Debates Contemporâneos em Direito Médico e da Saúde - Ed. 2020

Capítulo 15. O Consentimento Informado à Luz do Novo Regime de Incapacidades

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Autores:

Gisele Ester Miguel Amantino

Eros Belin Moura Cordeiro

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1. Introdução

O presente artigo visa traçar algumas considerações acerca do consentimento informado sob a ótica do novo regime de incapacidades, que surgiu com o advento da Lei nº 13.146/2015, denominada Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Busca-se, especialmente, expor e analisar elementos que devem ser observados, pelos profissionais médicos, a fim de garantir o direito à informação, o exercício da autonomia e o respeito à autodeterminação de pacientes que possuam alguma limitação ou déficit, de ordem física, sensorial ou cognitiva.

Em linhas gerais, pretende-se: delinear a temática, com a abordagem de conceitos necessários à compreensão do tema; traçar breve apresentação da evolução histórica da obrigação de informar o paciente e o estado atual da arte; analisar como o profissional médico, poderá, sob a ótica da incapacidade civil, garantir o exercício da autonomia e autodeterminação dos pacientes, em respeito ao princípio da dignidade humana e demais direitos e garantias fundamentais.

2. Consentimento livre e esclarecido do paciente

O verbo “consentir” é definido como “o ato de dar consentimento ou aprovação a; deixar, permitir. Não criar impedimentos; ceder; tolerar. Manifestar concordância; anuir; aprovar”. 3 A palavra “informado”, por sua vez, traz a ideia de algo que se informou; foi esclarecido; instruído; conforme disposto no dicionário brasileiro da língua portuguesa Michaelis. 4 A delimitação conceitual de “consentimento informado” é apresentada pelo Black’s Law Dictionary, conforme pesquisa apresentada por Luciana Mendes Pereira Roberto:

Consentimento informado. Um acordo de pessoas a fim permitir, autorizar algo a ser realizado (como uma cirurgia), que leva em conta uma revelação completa de fatos, informações necessárias a tomada de uma decisão de modo inteligente; ou seja, com conhecimento dos riscos envolvidos, alternativas etc. Consentimento informado é o nome para um princípio normativo geral que um profissional de saúde tem o dever de revelar; que um profissional de saúde, razoavelmente prudente na comunidade médica, em exercício de razoável cuidado, deveria revelar para seu paciente, como proposta de tratamento. Esse paciente, então, no exercício de um cuidado direcionado ao seu próprio bem estar, se depara com a escolha de aceitar a proposta de tratamento, um tratamento alternativo, ou nenhum dos dois, exercendo juízo valorativo, diante de uma análise razoável dos possíveis riscos e prováveis benefícios. 5 (sic)

O consentimento informado (leia-se, livre e esclarecido), portanto, pode ser definido como a sequência de atos por meio da qual o paciente ou seu responsável manifesta anuência prévia, depois de receber orientações e esclarecimentos, isto é, a informação relevante e necessária para sua tomada de decisão sobre a realização de tratamento ou procedimento médico. Miguel Kfouri Neto esclarece que o consentimento informado representa “mais do que uma mera faculdade de escolha do médico, de dissenso sobre uma terapia, ou mero requisito para afastar o espectro de negligência médica”. 6 Nesse sentido, “consentir” traduz a materialização do princípio da autonomia, do direito à autodeterminação e à liberdade, que envolve uma proteção da esfera físico-psíquica e de direitos de caráter inviolável. 7 Frise-se que o consentimento não é um ato isolado, mas um “processo dialógico e de recíprocas informações” entre médico e paciente, a fim de que o tratamento possa ter início”. 8

O direito à informação é consagrado como um direito fundamental à autodeterminação – premissa insofismável – que, em face do princípio da autonomia, deve ser tutelado e garantido a todos os indivíduos, independentemente de sexo, etnia, cor, condição econômica, social ou cultural. O paciente detém com exclusividade a titularidade do direito à informação, que deverá ser verdadeira, clara, franca, suficiente, oportuna, tempestiva e adequada às necessidades e possibilidades de cada indivíduo.

Cumpre destacar, ainda, que toda a informação deverá ser transmitida por uma atuação coordenada e coerente do médico, respeitadas as especificidades de cada caso, considerando-se os vieses pluralísticos em que estão inseridos os indivíduos, tais como: indígenas, portadores de deficiências físicas ou psíquicas, em especial, as limitadoras de comunicação, ou que de qualquer modo dificultem a manifestação de vontade expressa, idosos, analfabetos, portadores de déficits cognitivos, entre outros. 9

Todos os meios que possibilitem o efetivo alcance da função de informar e esclarecer poderão ser utilizados. A transmissão da informação não está adstrita a um documento escrito, vez que a lei não exige tal formalidade para o cumprimento do dever, ainda que se reconheça que a forma escrita, via de regra, proporcione maior segurança jurídica ao médico em eventual demanda indenizatória.

Promover o direito do paciente à informação representa, indubitavelmente, a essência do exercício do dever ético, bem como o respeito aos princípios bioéticos e de cidadania nucleares, tais como: solidariedade, humanidade, autonomia, beneficência e não maleficência. Nesse sentido, “sempre que os outros não lhes mintam ou não os privem de informação, os seres humanos com maturidade suficiente devem, em princípio, ter o direito de tomar decisões que vão definir as suas próprias vidas, eventualmente até realizando más opções”, 10 mas fazendo prevalecer o poder de autodeterminar-se.

A essência do consentimento informado está sedimentada no atendimento de quatro requisitos principais: ser livre, espontâneo, sem qualquer coação e ser sujeito detentor de capacidade civil, previamente informado, devidamente esclarecido. Em síntese, o consentimento se caracteriza como uma relação humana, negocial-dialogante, inserida em um processo de diálogo, de compartilhamento de informações recíprocas, que culminará na anuência ou discordância sobre a realização de certo ato ou intervenção médica. 11

2.1. Evolução histórica da obrigação de informar o paciente

A doutrina do consentimento informado sofreu, ao longo dos séculos, processo de evolução. A obrigação de informar o paciente foi objeto de análise pela primeira vez no século XVIII – em 1757 –, na Inglaterra. 12 Registros históricos revelam que em 1889, na França, o tribunal de Liège afastou a ideia de consentimento como uma autorização ilimitada dada ao médico pelo paciente. Nos primeiros anos do século XX, na Áustria, o Supremo Tribunal passou a atribuir ao médico a responsabilidade pelo dever de indenizar o paciente pelos resultados negativos posteriormente à intervenção, se não tivesse cumprido, previamente, com o dever de informar sobre os riscos do ato a ser praticado. 13

Entretanto, a efetiva aplicação da doutrina do consentimento informado, nos moldes conhecidos atualmente, no campo da responsabilidade médica, somente ocorreu no século XX, depois da 2ª Guerra Mundial. 14 Notadamente, foi em 1957, nos Estados Unidos, que surgiu a expressão “informed consent”. 15 As primeiras declarações internacionais, desse período, trataram com cuidado especial da tutela dos direitos humanos, destacando-se: o Código de Nuremberg (1948); a Declaração de Helsinque (1964); o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966); entre outros. 16

No que diz respeito aos direitos dos pacientes, podemos citar os seguintes documentos internacionais: a Declaração de Lisboa sobre os Direitos do Doente (1981); a Declaração para a Promoção dos Direitos dos Pacientes (1994); a Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina (1997). Destaque-se a Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, aprovada na Assembleia Geral da UNESCO no ano de 2005, que expressamente elevou o consentimento informado a uma “dimensão universal”. 17

No Brasil, as primeiras normativas sobre consentimento informado datam da década de 1980, sendo dois documentos: um do Ministério da Saúde e outro do Conselho Federal de Medicina, que estabeleceram as diretrizes para pesquisa e assistência médica, respectivamente. 18 Atualmente, não há uma lei específica sobre o tema, todavia, existem previsões constitucional, cível e penal que protegem o direito de consentimento informado do paciente. O Conselho Federal de Medicina possui regulamentação específica: Recomendação CFM n. 01/2016 e Código de Ética Médica (artigos 22, 31 e 34).

Em síntese, a evolução da obrigação de informar o paciente e obter o consentimento informado, se dá em três momentos, conforme leciona Miguel Kfouri Neto:

A primeira fase situa-se no pós-Segunda Guerra, quando se firmou a indispensabilidade do consentimento voluntário dos indivíduos em experimentos médicos. Em seguida, há a fase do consentimento marcada pelo dever de esclarecimento informacional, ou seja, não basta a informação, ela precisa ser completa, clara e precisa, mas se entendendo pela aplicação, em algumas situações, do princípio da beneficência. Por fim, destacamos a terceira (atual) fase, em que há o consentimento livre e esclarecido do paciente, abandonando-se a visão paternalista da relação médico-paciente. 19

Portanto, a doutrina do consentimento informado, desenvolvida ao longo dos séculos, revela a evolução da própria ética médica e representa a superação de uma relação fundada, essencialmente, no paternalismo, em prol do direito à autonomia e autodeterminação do paciente. 20

2.2. Estágio atual da relação médico paciente e do dever de informação

Atualmente, a relação médico paciente representa-se como uma relação em que as partes assumem posições de importância equivalentes. Uma relação em que o diálogo aberto e democrático, sedimentado na confiança e boa-fé, deve prevalecer. 21 Nesse modelo interativo-integrativo, intenta-se uma troca equilibrada, onde o médico detém o conhecimento técnico acerca da doença (tratamento, prognóstico, consequências, riscos), e o paciente, conhecedor de suas necessidades, detém a autonomia para realizar a escolha mais adequada. 22

O dever de informar significa uma obrigação de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possibilidades terapêuticas, possíveis técnicas a serem empregadas, as consequências, o prognóstico, entre outros elementos necessários à compreensão e tomada de decisão acerca do tratamento. 23 A informação deve se revestir da singularidade exigida para cada caso concreto, em respeito à singularidade humana, e jamais poderá ser genérica, assim como o consentimento que deverá ser especificamente determinado para cada ato, procedimento ou intervenção. O dever de informar do médico, atende a um direito fundamental, universal, que pertence a todo e qualquer sujeito de direitos, decorre da boa-fé objetiva e sua falta pode configurar dano passível de responsabilidade civil, como bem apontado por Yágüez:

Lo que en todo caso debe resaltarse ahora es que la última doctrina jurisprudencial ha dejado muy sentado el principio de que la libertad de decisión del paciente, la a veces llamada autodeterminación, es un derecho cuya vulneración o desconocimiento por parte del médico constituye una forma de culpa o negligencia. 24

Assim, cumpre ressaltar que a ausência do cumprimento do dever de informar adequadamente o paciente constitui-se como lesão autônoma, “por si só danosa e passível de indenização.” 25 Para tanto, há de se verificar o nexo causal entre a omissão de informação e o dano. 26 Na eventualidade de o dano ter sido causado por culpa do médico, normalmente torna-se irrelevante discutir a qualidade da informação, por se entender que é dever secundário de conduta. Por outro lado, quando a intervenção é correta, mas não se informa adequadamente, a análise do dever de informação é crucial para aferição da eventual responsabilidade civil. 27 Há casos, contudo, em que o dever de informação é, de certa forma, mitigado, levando-se em consideração a capacidade do paciente em consentir, tema que trataremos nos capítulos subsequentes.

3. Capacidade e incapacidade civil

O Código Civil de 2002 correlaciona os conceitos de personalidade e capacidade civil em seu artigo , ao dispor que toda pessoa é titular de direitos e deveres na ordem civil. Nesse sentido, a ideia de personalidade remete à capacidade para ser titular de direitos, condição reconhecida a todo ser humano sem distinção. 28 Anderson Schreiber, sobre o tema, esclarece que “o nascimento com vida atribui ao ser humano personalidade jurídica, a aptidão para ser titular de direitos e obrigações”. 29 Não obstante, para o exercício pessoal de tais direitos, o ordenamento jurídico exige que a pessoa humana detenha personalidade e seja dotada de capacidade. 30

A capacidade é dividida em capacidade de direito e de fato. A capacidade de direito (de gozo ou aquisição) é definida por Beviláqua como “a aptidão para adquirir direitos e exercê-los por si ou por outrem” 31 ou, ainda, conforme lição de Orlando Gomes, ela é a “medida da personalidade”. 32 Diversamente da doutrina civilista clássica, Nelson Rosenvald afirma que o conceito atual de capacidade “transcende os contornos de sua qualificação como atributo da personalidade, configurando verdadeiro direito humano”. 33 Já a capacidade de fato remete à ideia de exercício de direitos, à faculdade concreta de “exercer por si mesmo os direitos, sem necessidade de assistente ou representante”. 34

A incapacidade civil refere-se à ausência total ou parcial de capacidade de fato, podendo ser dividida em incapacidade absoluta e incapacidade relativa. O art. do Código Civil de 2002, com as alterações inseridas pela Lei 13.146/2015, passou a elencar apenas os menores de 16 anos como absolutamente incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil, de modo que deverão ser representados, a fim de que seus atos...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147600769/capitulo-15-o-consentimento-informado-a-luz-do-novo-regime-de-incapacidades-debates-contemporaneos-em-direito-medico-e-da-saude-ed-2020