, são regularmente enfrentados pelos profissionais da área da saúde, como é o caso da autonomia e da beneficência. 16 Como base para reflexão diante das condutas a serem tomadas no campo da saúde, sopesam os princípios bioéticos de autonomia, beneficência, não maleficência e justiça. 17 Assim, escolhas individuais, tendo o paciente a capacidade e o discernimento sobre as condições e possíveis consequências, devem ser respeitadas e acatadas para que o princípio da autonomia seja estabelecido, respaldando, assim, qualquer ato médico. 18

Embora a Medicina tenha padrões éticos como fator regulador de procedimentos, sua deontologia ainda não obteve êxito na tentativa de alterar a utilização abusiva quando na aplicação de novas tecnologias. 19 O Código de Ética Médica de 2018, em seu Capítulo I, apresenta os princípios fundamentais que devem ser observados na autonomia do paciente, conforme seus incisos:

[...]

XXI - No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas; XXII - Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados. 20

Nesse contexto, o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da autonomia se complementam, conforme o artigo 15 do Código Civil de 2002: “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. 21 Conforme sugere Azevedo, 22 a enfermidade do paciente, por mais grave que seja, não lhe retira o status de ser humano e, consequentemente, sua autonomia para agir com dignidade.

O Capítulo V do Código de Ética Médica veda ao médico desrespeitar o direito do paciente, ou de seu representante legal, de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.

Percebe-se, portanto, que os princípios bioéticos da beneficência e a não maleficência 23 não são faces opostas de uma mesma moeda, mas elos de uma única corrente a unir o paciente ao seu médico. Assim, cabe a este a busca de meios e comportamentos que favoreçam o bem-estar daquele.

Importante frisar que, embora o paciente seja detentor de autonomia, ela não pode ser entendida como um direito absoluto, devendo sempre estar em consonância com os preceitos do ordenamento jurídico.

1.3. Consentimento e dissentimento informado

A doutrina do consentimento informado, desenvolvida ao longo dos últimos cem anos, acompanha a supracitada superação do paternalismo clínico herdado de Hipócrates pelo primado do princípio da autonomia do paciente. 24

Aos princípios hipocráticos da beneficência e não maleficência, que durante séculos regeram a prática médica, juntaram-se os princípios da autonomia e da justiça, como pilares fundamentais da Bioética que alicerça a medicina moderna. 25 Essa nova perspectiva e a valorização dos direitos e liberdades fundamentais do ser humano resultaram numa mudança marcante no modo como a Medicina e a relação médico-doente são encaradas. O consentimento informado é fruto dessa mudança e, ao mesmo tempo, o ponto de partida para uma prática médica baseada no respeito pela liberdade, autonomia e autodeterminação da pessoa.

Pilar da relação médico-paciente, o dever de informação implica a obrigação do médico em prestar ao paciente/responsável todos os esclarecimentos necessários para que ele possa exercer seu direito de autodeterminação, ou seja, o direito de decidir a respeito de seu próprio destino, optando por quais tratamentos irá ou não se submeter, com base em informações claras e precisas, evitando, assim, uma possível perda de chance de cura e/ou sobrevivência e suas consequentes implicações jurídicas. 26

Dias 27 observa que se trata de um processo, e não uma forma, em que ambas as partes trocam informações, e se interrogam reciprocamente, baseadas na transparência, constituindo, assim, os pilares desse novo modelo de relação.

O consentimento informado tem por base três elementos fundamentais: a informação, a compreensão e a livre escolha. É, portanto, fruto de uma decisão voluntária, realizada por uma pessoa autônoma e capaz. Essa decisão é tomada após um processo informativo e deliberativo, visando à aceitação de um tratamento específico ou experimentação, com conhecimento de sua natureza, suas consequências e riscos. 28 Quando presentes, esses elementos asseguram que qualquer decisão assenta-se nos pressupostos de autorresponsabilização e liberdade de escolha. 29

É essencial ainda lembrar que a informação para obtenção do consentimento é mitigada por circunstâncias excepcionais que fogem do controle do médico, como em casos de: a) tratamento de emergência, em que o paciente necessita de intervenção médica imediata; b) privilégio terapêutico, em que a informação prejudicará a saúde do paciente, reafirmando o princípio da não maleficência; e c) tratamento compulsório, diante de doença que ponha em risco a saúde da sociedade.

Dessa forma, o paciente não só precisa da capacidade civil para ter considerado como válido o seu consentimento informado, mas ser detentor de discernimento. 30 Assim, se constatada a referida incapacidade, um representante ou tutor do enfermo deverá ser nomeado para a execução e validade do consentimento informado.

O descumprimento do consentimento informado pode gerar responsabilidade civil ao médico, tendo em vista que este é um direito da personalidade, não uma mera escolha. No mesmo sentido, aduz o art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais médicos será apurada mediante a verificação de culpa, a qual surge pela falta de informação, tendo em mente que o consentimento é um pressuposto indispensável para tratamento ou intervenções médicas. Conforme nos ensina Kfouri Neto, “Indeniza-se o paciente por dano moral, devido ao impedimento de exercício da sua autonomia”. 31

Cabe ressaltar que devem ser levadas em consideração tanto a sua manifestação positiva (consentimento em si) como a sua manifestação negativa (dissentimento), que pressupõe a recusa informada de um tratamento médico proposto ou já iniciado (revogação), cabendo ao médico, diante desse declínio, o real cuidado ao seu dever de esclarecimento e informação ao paciente. 32 O dissentimento é a expressão do direito de recusa e exteriorização do princípio da autonomia da vontade; infringir tal direito é cercear a liberdade do indivíduo em negar a realização de tratamento, mesmo depois de ser fartamente informado. 33

Percebe-se, assim, que as declarações prévias contidas no Testamento Vital versam sobre a manifestação de vontade livre e esclarecida que, em verdade, é uma das formas do sujeito exercer sua autonomia e autodeterminação. Contudo, não segue o padrão do consentimento livre e esclarecido, o qual, em regra, existe para manifestar a adesão a um tratamento ou cuidado médico-hospitalar. Nele, ao contrário, documenta-se a manifestação de vontade para cuidados e tratamentos médicos, in abstrato.

1.4. Aspectos ético-jurídicos da terminalidade da vida e testamento vital

Como ensina Nunes, 34 na acepção generalizada, “doente terminal” refere-se ao paciente em que a doença não respondeu a nenhuma terapêutica conhecida e, assim, ele entrou em processo que conduz irreversivelmente à morte. Para Gutierrez, 35 a identificação do...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147600691/capitulo-12-testamento-vital-e-responsabilidade-civil-parte-ii-culpa-medica-onus-da-prova-e-quantificacao-de-danos