Debates Contemporâneos em Direito Médico e da Saúde - Ed. 2020

Capítulo 13. Mediação de Conflitos na Área da Saúde: Uma Análise de Direito Comparado

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Parte III - Questões éticas na prática médica, judicialização da saúde e um novo pensar sobre a resolução de litígios

Autores:

Mariana Wolff Martins

João Pedro Leite Barros

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1. Considerações preliminares: alta litigiosidade das demandas no direito médico e da saúde e a crise do poder judiciário

Estima-se que 7% dos médicos em atividade no Brasil respondem a processos indenizatórios sobre erro médico, o que representa 3 ações de erro médico por hora. 3 Em paralelo a essa avalanche de demandas judiciais, com cerca de 70 novas ações por dia, 4 as escolas médicas proliferam-se a cada ano, contabilizando, atualmente, 341 faculdades de medicina no país. 5 Entre 2009 e 2017, o número de processos relativos à saúde na primeira instância da justiça brasileira praticamente triplicou. 6 A judicialização da saúde custou R$ 1,3 bilhões à União em 2016, e, em 2017, 95,7 mil processos sobre direito à saúde começaram a tramitar no Poder Judiciário. 7 Por sua vez, no ano de 2018, 8 ingressaram na justiça brasileira 23.884 novas demandas sobre erro médico, bem como 273.908 novos processos envolvendo o serviço público de saúde. 9

Nesse contexto, a excessiva litigiosidade é um problema que afeta todo o sistema judiciário brasileiro, 10 pois este não consegue solucionar, em tempo hábil, todos os processos que estão em curso. Em que pese a redução de quase 1 milhão de processos judiciais pendentes em 2018, o número de ações em tramitação, aguardando solução definitiva, chegou ao patamar de 78,7 milhões. 11 Desse modo, resta um elevado passivo judicial, que acaba por prejudicar a efetividade do direito de acesso à justiça. Cappelletti e Garth aduzem que o referido direito serve para delimitar duas finalidades basilares do sistema jurídico: a acessibilidade aos cidadãos e a produção de resultados que sejam individual e socialmente justos. 12

No Brasil, o acesso à justiça foi integrado à Constituição Federal de 1988, no artigo 5.º, inciso XXXV, como o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Assim, inicialmente, tal direito foi interpretado de forma estrita, ou seja, tão somente como a garantia do cidadão em exigir do Estado um determinado provimento judicial. Da mesma forma, a Magna Carta brasileira, com a premissa da dignidade da pessoa humana, garantiu aos indivíduos o direito fundamental à saúde, em seu artigo 196. O reconhecimento desse direito, atrelado à complexidade do tema e à garantia ao acesso à justiça, fez com que as pessoas pudessem reivindicá-lo ao ente Estatal, resguardando-o da mesma forma na iniciativa privada. Nesse diapasão, com o direito de ação, houve um aumento expressivo das demandas judiciais, aprofundando a “cu ltura de sentença”, na qual, segundo Watanabe:

“[...] toda ênfase é dada à solução dos conflitos por meio de processo judicial, em que é proferida uma sentença, que constitui a solução imperativa dada pelo representante do Estado. O que se privilegia é a solução pelo critério do ‘certo ou errado’, do ‘preto ou branco’, sem qualquer espaço para adequação da solução, pelo curso da vontade das partes, à especificidade de cada caso.” 13

Mancuso leciona que a cultura demandista provoca o afastamento entre as partes, estimula desentendimentos, bem como estende o conflito a um futuro incerto, promovendo a judicialização do cotidiano, o que dificulta as relações sociais e sobrecarrega o sistema judiciário. 14 Em outras palavras, observa-se que a resolução tradicional de conflitos (por via Poder Judiciário) carece de questões humanas, sendo muito mais uma visão técnica do magistrado do que efetivamente democrática e justa. Assim, de nada adianta exercer o direito de ação, se a decisão demorar a sair ou não alcançar um resultado satisfatório às partes.

Portanto, para sanar a referida falha hermenêutica, o acesso à justiça passou a ser entendido de forma ampla, englobando não somente a garantia em provocar o Poder Judiciário (justiça conflitual), 15 mas a possibilidade em escolher o método mais apropriado para a resolução do conflito (justiça coexistencial), 16 analisando suas particularidades. A finalidade dessa nova interpretação foi melhorar a qualidade da oferta (meios) e aprimorar o resultado final das demandas, visando, muito mais do que superar a crise do Poder Judiciário, mas instaurar uma cultura de paz. 17 Assim, outros métodos de resolução de controvérsias vêm ganhando espaço no cenário jurídico, dentre os quais se destaca a mediação.

Diante desse novo contexto de compreensão do direito de acesso à justiça e das novas formas de resolução de litígios, o presente trabalho visa investigar a efetividade da implementação da mediação na resolução dos conflitos na área da saúde e do direito médico, principalmente, nas controvérsias que envolvam a relação médico-paciente.

2. Aspectos gerais da mediação de conflitos

2.1. A Teoria do Conflito na Mediação

O conflito é um fenômeno inerente às relações humanas e ocorre naturalmente em todos os níveis sociais. É uma crise na interação entre as pessoas, 18 em que interesses, valores e expectativas pessoais não foram correspondidos. Entretanto, nem sempre está associado a questões claras e objetivas. Muitas vezes, o conflito está conectado a percepções divergentes derivadas da falha na comunicação entre os envolvidos. Por isso, o litígio pode ser muito mais complexo e profundo do que as partes têm conhecimento, podendo ser comparado simbolicamente com um “iceberg” à deriva no oceano , em que a parte visível (menor) é a situação aparente, enquanto a submersa (maior) é aquilo que está oculto, ou seja, o conflito real/latente. 19

A falta de controle da situação conflituosa acaba se manifestando por desentendimentos verbais e atitudes violentas, gerando um ciclo vicioso. Assim, as pessoas, geralmente, encaram o conflito como uma situação negativa, correlacionado a uma disputa adversarial. 20

De acordo com Vasconcelos:

“O que geralmente ocorre no conflito processado com enfoque adversarial é a hipertrofia do argumento unilateral, quase não importando o que o outro fala ou escreve. Por isso mesmo, enquanto um se expressa, o outro já prepara uma nova argumentação. Ao identificarem que não estão sendo entendidas, escutadas, lidas, as partes se exaltam e dramatizam, polarizando ainda mais as posições.” 21

No mesmo contexto, Zapparoli alega que a justiça de “quantos processos ganhei e não quantos conflitos auxiliei a administrar advém e reforça a noção equivocada de que, para que haja um vencedor, necessariamente deve haver um perdedor , 22 estimulando a perspectiva adversarial do conflito. Assim, quando a disputa é judicializada, o que de fato é demandado pelas partes é a superfície do conflito, tão somente a ponta do “ iceberg” . Ou seja, a controvérsia não é totalmente solucionada, restando arestas a serem aparadas, o que gera novos processos judiciais.

Italo Andolina 23 há muito já previa o dano marginal de um processo, isto é, o dano inerente à própria demora do curso processual sem uma solução definitiva para as partes, gerando angústia para os envolvidos, independentemente de quem seria o vencedor da demanda.

Em que se pese a visão negativa do conflito, é mister pontuar que é por meio deste que os indivíduos saem da zona de conforto e conseguem progredir. É preciso encarar o conflito como uma situação construtiva. Por isso, a escolha da forma adequada para resolvê-lo é essencial.

Acerca da temática, Lisa Parkinson esclarece:

“Acresce que o conflito em si não é nem positivo nem negativo, é uma força natural necessária para crescer e mudar. A vida sem conflitos seria estática. O importante é ver se, e como é o conflito gerido. Se o conflito for gerido cuidadosamente, não precisa de ser destrutivo. Não precisa de destruir indivíduos ou comunidades, nem o relacionamento entre eles. A energia que é produzida num conflito pode ser canalizada construtivamente em vez de destrutivamente. Quando os conflitos são resolvidos duma forma integradora em vez de se optar pela via da disputa, as relações podem ser mantidas e até reforçadas.” 24

De modo similar, Serpa explica que:

“O conflito se torna prejudicial quando os mecanismos para resolução utilizados são inadequados. Por outro lado, os mecanismos naturais de negociação extraem do conflito o que ele tem de melhor, sua capacidade de gerar satisfação de interesses e resoluções construtivas. Quando esses mecanismos são descartados a função do conflito é a produção de violência, desajustes ou outros conflitos. [...] As disputas podem ser administradas por meio de mecanismos judiciais ou contratuais que levem a arbitramento, julgamento, mediação ou qualquer outro processo que lhes atribua ou facilite solução.” 25

Portanto, antes de resolver o litígio, utilizando-se os métodos jurídicos convencionais, mostra-se imprescindível a análise do conflito propriamente dito, com o intuito de ponderar qual a melhor opção de resolução para cada situação em concreto, a fim de se alcançar os melhores resultados desejados pelas partes. Nesse contexto, o procedimento de mediação vem se sobressaindo na esfera jurídica, 26 principalmente em disputas em que há a necessidade de preservação de relacionamentos e/ou que versam sobre assuntos emocionalmente mais complexos.

2.2. Oinstituto da Mediação: natureza, princípios, objetivos, papéis, tipos e etapas do procedimento

Preliminarmente, os meios de resolução alternativa de litígios (RAL), tradução livre para ADR ( Alternative Dispute Resolution ), são um conjunto de procedimentos de resolução de conflitos alternativos 27 aos meios judiciais, sendo que alguns mais formais: negociação, conciliação, mediação 28 e arbitragem; e outros menos formais: serviços de atendimento ao cliente, Call Centers , e a figura do Ombudsmen .

Nesse contexto, a mediação 29 é um meio autocompositivo, consensual e pacífico de resolução de controvérsias em que as próprias partes tentam resolver a questão conflituosa, por meio de uma negociação, com o auxílio de um terceiro neutral: o mediador. A propósito, Tartuce esclarece que:

“A mediação consiste no meio consensual de abordagem de controvérsias em que alguém imparcial atua para facilitar a comunicação entre os envolvidos e propiciar que eles possam, a partir da percepção ampliada dos meandros da situação controvertida, protagonizar saídas produtivas para os impasses que os envolvem.” 30

Sendo assim, o referido procedimento promove o empoderamento e o protagonismo das partes, a fim de que elas alcancem um ponto de concordância, para que a disputa seja resolvida de modo satisfatório a todos, observando os interesses e necessidades de cada indivíduo de forma isonômica (ganha-ganha). 31 A mediação possui diretrizes importantes para a sua configuração, baseadas na dignidade da pessoa humana. Assim, traz consigo a consciência da necessidade da participação democrática, bem como a crença de que todos gozam do direito em participar e ter controle das decisões que afetam a própria existência. Salienta, ainda, os valores éticos dos acordos formalizados, assim como a tendência de uma maior tolerância às diversidades. 32

Além do mais, o mecanismo, ora analisado, possui alguns princípios norteadores, entre os quais se destacam: a) autonomia da vontade, voluntariedade e decisão informada; b) informalidade e independência procedimental; c) oralidade; d) imparcialidade; e) promoção do consenso, cooperação e não competitividade; f) boa-fé entre os envolvidos; g) confidencialidade; h) isonomia das partes. 33

Desse modo, a mediação possui natureza contratual, visto que o acordo formulado durante o procedimento advém da vontade das partes. Além disso, a finalidade desse método não é simplesmente atingir um acordo, mas facilitar a comunicação entre as partes – por intermédio do mediador –, e, por conseguinte, restabelecer e preservar relacionamentos. Também tem por objetivo prevenir conflitos futuros, estimular a inclusão social, o acesso à justiça eficaz e célere, e a pacificação da sociedade.

Para auxiliar e simplificar a comunicação dos envolvidos, o mediador utiliza o seu conhecimento técnico para neutralizar emoções e conduzir as partes a um diálogo respeitoso e equilibrado. Desse modo, o mediador não intervém na matéria discutida, mas funciona como um catalisador do conflito, guiando os envolvidos, de forma imparcial, para a resolução da controvérsia. Nessa perspectiva, de acordo com Bacellar:

“Na mediação, há de se ter em mente que as pessoas em conflito a partir dessa concepção geral (negativa), ao serem recepcionadas, estarão em estado de desequilíbrio, e o desafio do mediador será o de buscar, por meio de técnicas específicas, uma mudança comportamental que ajude os interessados a perceber e a reagir ao conflito de uma maneira mais eficaz.” 34

Insta ressaltar que a função do advogado também é essencial no procedimento de mediação. Entretanto, o referido profissional deve adotar uma postura diversa daquela litigante: a advocacia colaborativa. O advogado colaborativo auxilia as partes ao prestar informações jurídicas, verificando a viabilidade das opções geradas durante a sessão de mediação, com o intuito de fazer com que o resultado seja benéfico para ambos os lados. Nota-se que o advogado não deixa de defender os interesses de seu cliente, mas assim o faz propiciando um ambiente não adversarial.

No tocante às etapas do procedimento de mediação, Serpa entende que:

“Empreender uma mediação significa iniciar uma jornada de inúmeros momentos que são denominados estágios. Estágios, e não etapas, porque os participantes passam por uma experiência, contribuindo para o desenvolvimento do processo, que é fundamental para alcançar os objetivos. Estágios são marcados por conquistas dos participantes e pequenos avanços que são denominados passos. Esses passos nem sempre obedecem uma sequência cronológica ou temporal rígida como no procedimento judicial. Quando se fala em mediação, não se fala em prazos, termos, modo ou condição, etc. Somente quando existem aceitação e conforto com relação aos estágios que se passa para o seguinte.” 35

Na pré-mediação ocorre a explicação do procedimento. É o estágio em que se estimula a compreensão e o engajamento das partes, com a prestação de informações sobre as responsabilidades dos envolvidos. Nessa fase, há a aceitação das partes em realizar o procedimento e a firmação do contrato de mediação. Além disso, há o fornecimento de material escrito ao mediador (planos de mediação). Por sua vez, o estágio da mediação propriamente dita compreende: a) encontro das partes e criação de estrutura de confiança; b) apresentação dos envolvidos (discursos de abertura); c) descoberta e isolamento das questões controvertidas; d) facilitação da comunicação e a troca de informação por meio de técnicas; e) possibilidade de sessões privadas ( caucus ); f) criação e desenvolvimento de opções (construção de confiança e entendimento, brainstorming , verificação da realidade das opções); g) negociação com intervenções; h) resolução da disputa, com o esclarecimento e redação do termo de compromisso (vinculação das partes ao contrato mediado). 36

Além do mais, cumpre ressaltar que, quanto ao local em que é realizado o procedimento, há dois tipos de mediação: judicial e extrajudicial. A judicial ocorre nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs), quando já existe uma ação em andamento. É realizada por mediadores judiciais, os quais devem ser graduados pelo período mínimo de dois anos, podendo ser profissional de qualquer área de formação. Também é necessário que sejam submetidos a curso de capacitação em instituição vinculada ao Conselho Nacional de Justiça. 37

Por outro lado, a mediação extrajudicial acontece em câmaras de mediação privadas ou por mediadores independentes. O mediador extrajudicial não precisa ter formação superior, mas deve ser pessoa capaz, de confiança das partes, e ser capacitado a exercer a mediação, sem a necessidade de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação. 38 Observa-se que, apesar de possuírem algumas diferenças, os princípios e regras procedimentais incidem da mesma forma em ambos os casos. No entanto, não é sempre que a mediação é considerada como o procedimento mais adequado, pois a escolha do método mais eficaz de resolução de controvérsias depende da temática envolvida.

Segundo a Lei de Mediação, pode ser objeto do referido procedimento as situações conflituosas que tratam sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. 39 Os direitos disponíveis são aqueles passíveis de negociação, sem que haja prejuízos à integridade e à dignidade dos envolvidos. Por sua vez, os direitos relativamente indisponíveis, que admitem transação, são aqueles em que, a princípio, os titulares não poderiam abrir mão. Contudo, em determinadas situações, podem ser negociados, desde que não afetem, de forma substancial, a dignidade das partes, observando-se a razoabilidade. Nesse caso, para ter validade, o acordo proveniente da mediação deve ser homologado pelo juiz.

Mesmo havendo uma crise na resolução das demandas no Poder Judiciário, ainda há questões nas quais a via judicial precisa ser utilizada. Sendo assim, é relevante enfatizar as principais características da mediação e de outros procedimentos de resolução de conflitos, entre os quais se destacam a negociação, conciliação, arbitragem e jurisdição, conforme o quadro abaixo: 40

Portanto, a mediação é uma forma de resolução de conflitos sociais e jurídicos na qual a satisfação dos desejos e dos interesses das partes substitui a aplicação coercitiva de uma sanção legal pelo magistrado. 41

2.3. A regulamentação da mediação no Brasil

A mediação chegou ao Brasil, segundo Barbosa, por duas vertentes: em São Paulo veio o modelo francês em 1989. Pela Argentina, chegou ao Sul do país o modelo dos Estados Unidos, no início da década de 1990”. 42 Insta ressaltar que o modelo norte-americano é baseado na negociação e direciona-se à obtenção de um acordo benéfico para ambos os lados, nos moldes da Escola de Harvard – mediação facilitativa. 43 Já o modelo francês conceitua a mediação como instrumento de transformação do conflito, pautado no aspecto relacional entre as partes – mediação transformativa. 44

No Brasil, pode-se dizer que a mediação veio de forma “tímida” , e somente no século XXI passou a ser abordada de modo mais específico, sendo valorizada como um mecanismo que oportuniza a melhoria no acesso à justiça. Nesse ínterim, a Resolução n.º 125, de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), estimulou a adoção de métodos consensuais e adequados de resolução de disputas por meio de Políticas Públicas e estabeleceu o modelo multiportas 45 no Brasil. Sendo assim, Cahali aduz que:

“Consolida-se no Brasil, então, com Resolução 125/2010 a implantação do chamado Sistema Multiportas, sistema pelo qual o Estado coloca à disposição da sociedade, alternativas variadas para se buscar a solução mais adequada de controvérsias, especialmente valorizados os mecanismos de pacificação (meios consensuais), e não mais restrita a oferta ao processo clássico de decisão imposta pela sentença judicial. Cada uma das opções (mediação, conciliação, orientação, a própria ação judicial contenciosa etc.) representa uma ‘porta’, a ser utilizada de acordo com a conveniência do interessado, na perspectiva de se ter a maneira mais apropriada de administração e resolução do conflito.” 46

Por sua vez, o Código de Processo Civil de 2015 valorizou e estimulou a adoção do mecanismo de mediação de controvérsias. Desse modo, houve a institucionalização da resolução consensual de conflitos nos procedimentos judiciais. Além...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147600702/capitulo-13-mediacao-de-conflitos-na-area-da-saude-uma-analise-de-direito-comparado-debates-contemporaneos-em-direito-medico-e-da-saude-ed-2020