Código Tributário Nacional Comentado - Ed. 2020

Art. 35 - Seção III. Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a Eles Relativos

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Seção III

Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a Eles Relativos

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I – quando efetuado para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior, levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

(…)

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Art. 39. A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação. (Vide Ato Complementar nº 27, de 1966)

Art. 40. O montante do imposto é dedutível do devido à União, a título do imposto de que trata o art. 43, sobre o provento decorrente da mesma transmissão.

Art. 41. O imposto compete ao Estado da situação do imóvel transmitido, ou sobre que versarem os direitos cedidos, mesmo que a mutação patrimonial decorra de sucessão aberta no estrangeiro.

Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei.

Impostos sobre a transmissão causa mortis e doação – ITCMD – Estadual

Constituição Federal de 1988:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

§ 1º O imposto previsto no inciso I:

I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal;

II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

III – terá a competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicílio ou residência no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

IV – terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal.

COMENTÁRIOS

ITCMD. A Constituição de 1988 cindiu o antigo Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, antiga Sisa, competência apenas dos Estados e do Distrito Federal até a CF/88, transferiu aos Municípios a transmissão inter vivos, mantendo com os Estados e o DF o imposto causa mortis e criou nova materialidade para instituição do imposto sobre a doação de bens moveis ou imóveis aos Estados e ao Distrito Federal.

Com isso os arts. 35 a 42 do CTN devem ser estudados em conjunto com os arts. 155, I e § 1º, I a IV, e 156, II e § 2º, I e II, da CF/88 para se entender o sistema do ITBI (Municipal) e ITCMD (Estadual).

ITBI. Com a divisão e alteração da competência, os Municípios ficaram com o poder de instituir o Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis – ITBI, exceto os de garantia, bem como a cessão de direitos à sua aquisição.

Os Estados e ao DF ficaram com a competência para instituir imposto sobre transmissão causa mortis de bens imóveis e direitos eles relativos, e a doação de quaisquer bens ou direitos.

Fato gerador do ITCMD – Estadual. A hipótese de incidência do ITCMD é a transmissão causa mortis aos herdeiros e legatários e a doação de quaisquer bens ou direitos.

Na transmissão causa mortis de bens imóveis e direitos, fato gerador nasce de forma automática, com o falecimento do autor da herança, com a aceitação da herança, ocorrendo tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros e legatários, conforme prevê o art. 35, parágrafo único, do CTN.

Há necessidade de realizar o inventário ou o arrolamento de bens para apurar o que foi deixado e o que transmitido e a quem se transmitiu a herança, embora o cálculo do imposto seja feito a posterior na finalização do inventário ou do arrolamento de bens (Súmulas 112, 113 e 114, do STF).

A morte presumida torna legítima a exigência do imposto causa mortis estadual, conforme fixou a Súmula 331, do STF.

Institutos e conceitos. Para compreensão do imposto há necessidade de observar os diversos conceitos e institutos jurídicos, próprios do direito civil, especialmente do direito das coisas e do direito das sucessões. Por esta razão mencionamos os principais conceitos.

Doação. Conforme estipula o art. 538 do CC/2002 , é o contrato pelo qual uma pessoa transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o patrimônio de outra pessoa.

A doação pode ser onerosa, quando feita com encargo, a exemplo da obrigação de o donatário construir no terreno recebido uma escola. Esta condição não desnatura o ato, a menos que se demonstre simulação na doação realizada.

Permuta. A permuta encontra-se fora do campo de incidência do ITCMD ou do ITBI, por não ser alcançada pela tributação dos impostos.

Herdeiros. São as pessoas instituídas em lei para herdar os bens deixados pelo falecido e podem ser os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, conforme art. 1.845 do CC/2002 .

Legatários. São as pessoas escolhidas em testamento, pelo falecido, para herdar seus bens (art. 1.912 e ss. do CC).

Doador e donatário. Tanto o doador ou o donatário podem ser eleitos sujeito passivo do imposto.

Usufruto. Corresponde ao direito de usar, gozar e fruir da propriedade (arts. 1.390 a 1.409 do CC/2002 ). No usufruto o usufrutuário permanece com a posse e o direito de usufruir os frutos e os rendimentos da coisa, e o proprietário permanece com o domínio direto.

Fideicomisso. É disposição testamentária de substituição pelo qual o testador deixa sua herança para A (fiduciário), com a condição de este transmitir a B (fideicomissário), depois de certo tempo, ou pela morte de A, ou sob outra condição (art. 1.951 do CC/2002 ).

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30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147608042/art-35-secao-iii-imposto-sobre-a-transmissao-de-bens-imoveis-e-de-direitos-a-eles-relativos-codigo-tributario-nacional-comentado-ed-2020