Debates Contemporâneos em Direito Médico e da Saúde - Ed. 2020

Capítulo 14. Publicidade Médica nas Mídias Sociais: Proposta de Um Modelo Contemporâneo no Brasil

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Autores:

Carolina Silva Mildemberger

Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira

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1. Notas introdutórias sobre a publicidade médica na era digital e a necessidade de revisão de regulamentação

A era digital mudou completamente os paradigmas da comunicação e os padrões da publicidade. As mídias sociais trouxeram dinamismo e agilidade na propagação da informação, potencializando-se as capacidades comunicativas dos indivíduos. Os profissionais de saúde, enquanto prestadores de serviços médicos e da saúde, aderiram ao marketing e à publicidade no meio digital, em especial, nas redes sociais, graças à maior oportunidade de se conectarem com seus (potenciais) pacientes, mantendo-os informados sobre os seus serviços.

Ademais, diante do atual cenário do mercado de consumo, para atrair a atenção dos usuários, as empresas e os prestadores de serviços precisam “abrir caminho na mata densa, escura, espalhada e ‘desregulamentada’ da competitividade global e chegar à ribalta da atenção pública, os bens, serviços e sinais devem despertar desejo e, para isso, devem seduzir os possíveis consumidores e afastar seus competidores”. 3

A população brasileira é de aproximadamente 211.1 milhões, e 140 milhões de brasileiros utilizam algum tipo de rede social de forma ativa, segundo a pesquisa “Digital in 2020”. 4 Isso demonstra que a publicidade on-line pode atingir muito mais do que a tradicional, feita por meio de banners e até mesmo as transmitidas pela televisão.

O “boom” dos smartphones e outros equipamentos tecnológicos de fácil transporte e o aperfeiçoamento da internet no Brasil – desde dos pontos de wi-fi gratuito em locais públicos ao implemento das redes 3G e 4G – fizeram com que as redes sociais passassem a ter um papel fundamental no cotidiano dos brasileiros, conforme aponta Santaella:

O fenômeno das redes sociais não teria explodido do modo como conhecemos se não tivesse sido contemporâneo dos dispositivos móveis em conexão que colocaram na palma da mão dos usuários todos os recursos acima enumerados e, mais do que isso, permitindo a conectividade em qualquer lugar e a qualquer momento. 5

Logo, o processo de informação tornou-se mais participativo, principalmente com a produção de conteúdo que, não somente entrega de modo instantâneo as informações, como também coleta do usuário a “paixão” do momento, o sentimento resultante do fato. 6 Esta participação torna a publicidade on-line interessante no viés que o indivíduo inflamado por suas “paixões” se torna um potencial consumidor, além de que tem a oportunidade de interagir diretamente com o anunciante do serviço, surgindo, o que gera um aprofundamento no relacionamento consumidor/fornecedor. 7

O grande desafio para os profissionais de saúde é fazer publicidade, com fins de se manterem no competitivo mercado num constante contato com (potenciais) pacientes e, ao mesmo tempo, agir de forma ética e cumprindo a legislação vigente. Os médicos precisam adequar suas técnicas de captação de pacientes no mundo digital aos preceitos éticos e legais, para que não cometam infrações éticas e/ou ilícitos civis.

Portanto, faz-se necessária a análise pontual sobre a publicidade médica nas mídias digitais, especialmente sob a leitura do Código de Ética Médica, Resolução nº 2.217/2018 do CFM e Resolução nº 1.974/11 do CFM, que estabelece os critérios norteadores da propaganda em Medicina, conceituando os anúncios, a divulgação de assuntos médicos, o sensacionalismo, a autopromoção e as proibições referentes à matéria, alterada pela Resolução nº 2.126/15, que define o comportamento adequado dos médicos nas redes sociais e proíbe a divulgação de técnicas não consideradas válidas pelo CFM, 8 e pela Resolução nº 2.133/2015.

Importante salientar que a publicidade médica atinge uma relação extremamente delicada entre o prestador de serviços da saúde e o paciente, geralmente em momentos de extrema fragilidade deste último. A relação entre médico e paciente é, em regra, contratual, mas predominantemente existencial, e há participação ativa de ambos os agentes, com surgimento de direitos e deveres não patrimoniais como o de sigilo, de confidencialidade, de informação, de cuidado, 9 motivo pelo qual é imprescindível a efetiva troca de informações e comprometimento. 10

Ademais, o profissional deve se atentar no que produz de conteúdo para o seu consumidor/paciente, principalmente no ambiente virtual, local propenso a produzir efeitos diversos ao que se pretende. 11 O que poderia ser considerado inofensivo como a publicação do relato de um paciente satisfeito pode levar a consequências indesejadas como a repreensão do Conselho de Classe, por causa do não cumprimento da norma vigente pela referida resolução. Além disso, esta conduta pode até acarretar a eventual responsabilidade civil criada pela expectativa de resultado similar ao que tinha sido apresentado nas redes sociais.

Qualquer pessoa que acesse as redes sociais pode verificar claramente que as normas éticas são frequentemente descumpridas. Por isso, será proposto, neste artigo, um modelo contemporâneo e realista de propaganda e publicidade médica, em que o médico se sinta satisfeito com a forma de que seu serviço fora descrito e publicado e, ainda, confiante de que não haverá violações éticas. Para isso, será realizada investigação da publicidade médica e sua regulamentação em Portugal, EUA e Brasil.

2. A publicidade na atividade médica no sistema luso-americano

Publicidade, divulgação, propaganda, termos usualmente utilizados para definir a prática de difundir um texto que tem como objetivo influenciar alguém a comprar determinado produto, segundo o dicionário Aurélio. Pode-se definir como conceito de publicidade o seguinte entendimento:

[...] é conceituada como a arte de tornar público, divulgar um fato ou uma ideia, já com objetivos comerciais, uma vez que pode despertar o desejo de compra, levando-o à ação. É um conjunto de técnicas de ação coletiva com o propósito de tornar conhecido um produto, um serviço, uma marca, promovendo assim uma atividade comercial . 12

Percebe-se que a publicidade possui um caráter mais comercial de divulgação, enquanto a propaganda possui um caráter ideológico, sendo definida como “ações de atividades ideológicas que tendem a influenciar o homem, com objetivo político, cívico ou religioso”. Portanto, não há o mesmo fator econômico no conceito, sendo somente o ato de propagar ideias, princípios e teorias. 13

Apesar de existir uma diferença entre publicidade e propaganda, neste artigo, adotaremos tais termos como sinônimos, conforme entendimento do Conselho Executivo de Normas-Padrão, um dos órgãos regulamentadores da comunicação no Brasil.

Já o marketing agrega todas as funções necessárias para que um produto ou serviço seja lançado ao mercado e adquirido pelo consumidor. Segundo a American Marketing Association, é a atividade o conjunto de instituições e processos que criam, comunicam, entregam e trocam ofertas que têm valor para os consumidores, os clientes, parceiros e a sociedade em geral 14 .

Considera-se como base os quatro Ps do marketing: produto, preço, praça e promoção 15 . Importante salientar que a publicidade é contemplada na promoção, sendo analisada não somente a questão do conteúdo a ser transmitido, como também os canais de comunicação, as ações de relações públicas, entre outros 16 . Logo, não se deve relativizar o conceito e igualar os termos marketing e publicidade.

A publicidade médica, por sua vez, é definida como “qualquer meio de divulgação, de atividade profissional de iniciativa, participação ou anuência do médico.” 17

É necessária regulação da propaganda, visto que o objeto do serviço médico não se trata de atividade exclusivamente financeira, tendo, a priori, o intuito de proteção e manutenção de um bem protegido pela própria Constituição Brasileira: a saúde. O Conselho Federal de Medicina, em seu Código de Ética e nas Resoluções nº 1.974/11 e nº 2.126/15, determinou uma série de critérios norteadores que devem ser seguidos pela classe médica, a fim de se evitar o mau uso das ferramentas de divulgação.

Observa-se que, em outros países, a publicidade médica é vista com cuidado e atenção, utilizando-se de outros métodos de controle. Neste capítulo, serão analisados dois países, Estados Unidos da América e Portugal, em razão de sua influência e proximidade histórica com o Brasil.

2.1. A publicidade médica americana

A publicidade norte-americana é, até hoje, modelo exportado para o mundo inteiro, inclusive ao Brasil. Apesar de não ser o berço da publicidade contemporânea – tal façanha pertence às agências inglesas de comunicação –, é nos Estados Unidos que se observa o seu florescimento. 18

Infelizmente, a bibliografia sobre publicidade em geral é escassa, por vários motivos: um deles é a desconsideração pelo tema para estudos acadêmicos, sendo realizadas mais análises sobre as consequências ético-jurídicas de um anúncio do que o processo de produção em si 19 .

O Federation of State Medical Boards tem se posicionado sobre as mídias digitais na atividade médica, demonstrando preocupação sobre a utilização inadequada, motivo pelo qual elaborou um guia de orientações. Segundo Chaudhry, 67% dos médicos nos Estado Unidos utilizam as redes sociais com propósito profissional. 20 As principais transgressões éticas são o uso inapropriado da comunicação entre médico e paciente, práticas proibidas como prescrição de remédios para pessoas que não seus pacientes de fato e a deturpação de credenciais médicas. 21 Destaca-se, ainda, o problema das publicidades on-line que possuem “caráter perpétuo”, pois as informações são inseridas na “memória social da internet”, 22 o que pode acarretar problemas futuros dos quais, muitas vezes, o médico não tem a intenção, tal como a recomendação de um remédio que, com o passar do tempo, pode se mostrar ineficaz ou até mesmo maléfico.

A legislação americana sobre o tema não é centralizada em uma só lei ou resolução, como no Brasil, mas sim em diversos regulamentos distintos. O que se percebe é a visão liberalista de mercado, protegendo principalmente a liberdade de expressão do comunicador. Logo, o mercado e a opinião pública são os principais reguladores da propaganda. O Federal Communications Commission (FCC) regulamenta as comunicações e preza pela liberdade dos consumidores, contra falas abusivas e intrusivas, podendo ajuizar ações quando necessário. 23

A legislação médica americana sobre publicidade médica é regulada de forma autônoma por estado, por meio de órgãos reguladores independentes que, ligados, formam uma federação de juntas estaduais.

A Associação Médica Americana (AMA) elaborou um código de ética profissional que possui abrangência nacional, porém, é obrigatório apenas aos seus associados. 24 Com a mesma lógica do Código de Ética Médica brasileiro, as Opiniões de Ética e Saúde da AMA tratam de diversos assuntos, estando entre eles a publicidade médica.

A opinião 9.6.1 da AMA trata da publicidade e marketing do médico americano e aponta, no seu primeiro parágrafo, que não existem restrições ao profissional, podendo ele se autopromover da forma que mais lhe convenha, desde que não contenha informações falsas e enganosas. O texto apresenta alguns conselhos ao médico, tal como o de ser claro e não agressivo na divulgação dos seus serviços, mas são apenas indicações e não determinações ou vedações. Ainda, sugere que o profissional deve informar ao paciente sobre a educação acadêmica do médico, 25 o que pode ser comparado à norma brasileira que determina à classe brasileira apresentar o seu registro junto ao CRM e, se possuir, o RQE (Registro de Qualificação de Especialista). 26

Outra questão apontada no texto da AMA é a informação sobre a base de cálculo utilizada para o pagamento, com aparelhagem e serviços inclusos, além dos possíveis métodos de pagamento. Tal anúncio serve para evitar que o consumidor seja pego de surpresa com taxas além das estipuladas por causa de serviços específicos. 27 Necessário salientar que, no Brasil, o Decreto-lei 4.113/42 28 autoriza os médicos a anunciar, de forma pública, os preços dos procedimentos, no entanto existe a vedação no Código de Ética médico disposta no anexo da Resolução 1.974/11.

Ainda, percebe-se que as demais recomendações propostas nesse texto são similares ao que a resolução brasileira do CFM entende serem corretas e obrigatórias, tal como a impossibilidade de um profissional possuir uma técnica inovadora própria ou depoimentos de pacientes que podem ser tendenciosos e gerar uma expectativa de resultado. 29

A opinião 2.3.2 da AMA diz respeito ao uso das redes sociais pelo médico e como manter a ética profissional. Novamente, não há vedações impostas, mas sim sugestões de como se portar no ambiente virtual, além de ser incentivada a utilização:

A participação em redes sociais favorecem a expressão própria dos médicos, possibilitando-os a ter uma presença profissional online, além de promover da colegialidade e camaradagem dentro da profissão e proporcionar oportunidades para disseminar mensagens sobre saúde pública e outros temas relevantes. (tradução nossa) 30 (sic)

Interessante apontar que, apesar de estimular o uso das mídias sociais, a AMA demonstra preocupação na relação médico-paciente, pois é necessário que o médico considere possíveis cenários para manter a sua publicidade on-line, evitando a publicação de informações sigilosas de pacientes, sem que seja separado seu perfil pessoal do profissional.

2.2. A publicidade médica em portugal

Ao se estudar o panorama publicitário em Portugal, pode-se erroneamente esperar, num primeiro momento, que o mercado publicitário seja similar ao brasileiro, em razão da semelhança dos ordenamentos jurídicos. Contudo, nota-se que o mercado de consumo é menor em determinados aspectos e, além disso, considerado mais reservado, refletindo na publicidade médica. 31

Assim como no Brasil, há em Portugal um órgão regulador da atividade médica denominado Ordem dos Médicos (OM) 32 , que possui um código de ética de abrangência nacional e de obrigatoriedade para todos os médicos do país. No entanto, foi a Entidade Reguladora da Saúde (ERS) que constatou a existência de práticas publicitárias médicas lesivas aos direitos dos consumidores portugueses e trouxe regulamentação a respeito.

Elaborou-se a Recomendação nº 1/2014, com normas sobre propagandas relativas à saúde. Importante salientar que já existiam normas sobre publicidade médica específica para remédios e produtos de saúde, além da publicidade institucional do Estado. Portanto, o que não se encontrava nessas diretrizes, não possuía regulamentação. 33 Posteriormente à recomendação, os legisladores portugueses elaboraram o Decreto-lei nº 238/2015, emitido pelo Ministério da Saúde, que “estabelece o regime jurídico das práticas de publicidade em saúde e os princípios gerais a que as mesmas devem obedecer, e enuncia as práticas consideradas enganosas neste âmbito.” 34 Cabe à ERS fiscalizar e instruir os processos de violação, cuja responsabilidade de aplicação das multas e demais sanções incumbe ao conselho administrativo da entidade 35

No artigo 3º do Decreto-lei, são descritos os princípios orientadores das práticas de publicidade médica. São eles: transparência, fidedignidade e licitude, objetividade e rigor científico. Tais princípios dão forma aos demais artigos e apresentam o que deve ser feito na publicidade. Já no artigo 7º, são previstas vedações da prática publicitária médica como a proibição daquelas que possam induzir o paciente ao erro, quando este adotar uma decisão influenciada pela propaganda. 36

Enquanto na regulação brasileira há todo um trâmite a ser seguido, que se inicia com a repreensão individual ao profissional da saúde, não ocorre o mesmo nas terras lusitanas. A primeira medida do regime sancionatório é a multa, que varia consoante ao que foi violado, sendo seu mínimo de 250 € (duzentos e cinquenta euros) a até 44.891,81 € (quarenta e quatro mil, oitocentos e noventa e um euros e oitenta e um cents). 37 Ainda, podem ser aplicadas sanções como apreensão de bens utilizados nas publicidades ilegais, interdição temporária da atividade profissional do médico e privação do direito outorgado pela entidade reguladora por até 2 (dois) anos.

A fim de complementar o decreto-lei vigente, a ERS emitiu o Regulamento nº 1.058/2016, que fixa um limite concreto às informações repassadas ao público-alvo dos anúncios. 38 Para a elaboração do projeto de texto, por meio de uma consulta pública, os interessados tiveram a oportunidade de exprimir suas opiniões no site da ERS, tornando todo o processo de regulamentação mais democrático. Salienta-se que o texto não diz respeito apenas aos médicos registrados na ERS, mas para a classe em geral, sendo essa diferença apontada somente quando se determina os elementos de identificação como o registro, a licença e a localização geográfica do estabelecimento objeto da publicidade 39 .

Ademais, novamente se apresenta a questão do preço do serviço prestado, sendo possível oferecer descontos e até mesmo a gratuidade em algum ponto. Somente deve ser levado em conta a clareza ao especificar quais serviços possuem tais características. Destaca-se neste diploma, no artigo 1º, a previsão quanto à aplicação do regulamento em quaisquer práticas de publicidade, seja ela tradicional ou pela internet. 40

Salienta-se que esse diploma foi elaborado em um momento propício das redes sociais no mundo, e continua sendo relevante, uma vez que 95% dos portugueses têm se conectado em uma delas e passado, pelo menos, 93 minutos por dia navegando em 2019. 41 Portanto, os legisladores apreciaram a questão midiática digital juntamente com a publicidade tradicional, conforme se observa no artigo 1º, não sendo necessária a elaboração de um documento à parte como foi feito no Brasil, visto que a legislação brasileira do tema é anterior ao boom das redes sociais.

Neste ambiente virtual, percebe-se a prática mais recorrente de algumas vedações para atrair a atenção do possível consumidor, como o uso de imagens dos resultados de tratamentos feitos nos pacientes ou até mesmo o testemunho destes. Embora Portugal não tenha especificado taxativamente as práticas vedadas na publicidade, sendo necessária fazer a interpretação da norma, quando se analisa o princípio da objetividade, percebe-se que não há de fato a necessidade de se elencar um rol de vedações, uma vez que determina que a publicidade deve ser “redigida de forma clara e precisa, e deve conter todos os elementos considerados adequados e necessários ao completo esclarecimento do utente”. 42

Ainda englobado neste princípio, a proibição do uso de testemunhos ou afirmações que possam criar expectativas potenciadoras de perigo ou potencialmente ameaçadoras para integridade física ou moral do indivíduo demonstra a preocupação de mensagens enganosas por meio de indicações de outros pacientes. 43

No que diz respeito à prática do...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147600753/capitulo-14-publicidade-medica-nas-midias-sociais-proposta-de-um-modelo-contemporaneo-no-brasil-debates-contemporaneos-em-direito-medico-e-da-saude-ed-2020