Debates Contemporâneos em Direito Médico e da Saúde - Ed. 2020

Capítulo 21. A Efetivação do “Testamento Vital Eletrônico” No Brasil: Considerações Sobre o Uso da Tecnologia para a Instrumentalização da Manifestação de Vontade do Paciente em Fim de Vida Durante a Pandemia da Covid-19

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Autores:

José Luiz de Moura Faleiros Júnior

Luciana Dadalto

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1. Introdução

Nos recentes tempos da pandemia da Covid-19, debates quanto às consequências indesejadas da morte incalculada fazem ecoar o clamor por melhores e mais eficientes ferramentas para a manifestação das vontades derradeiras. O isolamento social é como solução necessária para a contenção da propagação viral e visa impedir o contato interpessoal; porém, cria entraves à efetivação de tais manifestações pelos meios usuais.

Novas perspectivas profícuas e até mesmo paradigmáticas para a tutela de direitos fundamentais, notadamente para a afirmação da autonomia existencial, viabilizam o planejamento da morte digna como emanação das expectativas e pretensões da pessoa quanto aos destinos de sua própria vida. E, para além das nomenclaturas e traduções relacionadas à expressão inglesa “living will” e à amplitude conceitual da expressão “testamento vital”, acolhida na Língua Portuguesa, importa ressaltar que a tecnologia pode servir ao atendimento de um propósito maior: a facilitação da manifestação de vontade daquele que exerce sua autonomia a distância, se preservando em tempos de quarentenas e lockdowns.

O implemento das Tecnologias da Informação e Comunicação (TICs) revela diversas soluções inovadoras para ampliar o rol de instrumentos pelos quais o indivíduo pode – com a devida segurança – manifestar seus desejos e intuitos sobre cuidados de saúde que deseja receber (ou não). Já se cogitou, anteriormente à pandemia, do “testamento vital eletrônico” e, com a situação instaurada nesses tempos de COVID-19, iniciativas mais concretas passaram a tornar essa proposta não apenas viável, mas importante.

A hipótese de pesquisa surge, com isso, da necessidade de se averiguar a possibilidade de instrumentalização das Diretivas Antecipadas de Vontade (DAVs), por modais eletrônicos, como forma de efetiva proteção à autonomia individual e de materialização do desiderato de delimitar parâmetros para a morte digna sem que, para isso e em contrassenso, a pessoa precise se expor ao próprio risco de contaminação.

2. O testamento vital e as situações jurídicas existenciais

O ano de 2020 será marcado na História pela pandemia desencadeada pelo vírus Sars-Cov-2 que causa a doença Covid-19, o mais recente exemplo de nidovírus a se propagar pelo planeta. Seus impactos já são sentidos no Direito 3 e, em razão disso, a facilitação de acesso aos documentos de manifestação de vontade, especialmente para propiciar adequados cuidados de saúde e oferta de meios efetivos para o seu implemento, emana de um debate profundo e necessário sobre a morte e a necessidade humana de expressar “desejos acerca dos cuidados, tratamentos e procedimentos aos quais [cada pessoa] deseja ou não se submeter caso esteja com uma doença ameaçadora da vida”. 4

No Brasil, duas espécies clássicas de Diretivas Antecipadas de Vontade (DAVs) são mais conhecidas: o testamento vital e o mandato duradouro/procuração para cuidados de saúde. Enquanto o testamento vital diz respeito a manifestações de vontade específicas para situações de fim de vida, a procuração para cuidados de saúde é utilizada para a nomeação de um terceiro que decidirá em nome do outorgante. Deve o testamento vital ser entendido como um ato jurídico existencial, pelo qual uma pessoa juridicamente capaz manifesta sua vontade acerca dos tratamentos, procedimentos e cuidados médicos aos quais deseja ou não se submeter em caso de diagnóstico de doença incurável e terminal e, uma vez que inexiste legislação específica sobre o tema no Brasil, deve-se entender que sua forma é livre, desde que preencha os pressupostos de validade dos negócios jurídicos, quais sejam, a capacidade do agente, o objeto lícito, possível, determinado ou determinável e a forma prescrita ou não defesa em lei. 5

O Código Civil brasileiro adota o princípio do consensualismo (ou da liberdade) das formas, em conformidade com o disposto nos artigos 104, inciso III, e 107. Noutros termos, pode-se afirmar que a civilística brasileira acolheu a regra basilar de liberdade na formalização do negócio jurídico, devendo a lei especificar os casos excepcionais.

Dessa forma, apenas dispositivo legal específico poderia restringir a formatação de um testamento vital e, como tal previsão inexiste, sua emanação – embora unilateral – deve ser entendida como livre, em verdadeira exaltação à liberdade, e não como um negócio jurídico solene. 6 Contudo, defende-se aqui a impossibilidade de feitura do testamento vital (especialmente o eletrônico) sob a forma oral, em analogia à experiência estrangeira 7 e em razão de particularidades que, para sua instrumentalização tecnológica, elevam seus riscos.

Tais nuanças ainda revelam uma particularidade dos testamentos vitais: podem ser considerados um tema “transversal”, situado entre o direito público e o privado 8 , de modo que, em sua hermenêutica, deve se aproveitar todos os diplomas legais que possibilitem a promoção da pessoa humana 9 , a indicar a nítida possibilidade de um constante diálogo entre as fontes.

A funcionalização existencial do negócio jurídico impõe considerar uma dinâmica em que se garanta ao indivíduo aquilo que lhe é indispensável para a existência digna, o que certamente concretiza seus desideratos e projetos de vida (e morte), em nítida formulação existencial que se revela como:

[...] qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. 10

Nesse compasso, é certo que o indivíduo “necessita de alguns bens dessa natureza para atuar minimamente em sociedade” 11 , de forma digna, o que se verifica também na liberdade individual para a promoção, em livre expressão da vontade, quanto aos contornos de uma morte igualmente digna e que, embora indesejada, se torna mais real do que nunca em um período de pandemia no qual os recursos médicos são indubitavelmente parcos.

A diferenciação entre as situações jurídicas patrimoniais e as existenciais é, portanto, um dos elementos fundamentais para a compreensão de qualquer escopo que se pretenda explorar para a operacionalização dos testamentos, pois “requer estruturas complexas de confiança e segurança, no centro das quais está a questão de compartilhar ou não o acesso aos dados com terceiros (inclusive herdeiros) para a preservação de situações jurídicas existenciais”. 12

Noutras palavras, trabalhar com a ideia de facilitação de meios para o exercício da autonomia existencial, como se faz com a difusão do testamento vital em tempos de isolamento social, significa atribuir importante realce às potencialidades da adoção de instrumentos adequadamente enquadráveis nas diretrizes do ordenamento para a tutela de novos interesses e direitos. 13

Assim, o referido documento deve ser visto como a exteriorização de uma situação subjetiva, protetor da autonomia privada do sujeito, dentro do espaço chamado de “indecidível pelo legislador” por Stefano Rodotà. 14 É nesse ambiente, também, que a tecnologia passa a ser festejada como meio essencial à produção de testamentos vitais mais seguros e que garantam a perservação da autonomia.

3. O testamento vital eletrônico e a tutela existencial para além da estrutura classificatória dos bens digitais

As Tecnologias da Informação e Comunicação (TICs) já provocaram uma revolução: “não há dúvida de que informações estão sendo geradas agora, mais do que nunca. Não há dúvida também de que o mecanismo para gerar essas informações, armazená-las, recuperá-las, processá-las e divulgá-las é de qualidade e caráter nunca antes disponíveis.” 15

Michael Buckland classifica esse fenômeno a partir da importância da informação para a produção dos documentos (e para o próprio ato de documentar/arquivar tais substratos), quando dizem respeito às vontades humanas. Em sua visão, os documentos têm status atributivo e refletem aspectos íntimos, ainda que sejam digitais. 16

A constatação de que a informação já é o elemento central para o funcionamento de todas as sociedades desenvolvidas 17 apenas realça seu papel em um período de delicados contornos. E, sem dúvidas, a operacionalização da vontade por meios inovadores e baseados em tecnologias que já estão à disposição da população deve ser festejada, embora existam percalços a se enfrentar.

Para essa compreensão, é fundamental lembrar que “a morte não se encontra à margem da vida, mas, ao contrário, ocupa posição central na vida”. 18 Paulatinamente, o luto passa a ser falado, exposto e compartilhado. Noutros termos, a privacidade passa a ser revisitada e ressignificada pela presença da Internet e das mídias sociais, que facilitam interações e aproximam pessoas.

Fala-se em uma “vida on-line” (on-line life, ou “On-life”, para citar a metonímia cunhada por Luciano Floridi 19 ), “cujo potencial ultrapassa as fronteiras nacionais e permite que uma informação se propague a nível global, moldando comportamentos e reações da coletividade sem qualquer controle central”. 20

A Internet propiciou a exploração das estruturas sociais emergentes nos domínios da atividade e da experiência humanas. 21 Uma série de elementos passou a formar estruturas patrimoniais digitais (os bens digitais, ou digital assets), conferindo-lhes valor econômico. 22 - 23 Pertencem a esse rol, inclusive, “itens como fotografias, e-mails, textos não publicados e conversas trocadas em chats privados, entre outros que tangenciam a personalidade (ou até mesmo a “extimidade” 24 ) e que compõem situações jurídicas amparadas pelo direito fundamental à privacidade”. 25

Na Internet, tudo se resume a dados e o escoamento da informação seria uma forma de descrever o movimento desses dados, significando-lhes: “como a água em um elaborado sistema de encanamentos, os dados fluem através de dutos de informação interligando vários negócios, organizações e entidades governamentais.” 26 Tais fluxos se aglutinam e formam verdadeiros perfis, corporificando “avatares” dos indivíduos e projetando-os nesse novo universo inter-relacional, que ostenta como marca de destaque o fluxo incessante e consolida aquilo que Stefano Rodotà chamou de corpo elettronico 27 e, com conceituação similar, Roger Clarke classificou como persona digital. 28

É certo, porém, que a falta de regulamentação impôs aos provedores de aplicação a implementação de soluções próprias, atreladas às políticas de privacidade que cada um adota, para garantir algum tipo de manifestação de vontade do usuário, em vida, para o trato de seus dados em caráter póstumo.

Para exemplificar, o Google oferece, desde 2013, uma ferramenta denominada ‘gestão de contas inativas’, que permite ao usuário de conta do serviço de correio eletrônico da empresa (o Gmail) designar dez pessoas que serão contatadas pelo provedor, depois de determinado tempo de inatividade que sinalize possível falecimento do usuário (podendo ser de três, seis, nove ou doze meses) para que, então, o sistema adote as providências elencadas, que podem permitir o ‘planejamento da morte digital’ do usuário, uma vez que esses indivíduos previamente apontados receberão instruções sobre como proceder. 29

Já o Facebook, desde 2015, disponibiliza uma ferramenta denominada ‘contrato de herdeiro’, que é um testamento digital pelo qual a pessoa escolhida pelo titular pode controlar parcialmente sua conta posteriormente ao evento-morte, alterando nome, fotografia, aprovando ou rejeitando solicitações de amizade e escrevendo uma postagem de homenagem que será apresentada no topo do perfil para a formatação de um memorial; entretanto, isto não lhe garante acesso às mensagens privadas trocadas pelo falecido, embora lhe autorize, por meio dessa ferramenta, a extinguir permanentemente o perfil. 30

A despeito disso, o grande problema que se enfrenta está justamente na diferenciação das inúmeras funções que diversas plataformas conjugam, mesclando aspectos patrimoniais e existenciais do usuário em um conjunto informacional por vezes indistinguível. 31

Sendo este o desafio, não há dúvidas de que o caminho a trilhar demanda a construção de delimitações e contextos que permitam a subdivisão dessas estruturas informacionais. Uma dessas propostas é a de Rex Anderson, que sugere a categorização dos bens digitais a partir de uma distinção entre os bens tangíveis e corpóreos (tangible goods), como smartphones, computadores e consoles, que catalogam, processam e armazenam informações, e os bens intangíveis e incorpóreos (intangible assets), que nada mais são do que as próprias informações armazenadas nos equipamentos eletrônicos. 32

Uma segunda proposta é a de Naomi Cahn, que estratifica os bens digitais em categoriais segundo sua usabilidade, subdividindo-os em: (i) bens digitais pessoais (personal assets), abrangendo fotografias, vídeos, listas de músicas etc.; (ii) bens digitais de mídias sociais (social media assets), relacionados às interações em sítios da web, como Facebook, Twitter, Instagram, LinkedIn, ou em contas de e-mail; (iii) bens digitais financeiros (financial assets), que incluiriam contas em sítios de compras, em aplicações de gestão de pagamentos (como PayPal), ou mesmo as contas em serviços de Internet banking; (iv) finalmente, os bens digitais comerciais (business assets), que abrangeriam as informações ligadas a qualquer tipo de transação comercial. 33

A terceira classificação é de Samatha Haworth, que propõe a categorização dos bens digitais em: (i) dados de acesso (access information), que seriam utilizados para o login em contas das diversas plataformas, como senhas e chaves de segurança; (ii) bens digitais tangíveis (tangible digital assets), que não fazem referência à forma física, mas às composições ou propriedades que tornam tais conjuntos de dados cognoscíveis, como textos e fotografias; (iii) bens digitais intangíveis (intangible digital assets), como curtidas (likes), comentários, número de seguidores/inscritos etc., que, embora de difícil aferição, podem ostentar valor econômico; (iv) metadados (metadata), que são catalogados em razão da navegação. 34

Independentemente da classificação que se prefira adotar, é inegável que “o objeto dos direitos de personalidade não se encontra nem na própria pessoa nem externamente” 35 e, por isso, é recorrentemente omitido. Assim, a delimitação de critérios jurídicos capazes de tutelar os bens digitais é tarefa que demanda investigações a posteriori. Noutros dizeres, apreciação cuidadosa da casuística em questão é que permitirá ao intérprete saber se as questões de direito envolvidas abrangerão proteção obrigacional, real ou ambas.

A diferenciação entre as situações jurídicas patrimoniais e as existenciais é, portanto, um dos elementos fundamentais para a compreensão de qualquer escopo tecnológico que se pretenda explorar para a operacionalização dos testamentos, pois “requer estruturas complexas de confiança e segurança, no centro das quais está a questão de compartilhar ou não o acesso aos dados com terceiros (inclusive herdeiros) para a preservação de situações jurídicas existenciais”. 36 Noutros dizeres, trabalhar com a ideia de facilitação de meios para o exercício da autonomia existencial, como se faz com a difusão do testamento vital, significa atribuir importante realce às potencialidades da adoção de instrumentos adequadamente previstos pelo ordenamento para a tutela de novos interesses e direitos.

Na Itália, o chamado Codice Privacy (Decreto Legislativo nº 196/2003)– importante marco legislativo para a tutela dos dados na Internet – recebeu significativa atualização pelo Decreto Legislativo nº 101, de 10 agosto de 2018, que entrou em vigor em 19 de setembro de 2018, contendo dispositivos muito alinhados aos do Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) europeu, que impõe a cada país membro a tarefa de aprimorar a aplicação da normativa geral em seu território, granjeando maior detalhamento para que, de modo sistematizado e coerente, não se incorra em conflitos normativos quanto a aspectos centrais da proteção haurida pela diretiva.

O art. 2-terdecies do regulamento italiano tratou, com certo pioneirismo, do “diritto all’eredità del dato”, base essencial para a discussão da sucessão de bens digitais de natureza patrimonial 37 , mas, com curiosa aplicação às situações existenciais, contemplou também os ‘motivos familiares dignos de proteção’. 38

Já na Alemanha, foi a experiência pretoriana que apresentou os primeiros resultados acerca do tema. O primeiro deles veio à tona por ocasião do julgamento do Bundesgerichtshof (BGH) no caso de número III ZR 183/17, de 12 de julho de 2018, no qual se entendeu que o direito sucessório à ‘herança digital’ não é afrontoso aos direitos de personalidade post mortem da pessoa falecida, tampouco aos direitos de terceiros, ao sigilo das comunicações, e nem mesmo às normas sobre proteção de dados pessoais 39 . Um segundo precedente, mais recente e emanado da Justiça de Münster, no aresto Az. 014 O 565/18, determinou à Apple, em 16 de abril 2019, a liberação de acesso aos herdeiros de todos os dados armazenados em nuvem por um usuário falecido. 40

A legislação italiana e os precedentes alemães certamente inauguram o debate mais aquilatado acerca dos limites da chamada ‘herança digital’ 41 , revelando a nebulosidade que ainda se enfrenta para a distinção dos bens digitais em relação às situações jurídicas existenciais merecedoras de tutela na Internet.

Na visão de Giuseppe Marino:

A perda de centralidade do testamento, que inevitavelmente se seguiria, seria de fato compensada pela apicalidade renovada da lei de sucessão, como um espéculo privilegiado da realidade digital, também em termos dos eventos contratuais que aí se desenvolvem. A lei de herança pode superar a crise, que a doutrina denuncia há algum tempo, tornando-se um baluarte – um dos poucos ainda reservados exclusivamente para legisladores nacionais, mas alimentados pelo mecanismo de circulação dos modelos regulatórios mais eficientes na direção indicada pela legislação europeia – em face da hegemonia dos grandes gigantes digitais que, por meio da ferramenta de negociação, fazem incursões também nesse campo. 42

Apesar disso, não é possível afirmar que o testamento está perdendo seu espaço por completo. Nem mesmo para a tutela de situações jurídicas patrimoniais, e menos ainda para a proteção existencial.

Uma iniciativa curiosa, lançada nos Estados Unidos da América com o nome Willing.com, se propõe a viabilizar a lavratura de testamento particular eletrônico (inclusive o living will) a partir de poucos cliques. 43 Outras iniciativas semelhantes, como Quicken WillMaker & Trust, Rocket Lawyer, LawDepot, LegalZoom, Do Your Own Will, TotalLegal e US Legal Wills são exemplos de outros competidores que passaram a explorar esse novo mercado, oferecendo opções como alterações simplificadas dos termos, suporte advocatício virtual, compatibilidade com smartphones e até gratuidade. 44

No Brasil, o tema ainda não avançou tanto, até mesmo em razão dos entraves que a legislação impõe para a disciplina dos testamentos. Todavia, algumas funcionalidades dessas tecnologias de edição de manifestações últimas de vontade pela Internet são curiosas e não deixam de ser viáveis técnica e juridicamente.

Antes mesmo que se imaginasse um cenário terrível como o da pandemia da COVID-19, aventamos tal possibilidade ao sugerir a viabilidade do “testamento vital eletrônico” 45 por meio de chaves de criptografia assimétrica 46 , ou mesmo – e de forma inovadora – pela rede blockchain. 47

A proposta de outrora se baseava na visualização de um necessário aprimoramento dos possíveis usos da técnica para a simplificação da prática de determinados atos da vida civil – inclusive atos e negócios jurídicos de cariz existencial – a partir de mecanismos seguros e, ao mesmo tempo, acessíveis e funcionais, à população.

Noutros termos, “o que se decidiu nomear de “testamento vital eletrônico” (...) nada...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147600898/capitulo-21-a-efetivacao-do-testamento-vital-eletronico-no-brasil-consideracoes-sobre-o-uso-da-tecnologia-para-a-instrumentalizacao-da-manifestacao-de-vontade-do-paciente-em-fim-de-vida-durante-a-pandemia-da-covid-19