Debates Contemporâneos em Direito Médico e da Saúde - Ed. 2020

Capítulo 13. Mediação de Conflitos na Área da Saúde: Uma Análise de Direito Comparado

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Parte III - Questões éticas na prática médica, judicialização da saúde e um novo pensar sobre a resolução de litígios

Autores:

Mariana Wolff Martins

João Pedro Leite Barros

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1. Considerações preliminares: alta litigiosidade das demandas no direito médico e da saúde e a crise do poder judiciário

Estima-se que 7% dos médicos em atividade no Brasil respondem a processos indenizatórios sobre erro médico, o que representa 3 ações de erro médico por hora. 3 Em paralelo a essa avalanche de demandas judiciais, com cerca de 70 novas ações por dia, 4 as escolas médicas proliferam-se a cada ano, contabilizando, atualmente, 341 faculdades de medicina no país. 5 Entre 2009 e 2017, o número de processos relativos à saúde na primeira instância da justiça brasileira praticamente triplicou. 6 A judicialização da saúde custou R$ 1,3 bilhões à União em 2016, e, em 2017, 95,7 mil processos sobre direito à saúde começaram a tramitar no Poder Judiciário. 7 Por sua vez, no ano de 2018, 8 ingressaram na justiça brasileira 23.884 novas demandas sobre erro médico, bem como 273.908 novos processos envolvendo o serviço público de saúde. 9

Nesse contexto, a excessiva litigiosidade é um problema que afeta todo o sistema judiciário brasileiro, 10 pois este não consegue solucionar, em tempo hábil, todos os processos que estão em curso. Em que pese a redução de quase 1 milhão de processos judiciais pendentes em 2018, o número de ações em tramitação, aguardando solução definitiva, chegou ao patamar de 78,7 milhões. 11 Desse modo, resta um elevado passivo judicial, que acaba por prejudicar a efetividade do direito de acesso à justiça. Cappelletti e Garth aduzem que o referido direito serve para delimitar duas finalidades basilares do sistema jurídico: a acessibilidade aos cidadãos e a produção de resultados que sejam individual e socialmente justos. 12

No Brasil, o acesso à justiça foi integrado à Constituição Federal de 1988, no artigo 5.º, inciso XXXV, como o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Assim, inicialmente, tal direito foi interpretado de forma estrita, ou seja, tão somente como a garantia do cidadão em exigir do Estado um determinado provimento judicial. Da mesma forma, a Magna Carta brasileira, com a premissa da dignidade da pessoa humana, garantiu aos indivíduos o direito fundamental à saúde, em seu artigo 196. O reconhecimento desse direito, atrelado à complexidade do tema e à garantia ao acesso à justiça, fez com que as pessoas pudessem reivindicá-lo ao ente Estatal, resguardando-o da mesma forma na iniciativa privada. Nesse diapasão, com o direito de ação, houve um aumento expressivo das demandas judiciais, aprofundando a “cu ltura de sentença”, na qual, segundo Watanabe:

“[...] toda ênfase é dada à solução dos conflitos por meio de processo judicial, em que é proferida uma sentença, que constitui a solução imperativa dada pelo representante do Estado. O que se privilegia é a solução pelo critério do ‘certo ou errado’, do ‘preto ou branco’, sem qualquer espaço para adequação da solução, pelo curso da vontade das partes, à especificidade de cada caso.” 13

Mancuso leciona que a cultura demandista provoca o afastamento entre as partes, estimula desentendimentos, bem como estende o conflito a um futuro incerto, promovendo a judicialização do cotidiano, o que dificulta as relações sociais e sobrecarrega o sistema judiciário. 14 Em outras palavras, observa-se que a resolução tradicional de conflitos (por via Poder Judiciário) carece de questões humanas, sendo muito mais uma visão técnica do magistrado do que efetivamente democrática e justa. Assim, de nada adianta exercer o direito de ação, se a decisão demorar a sair ou não alcançar um resultado satisfatório às partes.

Portanto, para sanar a referida falha hermenêutica, o acesso à justiça passou a ser entendido de forma ampla, englobando não somente a garantia em provocar o Poder Judiciário (justiça conflitual), 15 mas a possibilidade em escolher o método mais apropriado para a resolução do conflito (justiça coexistencial), 16 analisando suas particularidades. A finalidade dessa nova interpretação foi melhorar a qualidade da oferta (meios) e aprimorar o resultado final das demandas, visando, muito mais do que superar a crise do Poder Judiciário, mas instaurar uma cultura de paz. 17 Assim, outros métodos de resolução de controvérsias vêm ganhando espaço no cenário jurídico, dentre os quais se destaca a mediação.

Diante desse novo contexto de compreensão do direito de acesso à justiça e das novas formas de resolução de litígios, o presente trabalho visa investigar a efetividade da implementação da mediação na resolução dos conflitos na área da saúde e do direito médico, principalmente, nas controvérsias que envolvam a relação médico-paciente.

2. Aspectos gerais da mediação de conflitos

2.1. A Teoria do Conflito na Mediação

O conflito é um fenômeno inerente às relações humanas e ocorre naturalmente em todos os níveis sociais. É uma crise na interação entre as pessoas, 18 em que interesses, valores e expectativas pessoais não foram correspondidos. Entretanto, nem sempre está associado a questões claras e objetivas. Muitas vezes, o conflito está conectado a percepções divergentes derivadas da falha na comunicação entre os envolvidos. Por isso, o litígio pode ser muito mais complexo e profundo do que as partes têm conhecimento, podendo ser comparado simbolicamente com um “iceberg” à deriva no oceano , em que a parte visível (menor) é a situação aparente, enquanto a submersa (maior) é aquilo que está oculto, ou seja, o conflito real/latente. 19

A falta de controle da situação conflituosa acaba se manifestando por desentendimentos verbais e atitudes violentas, gerando um ciclo vicioso. Assim, as pessoas, geralmente, encaram o conflito como uma situação negativa, correlacionado a uma disputa adversarial. 20

De acordo com Vasconcelos:

“O que geralmente ocorre no conflito processado com enfoque adversarial é a hipertrofia do argumento unilateral, quase não importando o que o outro fala ou escreve. Por isso mesmo, enquanto um se expressa, o outro já prepara uma nova argumentação. Ao identificarem que não estão sendo entendidas, escutadas, lidas, as partes se exaltam e dramatizam, polarizando ainda mais as posições.” 21

No mesmo contexto, Zapparoli alega que a justiça de “quantos processos ganhei e não quantos conflitos auxiliei a administrar advém e reforça a noção equivocada de que, para que haja um vencedor, necessariamente deve haver um perdedor , 22 estimulando a perspectiva adversarial do conflito. Assim, quando a disputa é judicializada, o que de fato é demandado pelas partes é a superfície do conflito, tão somente a ponta do “ iceberg” . Ou seja, a controvérsia não é totalmente solucionada, restando arestas a serem aparadas, o que gera novos processos judiciais.

Italo Andolina 23 há muito já previa o dano marginal de um processo, isto é, o dano inerente à própria demora do curso processual sem uma solução definitiva para as partes, gerando angústia para os envolvidos, independentemente de quem seria o vencedor da demanda.

Em que se pese a visão negativa do conflito, é mister pontuar que é por meio deste que os indivíduos saem da zona de conforto e conseguem progredir. É preciso encarar o conflito como uma situação construtiva. Por isso, a escolha da forma adequada para resolvê-lo é essencial.

Acerca da temática, Lisa Parkinson esclarece:

“Acresce que o conflito em si não é nem positivo nem negativo, é uma força natural necessária para crescer e mudar. A vida sem conflitos seria estática. O importante é ver se, e como é o conflito gerido. Se o conflito for gerido cuidadosamente, não precisa de ser destrutivo. Não precisa de destruir indivíduos ou comunidades, nem o relacionamento entre eles. A energia que é produzida num conflito pode ser canalizada construtivamente em vez de destrutivamente. Quando os conflitos são resolvidos duma forma integradora em vez de se optar pela via da disputa, as relações podem ser mantidas e até reforçadas.” 24

De modo similar, Serpa explica que:

“O conflito se torna prejudicial quando os mecanismos para resolução utilizados são inadequados. Por outro lado, os mecanismos naturais de negociação extraem do conflito o que ele tem de melhor, sua capacidade de gerar satisfação de interesses e resoluções construtivas. Quando esses mecanismos são descartados a função do conflito é a produção de violência, desajustes ou outros conflitos. [...] As disputas podem ser administradas por meio de mecanismos judiciais ou contratuais que levem a arbitramento, julgamento, mediação ou qualquer outro processo que lhes atribua ou facilite solução.” 25

Portanto,…

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jusbrasil.com.br
17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147600702/capitulo-13-mediacao-de-conflitos-na-area-da-saude-uma-analise-de-direito-comparado-debates-contemporaneos-em-direito-medico-e-da-saude-ed-2020