Código Tributário Nacional Comentado - Ed. 2020

Art. 52 - Seção II. Imposto Estadual Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias

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Seção II

Imposto Estadual sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias

Art. 52.

(Revogado.)

Art. 53.

(Revogado.)

Art. 54.

(Revogado.)

Art. 55.

(Revogado.)

Art. 56.

(Revogado.)

Art. 57.

(Revogado.)

Art. 58.

(Revogado.)

O Decreto-lei nº 406, de 31.12.1968, com natureza de lei complementar, revogou os arts. 52 a 58 do CTN e disciplinou o ICM no plano nacional até a edição da Lei Complementar 87, de 13.09.1996. Com a reforma do sistema pela Constituição de 1988 foi editado o Convênio ICMS 66/88 para regular provisoriamente ICMS, de forma que, até ser editada a LC 87/96, o DL 406/68 vigorou junto com o Convenio ICMS 66/88.

Constituição Federal de 1988:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II – a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

IV – resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

V – é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

VI – salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

IX – incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

X – não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

XI – não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;

XII – cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;

b) dispor sobre substituição tributária;

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a;

f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)(Vide Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I – nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II – nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

III – nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

IV – as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g, observando-se o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

§ 5º As regras necessárias à aplicação do disposto no § 4º, inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto, serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

COMENTÁRIOS

Antecedentes históricos. O Decreto-lei nº 406, de 31.12.1968, com natureza de lei complementar regulou o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias – ICM, no plano nacional, até sua revogação pela Lei Complementar 87, de 13.09.1996. Antes da LC 87/96 vigorou no plano nacional o Convênio ICMS 66/88 firmado pelos Estados e pelo Distrito Federal, destinado a regular provisoriamente o ICMS.

O sistema tributário de 1988 manteve a mesma estrutura do antigo ICM com a transferência aos Estados e ao Distrito Federal dos impostos sobre “Serviços de Transportes e Comunicações”, previstos nos arts. 68 a 70 do CTN, e dos impostos sobre “Operações Relativas a Combustíveis, Lubrificantes, Energia Elétrica e Minerais do País”, os chamados “Impostos Únicos”, previstos nos arts. 74 e 75 do CTN, todos de competência da União, no sistema anterior.

Por força do art. 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, o sistema de 1988 passou a vigorar em 01.03.1989, daí a edição do Convênio ICMS 66/88, destinado a disciplinar provisoriamente o ICMS até a Lei Complementar nº 87/96.

O Dec.-lei 406/68 foi recepcionado pelo sistema de 1988 e o Convênio ICMS 66/88 não poderia ignorar a recepção do DL 406/68.

Os tribunais reconheceram a recepção do DL 406/68 e o Convênio ICMS 66/88 – por se tratar de norma excepcional e provisória –, destinado a regular provisoriamente o ICMS – somente poderia disciplinar aspectos não recepcionados pelo DL 406/68.

Com a edição da Lei Complementar 87/96, tanto o Convênio ICMS 66/88 e o Dec.-lei 406/68 foram revogados.

Com isso, na vigência do Convênio ICMS 66/88 – de 01.03.1989 a 01.11.1996 (data da entrada em vigor da LC 87/96, art. 36), convivemos com duas disposições normativas do ICMS – no aspecto nacional: o Dec.-lei 406/68 e o Convênio ICMS 66/88, além de centenas de Convênios com alterações ao Convênio ICMS 66/88.

O Convênio ICMS 66/88, ao regular de forma completa o ICMS, sem observar o fenômeno da recepção acabou por ofender o sistema do ICMS.

Com este breve histórico vejamos as disposições da Lei Complementar 87, de 1996, que passou a regular o ICMS em âmbito nacional e de os Estados e o Distrito Federal editar as leis necessárias à instituição do imposto em seus territórios, com observância da Constituição, da Lei Complementar 87/96 e dos Convênios ICMS de que trata o art. 155, § 2º, XII, g; § 4º, IV; e § 5º, da Constituição Federal.

LEI COMPLEMENTAR 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996

Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências.

O Presidente da República:

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

COMENTÁRIOS

A Lei Complementar 87, de 1996, conforme vimos, foi editada para atender às disposições dos arts. 146, III, e 155, § 2º, XII, da Constituição Federal de 1988, e do art. 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.

O art. da LC 87/96 apenas repete o inciso II do art. 155 da Constituição de 1988, relativo à outorga de competência atribuída aos Estados e ao Distrito Federal para instituir o Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.

DOUTRINA

Hugo de Brito Machado, Aspectos Fundamentais do ICMS, SP, Dialética, 1997; José Eduardo Soares de Melo, ICMS – Teoria e Prática, 5. ed., SP, Dialética, 2002; Aroldo Gomes de Mattos, ICMS – Comentários à LC 87/96, SP, Dialética, 1997; Marco Aurélio Greco e outro, ICMS – Materialidade e princípios constitucionais, Curso de Direito Tributário, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, v. 2; René Bergmann Ávila, ICMS – Lei Complementar 87/96 (Comentada e Anotada), 2. ed., Porto Alegre, Síntese, 1997; Vittorio Cassone, ICMS – Lei Complementar 87/96 (comentada artigo por artigo), SP, IOB; Roque Antonio Carrazza, ICMS, 3. ed., SP, Malheiros, 1997; Walter Gaspar, ICMS Comentado, 5. ed., RJ, Lumen Juris, 1997; Maria Lúcia Levy Malta, Manual Teórico e Prático do ICMS (atualizado pela LC 87, de 13.09.96), SP, E.V., 1997.

JURISPRUDÊNCIA

Convênio ICMS 66/88. Dec.-lei 406/68

• “ICMS. Dec.-lei 406/68, art. , § 8º. Convênio ICM 66/88, art. 11, editado sob invocação do art. 34, § 8º, do ADCT [v. LC 87/96]. Imunidade tributária recíproca. A competência delegada aos Estados, no art. 34, § 8º, do ADCT, para fixação, por convênio, de normas destinadas a regular provisoriamente o ICMS, limita-se pela existência de lacunas na legislação. Se a base de cálculo em referência já se achava disciplinada pelo art. , § 8º, do Dec.-lei 406/68, recepcionado pela nova carta com caráter de lei complementar, até então exibido (art. 34, § 5º, do ADCT), não havia lugar para a nova definição que lhe deu o Convênio ICM 66/88 (art. 11), verificando-se, no ponto indicado, ultrapassagem do linde cravado pela norma transitória e consequente invasão do princípio constitucional da legalidade tributária. (…).” (STF, Pleno, RE 149.922-2/SP , rel. Min. Ilmar Galvão, j. 23.02.1994).

• “ICM. Convênio 66/88. Não editada a lei complementar necessária à instituição do ICM [v. LC 87/96], prevalecem as disposições contidas no Dec.-lei 406/68, recepcionadas pela vigente CF. Os Estados e o Distrito Federal, mediante convênios, só poderão fixar normas para regular provisoriamente a matéria nas lacunas existentes e sobre os dispositivos da lei complementar não recepcionados. (…)” (STJ, 1.ª T., REsp 14.410/RJ , rel. Min. Garcia Vieira, v.u. j. 13.11.1991).

No mesmo sentido: STJ, 1.ª T., REsp 64.139/RJ ; STJ, 1.ª T., REsp 47.376/SP ; STJ, 1.ª T., REsp 64.146/SP ; REsp 63.515/RS ; e REsp 60.658/SP .

• “ICMS. Empresa de construção civil. Compra de material. Operação interestadual. Incidência. Não é lícito aos Estados modificar, através de convênios, o Dec.-lei 406/68 [v. LC 87/96], para – em operações interestaduais – submeter as empresas de construção civil ao tratamento previsto no art. 155, [§ 2º], VII, a, da CF ( REsp 62.589 )” (STJ, 1.ª T., REsp 224.498/MG , rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 04.04.2000).

No mesmo sentido: STJ, 2.ª T., REsp 124.646/RS ; STJ, 1.ª T., MS 3.456-9/DF ; STJ, 1.ª T., REsp 62.589 /PB.

ICMS – Isenções e benefícios fiscais. Guerra fiscal – STF – Repercussão geral – Afetação

• “ICMS – Guerra Fiscal – Benefícios fiscais Declarados inconstitucionais – Convalidação superveniente mediante nova desoneração – Repercussão Geral configurada. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade da prática mediante a qual os estados e o Distrito Federal, respaldados em consenso alcançado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, perdoam dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais assentados inconstitucionais pelo Supremo, porque implementados em meio à chamada guerra fiscal do ICMS”. Tema 817 – Possibilidade de os Estados e o Distrito Federal, mediante consenso alcançado no CONFAZ, perdoar dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais, implementados no âmbito da chamada guerra fiscal do ICMS, reconhecidos como inconstitucionais pelo STF. (STF, Pleno, RG, RE 851.421 RG/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 21.05.2015).

• “Tributário. Lei estadual que institui benefícios fiscais relativos ao ICMS. Ausência de convênio interestadual prévio. Ofensa ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF/88. II. Controle de Constitucionalidade. modulação dos efeitos temporais.

1. A instituição de benefícios fiscais relativos ao ICMS só pode ser realizada com base em convênio interestadual, na forma do art. 155, § 2º, XII, g, da CF/88 e da Lei Complementar nº 24/75.

2. De acordo com a jurisprudência do STF, o mero diferimento do pagamento de débitos relativos ao ICMS, sem a concessão de qualquer redução do valor devido, não configura benefício fiscal, de modo que pode ser estabelecido sem convênio prévio.

3. A modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade decorre da ponderação entre a disposição constitucional tida por violada e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, uma vez que a norma vigorou por oito anos sem que fosse suspensa pelo STF. A supremacia da Constituição é um pressuposto do sistema de controle de constitucionalidade, sendo insuscetível de ponderação por impossibilidade lógica.

4. Procedência parcial do pedido. Modulação para que a decisão produza efeitos a contatar da data da sessão de julgamento”. (STF, Pleno, ADI 4.481/PR , Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11.03.2015).

A outorga de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia e necessária celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal é manifestamente inconstitucional – STF, Pleno, ADIn 1587/DF; ADI 2866/RN ; ADI 2906/RJ ; ADI 2376/RJ ; ADI 0260/SC; ADI 84/MG; ADI 1978/SP; ADI 2021/SP ; ADI 1999/SP ; ADI 3312/MT ; ADI 3674/RJ ; ADI 3413/RJ ; ADI 4457/PR ; ADI 3246/PA ; ADI 1179/SP ; ADI 2548/PR ; ADI 3.422/PR; ADI3794/PR ; ADI2688/PR ; ADI1247/PA ; ADI 3702/ES ; ADI 1.247/PA ; ADI 4152/SP ; ADI 3664/RJ ; ADI 3803/PR ; ADI 2549/DF .

Art. 2º O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

* Inciso I com redação determinada pela LC 114/2002.

II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.

COMENTÁRIOS

Fato gerador. O art. 2º trata da hipótese de incidência sem se utilizar da costumeira expressão fato gerador.

Fato gerador é a situação ou a hipótese definida ou descrita na lei que, realizada de forma concreta faz nascer a obrigação tributária.

Com a Constituição de 1988 o ICMS passou a agregar a tributação dos serviços de transportes intermunicipais e interestaduais e de comunicação, e a tributação das substâncias minerais, a energia elétrica, os combustíveis e lubrificantes, todos, anteriormente, de competência da União, com o IUM – Imposto Único sobre Minerais, IUEE – Imposto Único sobre Energia Elétrica, IULC – Imposto Único sobre Lubrificantes e Combustíveis e o ISTR – Imposto sobre os Transportes Rodoviários de Cargas.

A prestação de serviços de transportes estritamente municipal é de competência dos Municípios, não está alcançada pelo ICMS.

Para o estudo da incidência e da competência tributária fixada pela Constituição precisamos entender os conceitos e os institutos jurídicos e econômicos de cada categoria tributária.

Mercadoria. Este conceito é o aspecto nuclear do ICMS. A compreensão do conceito de mercadorias é de suma importância para entendermos o sistema do ICMS.

Mercadorias são bens, objetos e coisas que se encontram no comércio, objetos destinados à comercialização, mas bens não são mercadorias.

A distinção entre mercadorias ou bens para efeito do ICMS, se faz pelo critério da destinação. Importa para o ICMS o destino e a finalidade do produto para sabermos se é mercadoria ou bem.

Conceitos econômicos. Os conceitos econômicos da hipótese de incidência costumam causar dificuldades para a compreensão dos institutos jurídicos caracterizadores da obrigação tributária.

O exemplo pode deixar clara a distinção entre mercadorias e bens: A mesa na loja de móveis, destinada à comercialização, é uma mercadoria, sujeita ao ICMS; mas a mesma mesa destinada ao uso no escritório da loja de móveis é um bem de uso, um bem do ativo imobilizado.

Circulação. O termo circulação deve ser entendido no sentido do negócio jurídico realizado, da mudança de titularidade da mercadoria.

Operação. Este termo corresponde ao ato mercantil de comercializar as mercadorias.

Serviços de transportes. Decorre da inovação constitucional de 1988 ao transferir o imposto – serviços de transportes intermunicipais e interestaduais – denominado no sistema anterior de Imposto sobre Transportes Rodoviários de Cargas – ISTR, de competência da União, para os Estados e o Distrito Federal.

Serviços gratuitos. As prestações gratuitas, sem cobrança de preço pelos serviços, não se sujeitam ao imposto, por faltar o preço, a base de cálculo do tributo e um dos elementos da hipótese de incidência.

Transportes próprios. Nos transportes próprios, por não existir preço nem prestação de serviços, não se fala na incidência do ICMS. Ninguém presta serviços a si mesmo. Contudo, não podemos confundir transportes próprios com a operação de circulação de mercadorias e o serviço de transporte do próprio fornecedor, com a incidência do ICMS sobre o total do preço cobrado.

Mercadorias e serviços. Operações mistas. Os incisos IV e V do art. da LC 87, de 1996, alteraram de forma tácita os §§ 1º e do art. do Dec.-Lei 406, de 1968. Mas o § 2º do art. da Lei Complementar 116, de 2003, também alterou, tacitamente, os incisos IV e V do art. da LC 87/96, ao estabelecer: “§ 2º Ressalvadas as exceções expressas da lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”.

A Constituição determina ainda no art. 155, § 2º, IX, b, que o ICMS incidirá “sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.

Essas disposições da Constituição e da Lei Complementar buscam solucionar os conflitos de competência entre o ICMS e o ISS, especialmente no que se refere ao “fornecimento de mercadorias com prestação de serviços” ou “prestação de serviços com fornecimento de mercadorias”. Estas expressões podem parecer redundantes, mas há relevância jurídica, conforme passaremos a explicar.

Algumas atividades empresariais permitem a prestação de serviços com fornecimento de mercadorias, são as denominadas operações mistas, constantes dos itens 7.02, 7.05, 14.01, 14.03 e 17.11 da lista de serviços anexa à LC 116, de 2003, quando houver fornecimento de mercadorias com a prestação de serviços.

Outras atividades permitem a prestação de serviços com o fornecimento de bens ou materiais, que não podem ser confundidos com mercadorias.

O exemplo demonstra a distinção entre mercadorias e serviços: o fornecimento de argamassa para a obra é bem necessário à prestação de serviços, sujeito ao ISS, enquanto a aquisição da mesma argamassa na loja de materiais de construção é mercadoria, sujeita ao ICMS.

Observe-se: o mesmo produto – argamassa – pode ser mercadoria, sujeito ao ICMS, ou serviço sujeito ao ISS. A incidência de um ou de outro tributo irá depender da destinação e do negócio jurídico realizado pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Se envolver material necessário à prestação de serviço – obrigação de fazer ou o fornecimento de mercadoria, objeto de comercialização.

Outro exemplo: o odontologista ao utilizar os materiais no exercício da sua atividade utiliza diversos materiais necessários à execução dos serviços, não tem por objeto a comercialização desses bens, por isso não se fala em mercadorias, mas bens e materiais necessários à prestação de serviços. Sem eles não se executa o trabalho odontológico. O comerciante de autopeças, que vende peças e, ao mesmo tempo realiza conserto de veículos terá a incidência dos dois tributos, ICMS e o ISS, em face das atividades distintas. Agora, se a oficina mecânica prestadora dos serviços adquire peças, sem finalidade comercial, para emprego no conserto do veículo terá apenas incidência do ISS.

Os Tribunais Superiores entendem que os serviços constantes da Lista de Serviços – anexa à LC 116, de 2003, mas excetuados, sujeitam-se ao ICMS (STF, RE 144.795/SP e STJ, REsp 81.881/SP ).

Industrialização. Não podemos confundir prestação de serviços, com industrialização. A Constituição outorga competência aos Municípios para instituir o imposto sobre a prestação de serviços – ISS – art. 156, III, e outorgou competência à União – art. 153, IV – para instituir o imposto sobre produtos industrializados – IPI.

Na industrialização não existe propriamente uma prestação de serviços. O fazer da industrialização resulta no processo industrial de fabricação, da operação exercida sobre a matéria-prima, com a modificação da natureza ou da finalidade, ou a aperfeiçoar para o consumo (art. 46, parágrafo único, do CTN).

Preponderância da atividade. A dificuldade na distinção entre mercadorias e serviços tem levado alguns tribunais a adotar o critério da preponderância da atividade para solucionar os conflitos de competência entre o ICMS e o ISS, admitido pela Lei Complementar nº 116, de 2003, mas sem amparo na outorga constitucional de competência tributária conferida aos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Não podemos confundir preponderância da atividade com as operações mistas, que correspondem às hipóteses excepcionadas pela Lei Complementar 116, de 2003, em que é possível a incidência concomitante do ISS e do ICMS. Maiores detalhes verificar nos comentários ao ISS.

Preparação de concreto. O Supremo Tribunal Federal definiu que a preparação de concreto produzido no local da obra não é mercadoria, por isso não se sujeita ao ICMS, mas ao ISS (STF, RE 82.501 , RTJ 77:964).

Programa de computador – Software. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal também definiram que os programas de computador, quando produzidos em série para comercialização, sujeitam-se ao ICMS; quando produzidos para atender às necessidades específicas do consumidor sujeitam-se à incidência do ISS (STF, RREE 176.626 e 191.732-6).

Fitas: filmes, videotapes, cassetes, CDs etc. O mesmo ocorre com a gravação, distribuição e comercialização de fitas de videotapes, filmes, CDs etc., que podem se sujeitar ao ICMS, quando objeto de comercialização, ou ao ISS, quando decorrentes da prestação específica de serviço.

O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 662, estabelecendo: “É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete”.

O item 13.01 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar 116, de 2003, que cuida da Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres”, foi vetado sob o fundamento de as decisões do Supremo Tribunal Federal nos RREE 179.560/SP, 194.705/SP e 196.856/SP considerarem mercadorias.

Houve equívoco no veto deste item da lista de serviços. Nestas atividades tanto pode existir a prestação de serviços, sujeita ao ISS, como o fornecimento de mercadorias, sujeita ao ICMS, conforme a destinação e a contratação do objeto.

Precisamos saber no fornecimento de concreto para obra, nas fitas de vídeo, CD, DVD, nos programas de computador – se tais objetos são mercadorias, ou seja, se bens e coisas destinados à comercialização ou bens e coisas destinados à prestação de serviços. Tratando-se de bens destinados ao comércio temos mercadoria sujeita à incidência do ICMS. Não se tratando de objeto destinado ao comércio, mas objeto realizados sob encomenda, para uso do encomendante, temos a incidência do ISS.

A natureza jurídica no negócio irá definir se temos a incidência do ICMS ou do ISS na operação ou prestação.

Provedor de internet. O Superior Tribunal de Justiça firmou posição, pela Súmula 334, sobre a não incidência do ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet. Referida decisão teve por base o art. 61, da Lei 9.472/1997, que classifica os provedores de internet de usuários de serviço de telecomunicações, não se cuidando de serviços de comunicação para efeito do ICMS.

Importação de bens por pessoa física e por empresas e entidades não contribuintes do imposto. Para superar o entendimento fixado nas Súmulas 155 e 198 do STJ, na Súmula 660 do STF e nos RREE 203.075-9/DF e 193.348-8/SP, que estabeleceram a não incidência de ICMS na importação de bens, foi editada a Emenda Constitucional n. 33, de 2001, permitindo a incidência do ICMS na importação de bens por qualquer pessoa, física ou jurídica. Após, foi promulgada a Lei Complementar nº 114, de 2002, com alteração na LC 87/96.

Coube aos Estados e ao Distrito Federal editar as leis necessárias à instituição do imposto em seus respectivos territórios.

Embora superado o RE 203.075-9/DF, em relação a bens, o referido julgado fixa os conceitos nucleares de operação, circulação, mercadoria, consumo e estabelecimento, que continuam inteiramente aplicáveis ao estudo do ICMS:

“3 – Do referido preceito (art. 155, II, da CF/88) sobressaem expressões significativas para se determinar a extensão da norma constitucional e a exigibilidade ou não do tributo na importação de bens por pessoa física: I) operação relativa à circulação de mercadoria; II) mercadoria; III) estabelecimento.

“4 – Desse modo, é de fundamental importância que se busque interpretar os princípios gerais de direito privado, para pesquisar a definição, o conteúdo e o alcance dos conceitos utilizados pela Constituição Federal que, por estarem prescritos na legislação comum, não podem ser alterados pela legislação tributária (CTN, arts. 109 e 110).

“5 – Com efeito, são hipóteses de incidência do ICMS a operação relativa à circulação e à importação de mercadorias, ainda quando se trate de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento. No ponto, o termo operação exsurge na acepção de ato mercantil; o vocábulo circulação é empregado no sentido jurídico de mudança de titularidade e não de simples movimentação física do bem, e à expressão mercadoria é atribuída a designação genérica de coisa móvel que possa ser objeto de comércio por quem exerce mercancia com frequência e habitualidade.

“6 – Por outro lado, cumpre observar que o termo consumo, empregado pela Constituição Federal ao dispor que o imposto incidirá também na importação de mercadoria, ainda que se trate de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, diz respeito ao estabelecimento comercial e não à pessoa física que importa bens para seu gozo e fruição. A expressão estabelecimento tem o mesmo sentido do que lhe confere o Código Comercial (CCom, art. , III, 2.ª Parte [revogado pelo CC/2002 ]), de tal modo a designar o próprio local ou o edifício em que a profissão é exercida, compreendendo todo o conjunto de instalações e aparelhamentos necessários ao desempenho do negócio ou da profissão de comerciante, componentes do fundo do comércio.

“7 – Fixadas essas premissas, há que se concluir que o imposto não é devido pela pessoa física que importou o bem [antes da entrada em vigor da EC 33/2001], visto que não exerce atos de comércio de forma constante nem possui ‘estabelecimento destinatário da mercadoria’, hipótese em que, a teor do disposto no art. 155, [§ 2º], IX, alínea a, da CF, o tributo seria devido ao Estado da sua localização (STF, Pleno, RE 144.660/RJ , rel. p/ acórdão Min. Ilmar Galvão, DJ 21.11.1997).

“8 – Observo, ainda, a impossibilidade de se exigir o pagamento do ICMS na importação de bem por pessoa física, dado que, não havendo circulação de mercadoria, não há como se lhe aplicar o princípio constitucional da não cumulatividade do imposto, pois somente ao comerciante é assegurada a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

“9 – Assim sendo, creio não poder afastar-me do que penso ser a melhor exegese para o cabal entendimento da regra constante da letra a, do inciso IX [do § 2º] do art. 155 da Carta da Republica. De fato, se lido de um só fôlego o texto, poder-se-á extrair que o imposto é devido por se tratar de bem destinado a consumo, hipóteses em que, a meu ver, se desfaz essa afirmação ao concluir o preceito com peremptória negativa desse primeiro enunciado, tanto mais que o imposto só é devido ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço” (destaques do original).

Serviço prestado no exterior. O inciso II,do § 1º, do art. , da LC 87/96 reproduz o art. 155, II e § 2º, IX, a, da CF/88 sobre a incidência do ICMS nos serviços prestados integralmente no exterior e serviços iniciados no exterior e terminados no País (art. 155, II).

Há divergência de entendimento sobre os serviços de transportes iniciados no exterior e sem ultrapassar os limites do primeiro município em território nacional, posto a incidência do ICMS somente poder ocorrer nas prestações de serviços de transportes interestaduais e intermunicipais.

A Emenda Constitucional 33/2001 trouxe nova disciplina do ICMS aos combustíveis e lubrificantes ao estabelecer – art. 155, § 2º, XII, h, da CF/88 – que cabe à lei complementar definir sobre quais espécies de produto o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a finalidade. Na incidência única não haverá a imunidade do ICMS, prevista no inciso X, b,do § 2º, do art. 155 da CF/88, sobre as operações interestaduais com lubrificantes e combustíveis.

Princípio da origem e do destino. A Emenda 33/2001 inaugurou em nosso sistema, com combustíveis, lubrificantes e gás natural, o princípio do destino na incidência do ICMS – ao acrescentar o § 4º, inciso I, ao art. 155 da CF/88, para determinar que nas operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo.

Gás natural e seus derivados, lubrificantes e combustíveis em operações interestaduais. Nestas operações destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem do produto, na forma do art. 155, § 4º, III, da CF/88. Nas operações interestaduais, o tributo será repartido entre os Estados de origem e de destino, conforme o art. 155, § 4º, II, da CF/88.

Tratou também a Emenda 33/2001 das alíquotas do ICMS no art. 155, § 4º, IV, da CF/88 ao estabelecer: a fixação das alíquotas por Convênios entre os Estados e o DF, na forma da LC 24, de 1975; a instituição das alíquotas específicas, quando somente possuíamos alíquotas ad valorem do ICMS; a uniformização, diferenciação, redução ou restabelecimento das alíquotas, por intermédio de Convênios do ICMS, na forma da LC 24/75.

Autorizou também a Emenda 33/2001, pelo art. 155, § 5º, da CF/88, a edição de Convênio para disciplinar a inovação trazida aos referidos produtos.

Convênios ICMS. Os Convênios a que se alude a EC 33/2001 e os referidos na alínea g, do inciso XII, do § 2º, do art. 155, da CF/88 e do art. 34, § 8º, do ADCT, são normas que criam e inauguram o direito positivo, compatibilizando-se com o princípio da legalidade, diferindo, contudo, dos Convênios previstos nos arts. 100, IV, e 199, do CTN, que complementam a legislação tributária.

Natureza jurídica. O § 2º, do art. , da LC 87/96, deve ser entendido no sentido de a transferência de propriedade da mercadoria ser requisito essencial para a incidência do ICMS. No arrendamento mercantil (leasing) e na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não ocorre a incidência do imposto por faltar exatamente o requisito da mudança de titularidade da mercadoria (STJ – Súmulas 138 e 166).

Energia elétrica – Tarifas da TUSD e TUST. Cuidamos no art. 13, da base de cálculo e incidência do ICMS nas tarifas denominadas TUSD e TUST, cobradas nas contas de energia elétrica dos consumidores.

DOUTRINA

Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, 10. ed., RJ, Forense, 1985; Halley Henares Neto, O ICMS e o ISS – Critérios jurídicos diferenciadores e a respectiva incidência nas obras de construção civil e serviços complementares, O ICMS, a LC 87/96 e Questões Jurídicas Atuais, coord. Valdir de Oliveira Rocha, SP, Dialética, 1997, p. 119-168; Schubert de Farias Machado, Não incidência do ICMS na construção civil, O ICMS, a LC 87/96 e Questões Jurídicas Atuais, coord. Valdir de Oliveira Rocha, SP, Dialética, 1997, p. 211-221; Aroldo Gomes de Mattos, Operações interestaduais com petróleo inclusive lubrificantes, e combustíveis dele derivados, ICMS – Problemas Jurídicos, coord. Valdir de Oliveira Rocha, SP, Dialética, 1996, p. 47-68; Gustavo Miguez de Mello, O ICMS: Fronteiras com o IOF e o ISS, ICMS – Problemas Jurídicos, coord. Valdir de Oliveira Rocha, SP, Dialética, 1996, p. 69-86; Hugo de Brito Machado, O ICMS e a radiodifusão, RDDT 23:58, SP, Dialética, ago. 1997; Marco Aurélio Greco e outro, ICMS – Materialidade e princípios constitucionais, Curso de Direito Tributário, 2. ed., Cejup, 1993, v. 2; Roberto de Siqueira Campos, ICM – Empreitada de construção civil com fornecimento de material produzido pelo empreiteiro fora do local da obra (inconstitucionalidade e ilegalidade da incidência do ICM sobre o material), RDT 45:273; Ivar L. N. Piazzeta e Francisco S. Velho Boeira, ICMS, telecomunicação e radiodifusão, RDT 49:158; Geraldo Ataliba, ICMS – Incorporação ao ativo – Empresa que loca ou oferece em leasing seus produtos – Descabimento do ICMS, RDT 52:73; Zanon de Paula Barros e Rubens Camargo Mello, ICMS – Empresas de construção civil (Convênio 71/89), RDT 53:204; Roberto de Siqueira Campos, ICMS – Consignação mercantil, RDT 57:107, RT; Fernando Albino, ICMS – Fornecimento de alimentação, RDT 59:225; Carlos Américo Domeneghetti Badia, ICMS sobre alienação de bens do ativo imobilizado, RDT 61:191; Geraldo Ataliba, ICMS – Não incidência na ativação de bens de fabricação própria – Inexistência de operação mercantil consigo mesmo – Não configuração de circulação – Não existência de mercadoria, RDT 63:194; José Eduardo Soares de Melo, ICMS e IPI na importação – Questões polêmicas, RDT 65:161; Aires Fernandino Barreto, ICMS – Transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte – Direito ao aproveitamento dos créditos – Compensação – Autonomia das operações, RDT 68:52; José Eduardo Soares de Melo, Construção civil ISS e ICMS? X Congresso Brasileiro de Direito Tributário, RDT 69:251; Ives Gandra da Silva Martins, O conceito de passageiro de transporte urbano e metropolitano – O ICMS sobre transportes – Parecer, CDTFP 10:57, Ed. RT; Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, ICMS – Fato gerador da importação de bens por pessoa física, CDTFP 10:98, Ed. RT; Aires Fernandino Barreto, Serviço de navegação aérea – Sua intributabilidade por via de imposto, CDTFP 19:19, RT, abr.-jun. 1997; Alberto Borges Queiroz Mergulhão, ICMS: não incidência na importação, Informativo Dinâmico IOB 67, 24 set. 1998; José Souto Maior Borges, Imunidade tributária dos produtos de informática (ICMS/IPI/ISS), Rep. IOB 1/10545, 24/96, c. 1, p. 545; Gilberto Rodrigues Gonçalves, ISS na Construção Civil, SP, RBB, 1998; Clélio Chinesa, A tributação dos serviços de internet prestados pelos provedores: ICMS ou ISS?, CDTFP 27:14, Ed. RT; Wanderley José Federighi, A incidência do ICMS sobre os insumos usados na impressão de jornais, revistas, livros e periódicos, RT 30:76; José Eduardo Soares, Imposto sobre Serviço de Comunicação, SP, Malheiros; Aroldo Gomes de Mattos, O ICMS x operações interestaduais com petróleo, seus derivados e energia elétrica, O ICMS e a LC 102, coord. Valdir de Oliveira Rocha, SP, Dialética, p. 7; Fábio Junqueira de Carvalho e Maria Inês Murgel, Modificações implementadas pela Lei Complementar 102/2000 e o início da sua aplicabilidade, O ICMS e a LC 102, coord. Valdir de Oliveira Rocha, SP, Dialética, p. 65; José Cassiano Borges e Maria Lúcia de Sá Motta Américo dos Reis, Alterações na lei complementar disciplinadora do ICMS – Comentários sobre a Lei Complementar 102, de 11.07.2000, O ICMS e a LC 102, coord. Valdir de Oliveira Rocha, SP, Dialética, p. 131; Sacha Calmon Navarro Coêlho e Eduardo Maneira, Os retrocessos da Lei Complementar 102, de 11.07.2000, O ICMS e a LC 102, coord. Valdir de Oliveira Rocha, SP, Dialética, p. 205; Zelmo Denari, O ICMS nas operações interestaduais com combustíveis e energia elétrica, O ICMS e a LC 102, coord. Valdir de Oliveira Rocha, SP, Dialética, p. 237; André Renato Miranda Andrade, A regra-matriz de incidência do ICMS e a inexistência de imunidade no serviço de transporte de energia elétrica, Direito Tributário Atual, coord. James Marins e Gláucia Vieira Marins, Curitiba, Juruá, p. 267; Delvani Laves Leme, Tributação dos provedores da internet – ICMS ou ISSQN, Direito Tributário Atual, coord. James Marins e Gláucia Vieira Marins, Curitiba, Juruá, p. 297; Valdemar Bernardo Jorge, As novas relações jurídicas de natureza tributária advindas da informática – Comercialização de software e imunidade do livro eletrônico na internet, Direito Tributário Atual, coord. James Marins e Gláucia Vieira Marins, Curitiba, Juruá, p. 321; Cláudia de Souza Arzua, Conflitos de competência entre ISS e ICMS, Direito Tributário Atual, coord. James Marins e Gláucia Vieira Marins, Curitiba, Juruá, p. 413.

JURISPRUDÊNCIA

Súmulas

STF – Súmula vinculante nº 48: “Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro”.

STF – Súmula vinculante nº 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

STF – Súmula Vinculante nº 32: “ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras”.

• “Os serviços de composição e impressão gráficas, personalizados, previstos no art. , § 1º, do Dec.-lei 406, de 1968 [artigo revogado pela LC 116/2003], com as alterações introduzidas pelo Dec.-lei 834, de 1969, estão sujeitos apenas ao ISS, não incidindo o IPI” (extinto TFR – Súmula 143).

• “O ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes e videoteipes” (STJ – Súmula 135).

• “O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis” (STJ – Súmula 138).

• “O ICMS incide na importação de aeronave, por pessoa física, para uso próprio” (STJ – Súmula 155). Ver, STF, Pleno, Repercussão Geral, RE 439.796/PR , Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.11.2013

• “A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS” (STJ – Súmula 156). Ver nova redação ao item 13.05 da Lista de Serviços, STF, Pleno, MC na ADI 4389/DF , j. 13.04.2011 ADI e Recurso Repetitivo, STJ, 1.ª S., RR, REsp 1.092.206/SP , j. 11.03.2009, superado em parte.

• “O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação” (STJ – Súmula 163).

• “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (STJ – Súmula 166).

• “O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS” (STJ – Súmula 167).

• “Na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide o ICMS” (STJ – Súmula 198).

• “O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares” (STJ – Súmula 274).

• “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet” (STJ – Súmula 334).

• “O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular” (STJ – Súmula 350)

• “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” (STJ – Súmula 391).

• “O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal.” (STJ – Súmula 395).

• “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.” (Súmula 431 – STJ).

• “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (STJ – Súmula 432).

• “O produto semielaborado, para fins de incidência de ICMS, é aquele que preenche cumulativamente os três requisitos do art. 1º da Lei Complementar 65/1991”. (STJ – Súmula 433).

• “Sem lei estadual que a estabeleça, é ilegítima a cobrança do Imposto de Circulação de Mercadorias sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em restaurante ou estabelecimento similar” (STF – Súmula 574).

• “É lícita a cobrança do Imposto de Circulação de Mercadorias sobre produtos importados sob o regime da alíquota “zero” (STF – Súmula 576).

• “A imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos” (STF – Súmula 657).

• “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto” (STF – Súmula 660).

• “Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro” (STF – Súmula 661).

• “É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete” (STF – Súmula 662).

• “A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários” (STF – Súmula 730).

Circulação física

• “ICMS. O simples deslocamento físico da mercadoria pelo seu proprietário, sem orientação econômica ou jurídica, não legitima a incidência do ICM” (STF, 2.ª T., RE 93.523 , rel. Min. Cordeiro Guerra, v.u., j. 24.08.1982).

• “ICM. Para a sua incidência faz-se mister que a saída da mercadoria importe em negócio jurídico ou em operação de natureza econômica.” (STF, 1.ª T., RE 75.026/RS , rel. Min. Djaci Falcão, j. 05.10.1973).

No mesmo sentido: STJ, 2.ª T., REsp 46.920/SP ; STJ, 2.ª T., REsp 64.956/SP .

• “ICMS. Venda de bens do ativo fixo da empresa. Ambas as Turmas desta Corte (assim, a título exemplificativo, nos RE 194.300 e AGRAG 177.698) já firmaram entendimento de que a venda de bens do ativo fixo da empresa não se enquadra na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da Constituição Federal [art. 155, II, da CF/88, com redação determinada pela EC 3/93], porquanto, nesse caso, por esses bens não se enquadrarem no conceito de mercadoria e essas operações não serem realizadas com habitualidade, não há circulação de mercadorias. ” (STF, 1.ª T., RE 203.940-3/SP, rel. Min. Moreira Alves, j. 04.05.1999).

• “ICMS. Saída de materiais destinada ao consumo de outros estabelecimentos de mesma empresa. Não incidência, segundo a interpretação do art. 23, II, da Constituição [refere-se à EC 1/69]” (STF, 2.ª T., RE 74.363 , rel. Min. Xavier de Albuquerque, j. 21.11.1972).

ICMS. Venda ou transferência ocasional de bens. Fato gerador. Inocorrência. Incidência sobre a venda ocasional de bens do ativo imobilizado. Incidência do mesmo imposto quando da transferência de bens para outro Estado e aquisições dos bens de uso ou consumo. 1. Não há incidência do ICMS quando a venda ou transferência dos bens não se constitui em atividade constante.

2. Mera venda ou transferência adicional não se constitui em fato gerador do ICMS (precedentes desta Corte).

3. Entendimento que, em nível constitucional, faz prevalecer a lei complementar sobre legislação infraconstitucional.” (STJ, 2.ª T., REsp 39.605/SP , rel. Min. Eliana Calmon, j. 12.09.2000).

• “ICMS. Remessa de mercadoria para estabelecimento de outro Estado para venda ao consumidor. Incidência. Em casos, como o da espécie, em que a empresa contribuinte remete mercadoria do seu estabelecimento, localizado em um Estado-membro, para outro, a fim de ser vendida a consumidor final, a jurisprudência desta corte tem firmado o entendimento de que incide o ICM (hoje ICMS) daquele Estado de onde saiu a mercadoria diretamente para o consumidor.” (STJ, 1.ª T., REsp 63.563/MG , rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 28.08.1997).

No mesmo sentido: STF, RE 182.721-1; STF, AgRg em AI 177.698-7/SP; STF, RE 194.300 -9/SP; STF, AgIn 198.019-3; STJ, REsp 84.414/SP; STJ, AgRg no REsp 54.652/MG .

ICMS – Venda de bens do ativo – STF – Repercussão geral – Afetação

ICMS – Ativo imobilizado – Venda de bens – Convênio – Constitucionalidade – Admissão na origem – RE – Repercussão geral configurada. Possui repercussão geral a controvérsia alusiva à incidência tributária considerada a venda de ativo imobilizado. Tema 1012 – Controvérsia relativa à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS – na venda de automóveis integrantes do ativo imobilizado de empresas locadoras de veículos adquiridos diretamente das montadoras, independentemente de a compra ter ocorrido em prazo inferior a um ano. (STF, Pleno, RG, RE 1.025.986/PE , Rel. Min. Marco Aurélio, j., 18.10.2018).

ICMS – Crédito – Bens cedidos em comodato – STF – Repercussão geral – Afetação

ICMS – Creditamento – Empresa prestadora de Serviços de telefonia móvel – Aparelhos celulares – Cessão em comodato – RE – Adequação – Repercussão geral configurada. Possui repercussão geral controvérsia alusiva à possibilidade de creditamento de ICMS cobrado em operação de entrada de aparelhos celulares em empresa prestadora de serviço de telefonia móvel, posteriormente cedidos, mediante comodato, a clientes. Tema 1052 – Possibilidade de creditamento de ICMS cobrado em operação de entrada de aparelhos celulares em empresa prestadora de serviço de telefonia móvel, posteriormente cedidos, mediante comodato, a clientes. (STF, Pleno, RG, RE 1.141.756/RS , Rel. Min. Marco Aurélio, j., 30.05.2019).

Cooperativas

• “ICMS. Cooperativas de consumo. As cooperativas de consumo estão sujeitas ao ICM, inclusive por suas operações realizadas com os seus associados, o que caracteriza o fato gerador (Dec.-lei 406/68, art. , item I) [v. LC 87/96] (…)” (STJ, 1.ª T., REsp 19.567-0/SP , rel. Min. Garcia Vieira).

No mesmo sentido: STF, 1.ª T., RE 141.800-1/SP , j. 01.04.1997;

• “ICMS. Fornecimento de concreto para construção. ISS. Súmula 167. O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra, em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS” (STJ, 1.ª T., REsp 150.932-RS , rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 17.11.1998).

No mesmo sentido: STJ, 1.ª T., REsp 49.401-0/RJ .

• “ICMS. Construção civil. Montagem e transporte de pré-moldados. Contrato de empreitada global. Não incidência do tributo. Precedentes. (…)

2. Não há fornecimento (no sentido de comercializar) aos seus contratantes de peças pré-moldadas produzidas pela empresa a fim de aplicá-las especificamente nas edificações contratadas. Apenas as transporta, após confeccioná-las, a fim de montá-las no local da obra, de acordo com o projeto previamente estabelecido.

3. Empresa que se dedica a construções de grande porte pelo sistema de pré-moldados, havendo impossibilidade física e técnica de serem produzidas as peças de montagem da edificação no próprio local da obra, valendo-se, portanto, de suas instalações, onde dispõe dos recursos necessários à confecção dos pré-moldados, transportando-os, depois, para finalização do projeto. As peças transportadas servem, apenas, para a obra a que se destinam especificamente, não possuindo valor individualizado para comercialização e que não são transferidas separadamente para o contratante, independente da construção do edifício no seu todo, não podendo, com isso, sofrer a incidência do ICMS.

4. A Egrégia 2.a Turma do STJ assentou que ‘na construção civil pelo sistema de pré-moldados, sob regime de empreitada global, em que a empresa construtora produz as peças a serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, transportando-as para o local da obra, não incide o ICM cuja base de cálculo para a cobrança é inexistente’ (STJ, REsp 40356/SP , rel. Min. Peçanha Martins, DJ 03.06.1996).

5. “Evidente o direito da empresa recorrida em não recolher o ICMS quando da montagem de pré-moldados, com produção própria das peças a serem montadas, sem que as mesmas sejam comercializadas individualmente, por se tratar, in casu, de contrato de empreitada, onde se almeja a execução de toda a obra.” (STJ, 1.ª T., REsp 247.595/MG , rel. Min. José Delgado, j. 11.04.2000).

• “ICMS. Postes de cimento produzidos em local diverso da obra. Incidência. Não se cogitando do fornecimento de concreto ou argamassa para construção civil, mas da fabricação de postes de cimento, considerados mercadoria, incide o ICMS” (STJ, 2.ª T., REsp 53.772/SP , rel. Min. Hélio Mosimann, j. 17.03.1997).

• “ISS. Construção civil. Fornecimento de argamassa. Dec.-Lei 406/68, tabela anexa, item 32 [v. LC 87/96]. O preparo e fornecimento de argamassa para construção civil, mediante empreitada, é serviço da mesma natureza jurídica que a elaboração de concreto, em iguais circunstâncias. A suposta qualificação técnica diferenciada no fornecimento de concreto é irrelevante para os fins de incidência do ISS” (STJ, 1.ª T., REsp 11.979-0/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros).

Operação não presencial

ICMS – Cobrança Estado de destino – STF – Repercussão geral – Mérito

• “ICMS. 3. Interpretação do art. 155, § 2º, VII, a e b, VIII, da Constituição Federal. Vendas realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto. Aplicação da alíquota interna no estado de origem. 4. Protocolo CONFAZ nº 21/2011. Inconstitucionalidade. 5. Modulação dos efeitos. 6. Repercussão geral”. Tese 615 – É inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino, com fundamento no Protocolo ICMS 21/2011 do CONFAZ, nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto. Modulação dos efeitos: da declaração de inconstitucionalidade a partir da concessão da medida liminar na ADI nº 4.628 , ressalvadas as ações em curso. (STF, Pleno, RG, RE 680.089/SE , Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.09.2014).

Salvados de sinistro

Repercussão geral – STF – Mérito

• “ICMS. Incidência. Seguradoras. Venda de veículos salvados. inconstitucionalidade. Ofensa aos artigos 22, VII e 153, V, da Constituição Federal.

1. O art. , § 1º, item 4, da Lei paulista 6.374, de 1.3.89, previu a incidência de ICMS sobre as operações de vendas, por seguradoras, de veículos envolvidos em sinistros.

2. Vendas que se integram à própria operação de seguro, constituindo recuperação de receitas e não atividade mercantil”. Tese 216 – O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras. (STF, Pleno, RG, RE 588.149/SP , Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16.02.2011). STF – Súmula Vinculante 32: O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.

No mesmo sentido: STF – Súmula Vinculante nº 32; STF, Pleno, ADIn 1.390-4/SP, rel. Min. Sydney Sanches, j. 19.12.1995; STF, Pleno, ADIn 1.648-2/MG; STF, Pleno, ADIn 1.332-7/RJ, rel. Min. Sydney Sanches, j. 06.12.1995; STJ, 1.ª Seção, REsp 72.204/RJ , rel. Min. João Otávio Noronha, j. 18.10.2004).

ICMS – Energia – Demanda contratada – STF – Repercussão geral – Afetação

• “ICMS. Incidência. Operações relativas a energia elétrica. Base de cálculo. valor cobrado a título de demanda contratada demanda de potência. Relevância jurídica e econômica da questão constitucional. Existência de Repercussão Geral”. Tema 176 – Inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica. (STF, Pleno, RE 593.824 RG/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 01.08.2009)

ICMS– Demanda contratada – STJ – Recurso Repetitivo

“Representativo da controvérsia. Art. 543-C CPC. Concessão de serviço público. Energia elétrica. Incidência do ICMS sobre a demanda “contratada e não utilizada”. Legitimidade do consumidor para propor Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito.

– Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

– O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do CPC. Tese 537 – Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”. (STJ 1ª Seção, RR, REsp 1.299.303/SC , Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 08.08.2012).

Recurso Repetitivo – STJ

• “ICMS. Energia elétrica. Demanda de potência. Não incidência sobre tarifa calculada com base em demanda contratada e não utilizada. Incidência sobre tarifa calculada com base na demanda de potência elétrica efetivamente utilizada.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”.

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que “não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência”. Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada

5. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08”. Tese 63 – É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. (STJ, 1ª Seção, RR, REsp 960.476/SC , Rel. Min. Teori Albio Zavascki, j. 11.03.2009). Ver Súmula 391, do STJ.

Repercussão geral – STF – Afetação

• “Imunidade Tributária – Artigo 155, § 2º, inciso x, alínea b, da Constituição Federal – Alcance – Intermediária na aquisição e alienação de energia elétrica – RE – Repercussão Geral verificada. Possui repercussão geral a controvérsia acerca do alcance da imunidade tributária, prevista no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea b, da Constituição Federal, à intermediária que adquire energia elétrica e a aliena a consumidores no mesmo estado”. Tema 689 – Possibilidade de o estado de origem cobrar ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização. (STF, Pleno, RG, RE 748.543 /RG/RS, Rel. Min. Marco Aurelio, j. 24.10.2013).

Serviços de transporte aéreo

• “Lei Complementar 87/96. ICMS e sua instituição. Arts. 150, II; 155, § 2º, VII, a, e inciso VIII, CF. Conceitos de passageiro e de destinatário do serviço. Fato gerador. Ocorrência. Alíquotas para operações interestaduais e para as operações internas. Inaplicabilidade da fórmula constitucional de partição da receita do ICMS entre os Estados. Omissão quanto a elementos necessários à instituição do ICMS sobre navegação aérea. Operações de tráfego aéreo internacional. Transporte aéreo internacional de cargas. Tributação das empresas nacionais. Quanto às empresas estrangeiras, valem os acordos internacionais – reciprocidade. Viagens nacional ou internacional – diferença de tratamento. Ausência de normas de solução de conflitos de competência entre as unidades federadas. Âmbito de aplicação do art. 151, CF, é o das relações das entidades federadas entre si. Não tem por objeto a União quando esta se apresenta na ordem externa. Não incidência sobre a prestação de serviços de transporte aéreo, de passageiros – intermunicipal, interestadual e internacional. Inconstitucionalidade de exigência do ICMS na prestação de serviços de transporte aéreo internacional de cargas pelas empresas aéreas nacionais, enquanto persistirem os convênios de isenção de empresas estrangeiras.” (STF, Pleno, ADIn 1600-8/UF, rel. Min. Sydney Sanches, j. 26.11.2001).

No mesmo sentido: STF, Pleno, ADIn 1089-1/DF; STF, ADIn 1.601-6/DF.

Operações mistas. Preponderância. Mercadorias e serviços

ICMS – Farmácia de manipulação – STF – Repercussão geral – Afetação

• “ICMS. Farmácia de manipulação. Fornecimento de medicamentos manipulados. Hipóteses de incidência. 1. Os fatos geradores do ISS e do ICMS nas operações mistas de manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação dão margem a inúmeros conflitos por sobreposição de âmbitos de incidência. Trata-se, portanto, de matéria de grande densidade constitucional. 2. Repercussão Geral reconhecida”. Tema 379 – Imposto a incidir em operações mistas realizadas por farmácias de manipulação. (STF, RG, RE 605.552 RG/RS, rel. Min. Dias Toffoli, j. 31.03.2011).

• “ICMS. Venda de mercadoria com prestação de serviços. Forros e divisórias. 1. A lei, ao instituir o ICMS sobre o fornecimento de mercadorias adjuntas à prestação de serviços (Dec.-lei 406/68, art. , § 2º [artigo revogado pela LC 116/2003]) adotou, como parâmetro, o critério da atividade preponderante. 2. Na venda de forros e divisórias fabricados pela própria empresa (e que constitui o seu ramo principal de negócios), seguida da entrega ao comprador da respectiva instalação, incide o ICMS.” (STJ, 1.ª T., REsp 115.641/SP , rel. Min. José Delgado, j. 20.11.1997).

• “ICMS. Faturamento de mercadoria e serviço. Se a hipótese versa sobre o faturamento de mercadoria e serviço, fornecimento de gás e conservação dos cilindros, com acondicionamento em enchimento especial, há de se atentar para a lista de que cogita o Dec.-lei 406/68 [vide lista anexa à LC 116/2003]. Não constando desta os citados serviços como sujeitos a incidência do Imposto Sobre Serviços, descabe cogitar de dupla tributação ou de invasão de competência tributária reservada ao Município” (STF, 2.ª T., AgRg em AgIn 166.138/SP, rel. Min. Marco Aurélio).

No mesmo sentido: STJ, 1.ª T., REsp 94.104-4/SP.

• “ICMS. Confecção de placas, faixas, painéis e letreiros luminosos. Com a alteração trazida pela Lei Complementar 56/87 [revogada pela LC 116/2003]à lista de serviços anexa ao Dec.-lei 406/88 [rectius: 406/68], executou-se, de forma expressa, a impressão, reprodução e fabricação de material publicitário do âmbito do ISS. In casu, o fornecimento das mercadorias fabricadas pela empresa recorrida está sujeito à incidência do ICMS” (STJ, 1.ª T., REsp 81.881/SP , rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 10.09.1996).

No mesmo sentido: STJ, 2.ª T., REsp 43.482/SP , rel. Min. Américo Luz, j. 14.12.1994.

• “ICMS. Venda e instalação. Operações contínuas e simultâneas. Incidência. ISS. Não incidência. 1. (…) Painéis eletrônicos. Produção, comércio e instalação. ICMS. ISS. Dec.-lei 406/68 – arts. , I, e [artigo revogado pela LC 116/2003]– item 48. Dec.-lei 834/69.

1. A preponderância do valor do negócio jurídico representado pela venda dos painéis eletrônicos sobre aquele da mão de obra é critério objetivo de convencimento. Dito critério tem servido para o fim de separar as hipóteses, facilitando a interpretação dos itens da Lista de Serviços.

2. A venda de produto fabricado por empresa industrial, seguida de instalação pela vendedora (a mesma que vende e instala), em operações comprovadamente contínuas ou simultâneas, certo que o adquirente não forneceu material algum (‘exclusivamente’ – item 48 – Lista de serviços – Dec.-lei 834/69 [lista revogada pela LC 56/87]), evidenciada a preponderância daquela atividade econômica (venda), constitui fato imponível sujeito à incidência do ICMS e não do ISS. (…) ”. (STJ, 1.ª T., EDcl no REsp 125.851/MG , rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 24.02.2000).

No mesmo sentido: STJ, 1.ª T., REsp 139.921/PR , rel. p/ ac. Min. José Delgado, j. 15.08.2000.

• “ICM. Venda e colocação de mármores. A venda e colocação de mármores constituem operações distintas, uma sujeita à incidência do ICM, outra à do ISS.” (STJ, 2.ª T., REsp 108.860/DF , rel. Min. Ari Pargendler, j. 23.02.1999).

• “ICMS. ISS. Corte de papel. CF, art. 155, I, b [art. 155, II, da CF/88, com redação determinada pela EC 3/93], [§ 2º], IX, b. LC 56/87 [revogada pela LC 116/2003]. CTN, art. 46. Dec.-Lei 406/68 (Lista anexa. Item 72) [v. LC 116/2003]. Dec.-Lei 834/68 [rectius: Dec.-lei 834/69]. Incidência única do ISS. 1. Serviços de corte do papel, prestados por encomenda de terceiro, competindo à empresa unicamente executar o labor contratado no exclusivo interesse do encomendante, sem a típica atividade da comercialização, não se confunde com a circulação de mercadorias, que tem fato imponível autônomo (ICMS). A atividade econômica subjacente prende-se ao interesse do terceiro (encomendante), servindo para a configuração tributária da sua responsabilidade e não do prestador de serviço específico (corte de papel), com a incidência do ISS. À palma, pois, no caso, a incidência do ISS e não do ICMS.” (STJ, 1.ª T., REsp 123.558/RJ , rel. Min. Milton Luiz Pereira).

Petróleo e derivados

• “ICMS. Nafta petroquímica objeto de operações interestaduais. Produto que não se encontra excluído da incidência do ICMS, na forma prevista na alínea b do inciso Xdo § 2º do art. 155 da Constituição, dispositivo que contempla com o benefício fiscal os Estados não produtores de petróleo, lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos, além da energia elétrica, não se justificando a sua extensão aos demais subprodutos do petróleo.” (STF, Pleno, RE 193.074-8/RS , rel. Min. Ilmar Galvão, j. 03.02.1999).

No mesmo sentido: STJ, 1.ª T., RMS 5.293-1/RN ; STJ, 2.ª T., RMS 5.142/RN; STJ, 1.ª T., REsp 78.879/RS .

Água Canalizada

Repercussão geral – STF– Mérito

• “ICMS. Fornecimento de água tratada por concessionárias de serviço público. Não incidência. Ausência de fato gerador.

1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS.

2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização.

3. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria.

4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na liminar concedida na ADI nº 567, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e na ADI nº 2.224-5-DF, Relator o Ministro Néri da Silveira”. Tese 326 – O ICMS não incide sobre o fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público, dado que esse serviço não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria. (STF, RG. RE 607.056 RG/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10.04.2013).

ICMS – Importação equipamentos médicos – sociedade civil – STF – Repercussão geral – Mérito • “ICMS. Importação. Pessoa que não se dedica ao comércio ou à prestação de serviços de comunicação ou de transporte interestadual ou intermunicipal. “Não contribuinte”. Vigência da Emenda Constitucional 33/2002. Possibilidade. Requisito de validade. Fluxo de positivação. Exercício da Competência Tributária. Critérios para aferição.

1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001.

2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado.

3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, § 2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descaracteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. Condições Constitucionais para tributação.

4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.

5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual.

6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002”. Tese 171 – Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços. (STF, Pleno, RG, RE 439.796/PR , Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.11.2013)

No mesmo sentido: Repercussão geral – STF – reconhecida também no RE 594.996 RG/RS, em relação à importação de equipamento médico por sociedade civil não contribuinte do imposto. Aplicação da RG no RE 439.796/PR .

• “ICMS. Importação. Pessoa que não se dedica ao comércio ou à prestação de serviços de comunicação ou de transporte interestadual ou intermunicipal. “Não contribuinte”. Vigência da Emenda Constitucional 33/2002. Possibilidade. Requisito de validade. Fluxo de positivação. Exercício da Competência Tributária. Critérios para aferição.

1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado à pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001.

2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado.

3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II e 155, § 2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descaracteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. Condições constitucionais para tributação

4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.

5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da “constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual.

6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002”. (STF, Pleno, RE 474.267/RS , Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.11.2013).

Importação antes da EC 33/2001

• “ICMS. Pessoa física. Importação de bem. Exigência de pagamento do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. Impossibilidade. 1. A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física. 2. Princípio da não cumulatividade do ICMS. Pessoa física. Importação de bem. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Não sendo comerciante e como tal não estabelecida, a pessoa física não pratica atos que envolvam circulação de mercadoria.” (STF, Pleno, RE 203.075-9/DF, rel. p/ ac. Min. Maurício Corrêa, j. 05.08.1998).

No mesmo sentido: STF, RE 185.563/SP; STF, RE 215.240-4/SP; STF, RE 196.472-3/SP; STF, RE 202.714-6/SP; STF, RE 230.489-11/SP; STF, RE 236.779-1/SP; STF, RE 266.921-1/SP; STF, RE 193.348-8/SP .

• “ICMS. Importação de bens por sociedade civil. Não incidência. RE. Importação de bem por sociedade civil para prestação de serviços médicos. Exigência de pagamento do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro. Impossibilidade. 1. A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física. 2. Princípio da não cumulatividade do ICMS. Importação de aparelho de mamografia por sociedade civil, não contribuinte do tributo. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Inexistência de circulação de mercadoria. Não ocorrência da hipótese de incidência do ICMS.” (STF, Pleno, RE 185.789-7/SP, rel. p/ ac. Min. Maurício Corrêa, j. 03.03.2000).

Programas de computador – Software

Repercussão geral – STF – Afetação

• “ISS. Incidência sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada. Repercussão Geral reconhecida”. Tema 590 – Incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada. (STF, RE 688.223/PR , rel. Min. Luiz Fux, j. 21.09.2012).

• “ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador (“software”): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” “matéria exclusiva da lide”, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – como a do chamado “software de prateleira” (off the shelf) – os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio”. (STF, 1ª T., RE 176.626/SP , Rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 10.11.1998)

No mesmo sentido: STF, RE 285.870 AgR/SP; STF, RE 199.464-9/SP; STJ, REsp 39.797/SP ; STJ, RMS 5.934 ; STJ, REsp 123.022/RS .

Fornecimento de alimentação e bebidas

• “ICMS. Operação de fornecimento de bebidas em bares, restaurantes e similares. A cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços harmoniza-se com os preceitos da alínea b do inciso I e da alínea b do inciso IXdo § 2º do art. 155 da Constituição Federal – precedentes: recurso extraordinário 129.877-4, em que funcionei como Relator perante a Segunda Turma, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 27 de novembro de 1992 e recurso extraordinário 144.795-8-SP, relatado pelo Ministro Ilmar Galvão na Primeira Turma, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 12 de novembro de 1993” (STF, Pleno, RE 160.007/SP , rel. Min. Marco Aurélio, j. 20.10.1994).

No mesmo sentido: STF, RE 146.815/SP ; STF, RE 176.890/SP ; STF, RE 179.853/PR ; STF, AgIn 178.092/RS; STF, RE 203.782/PR; STF, RE 176.969/MG ; STF, RE 202.310/SP , RE 194.384/SP; RE 185.773/SP; RE 170.591/SP ; RE 171.741 ; RE 196.794/PR ; RE 195.366/SP; RE 176.626/SP ; RE 175.446/SP ; RE 173.698/SP ; RE 169.965/SP ; RE 169.533/SP ; RE 167.997/SP ; RE 161.526/SP ; RE 148.591/SP ; RE 153.856/SP; RE 155.939/SP; RE 157.174/SP; AgRg em RE 156.287/SP .

Recurso Repetitivo – STJ

• “ICM. Operações de fornecimento de alimentação e bebidas por bares, restaurantes e similares. Base de cálculo. Valor total das operações. Demanda ajuizada em 1987. Jurisprudência superveniente. Aplicação. Súmula 574/STF (1976). Afastamento. Súmula 163/STJ (1996). Incidência.

1. O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação (Súmula 163/STJ), à luz do disposto nos arts. , III, e , §§ 1º e , do Dec.-lei 406/68, verbis: ‘Art O impôsto sôbre operações relativas à circulação de mercadorias tem como fato gerador: (…) III – o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares. (…) Art O impôsto, de competência dos Municípios, sôbre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por emprêsa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa. § 1º Os serviços incluídos na lista ficam sujeitos apenas ao impôsto previsto neste artigo, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria. § 2º O fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao imposto sôbre circulação de mercadorias.’ (o art. 8º foi revogado pela Lei Complementar 116/2003)

2. A jurisprudência superveniente é aplicável aos processos em curso (EREsp 933.438/SP, rel. Min. José Delgado, rel. p/ Acórdão Min. Fernando Gonçalves, j. 21.05.2008, DJe 30.10.2008; e AgRg nos EREsp 396.236/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 28.05.2009, DJe 18.06.2009).

3. O ICMS incide sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres, cuja base de cálculo compreende o valor total das operações realizadas, inclusive aquelas correspondentes à prestação de serviço (Precedentes do STJ: REsp 151.568/PE , rel. Min. Hélio Mosimann, 2.ª T., j. 11.12.1997, DJ 02.02.1998; EREsp 112.187/PE, rel. Min. Garcia Vieira, 1.ª Seção, j. 09.09.1998, DJ 13.10.1998; REsp 130.350/PE , rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1.ª T., j. 23.11.1999, DJ 28.02.2000; e REsp 246.688/PE , rel. Min. João Otávio de Noronha, 2.ª T., j. 06.12.2005, DJ 06.03.2006). Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008” Tese 278 – O ICMS incide sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres, cuja base de cálculo compreende o valor total das operações realizadas, inclusive aquelas correspondentes à prestação de serviço. (STJ, 1.ª Seção, RR, REsp 1.135.534 /PE, rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2009).

Serviços de comunicação

Repercussão geral – STF – Afetação

• “ICMS – ISS. A incidir sobre operações de secretariado por rádio-chamada (atividade de paging). Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS ou Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS. Relevância da matéria e transcendência de interesses. Manifestação pela existência de Repercussão Geral da questão constitucional”. Tema 507 – Imposto a incidir sobre operações de secretariado por rádio-chamada. (STF, Pleno, RG, RE 660.970 RG/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. 08.12.2011).

• “ICMS sobre serviços de comunicação: radiodifusão sonora e de sons e de imagens (alínea a do inciso XII do art. 21 da CF., Art. 132, I, b, da Lei Orgânica do Distrito Federal). ADIn.

1. O art. 132, I, b, da Lei Orgânica do Distrito Federal, ao admitir a incidência do ICMS apenas sobre os serviços de comunicação, referidos no inciso XI do art. 21 da CF, vedou sua incidência sobre os mencionados no inciso XII, a, do mesmo artigo, ou seja, sobre ‘os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens’ (art. 21, XII, a, da CF, com a redação dada pela EC 8, de 15.08.1995).

2. Com isso, estabeleceu, no Distrito Federal, tratamento diferenciado dessa questão, em face do que ocorre nas demais unidades da Federação e do disposto no art. 155, II, da CF, pelos quais o ICMS pode incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação.

3. Assim, ainda que indiretamente, concedeu imunidade, quanto ao ICMS, aos prestadores de serviços de radiodifusão sonora e de sons e de imagem, sem que essa imunidade estivesse prevista na Constituição Federal (art. 155, II), que ademais não admite que os Estados e o Distrito Federal concedam, com relação ao ICMS, nem mesmo simples isenções, incentivos e benefícios fiscais, senão com observância da Lei Complementar a que alude o art. 155, § 2º, inciso XII, letra g.

4. Lei Complementar, a de n. 24, de 07.01.1975, já existia com a finalidade, antes, portanto da Constituição de 05.10.1988.

5. E, a esta altura, já está em vigor a Lei Complementar 87, de 13.09.1996, cujo art. reitera a incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação, regulando também a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal concederão isenções, incentivos e benefícios fiscais.

6. Caracterizada a concessão de imunidade não prevista na Constituição Federal, ou, ao menos, a concessão de benefício fiscal não autorizado pela Lei Complementar a que aquela se refere, julga-se procedente a ação direta, declarando-se a inconstitucionalidade da expressão ‘de que trata o art. 21, XI, da CF’, constante da alínea b do inciso I do art. 132 da LODF.” (STF, Pleno, ADIn 1.467-6/DF, rel. Min. Sydney Sanches, j. 12.02.2003).

Recurso Repetitivo – STJ

• “ICMS. Serviços conexos (suplementares) ao de comunicação (telefonia móvel): troca de titularidade de aparelho celular; conta detalhada; troca de aparelho; troca de número; mudança de endereço de cobrança de conta telefônica; troca de área de registro; troca de plano de serviço; bloqueio ddd e ddi; habilitação; religação. Não incidência do ICMS.

1. A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. , III, da LC 87/96).

2. A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim — processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza —, esta sim, passível de incidência pelo ICMS. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS.

3. (…)

4.(…). Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. Tese 427 – A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. , III, da LC 87/96). A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS”. (STJ, 1ª Seção, RR, REsp 1.176.753/RJ , Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28.11.2012).

Recurso Repetitivo – STJ

“Recurso Especial Representativo de controvérsia. Art. 543-c, do CPC. ICMS sobre habilitação, locação de aparelhos celulares e assinatura (enquanto contratação do serviço). Serviços suplementares ao serviço de comunicação. Atividade-meio. Não incidência. Precedentes jurisprudenciais. “Facilidades adicionais” de telefonia móvel celular. Súmula 07 do STJ. Art. violação do Art. 535 do CPC. Inocorrência.

1. Os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS. (Precedentes: REsp 945037/AM , Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 03/08/2009; REsp 666.679/MT , Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17/12/2008; REsp 909.995/RJ , Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 25/11/2008; REsp 1022257/RS , Rel. Ministro Castro Meira, DJe 17/03/2008) REsp 703695 / PR , Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp 622208 / RJ , Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp 418594 / PR , Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS 11368 – MT, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 09/02/2005).

2. “Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. , III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação.”

3. Deveras, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, à consideração de que a atividade de habilitação não se incluía na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. , III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a “procedimento tipicamente protocolar, (…) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço”, serviços “meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita”, “meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação” ( RESP 402.047/MG , 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003 e do EDcl no AgRg no RESP 330.130/DF , 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 16.11.2004).

3. Outrossim, a própria 1ª Seção no RMS nº 11.368/MT consagrou o entendimento no sentido de que: […] I – No ato de habilitação de aparelho móvel celular inocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. II – O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. III – O Convênio ICMS nº 69/98, ao determinar a incidência do ICMS sobre a habilitação de aparelho móvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do âmbito material de incidência do tributo, em flagrante violação ao art. 108, § 1º do CTN. […] (RMS 11368/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 13/12/2004, DJ 09/02/2005 p. 182)

4. A doutrina do tema assenta que: a) “o tributo em tela incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade-fim); não sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio). A simples disponibilização, para os usuários, dos meios materiais necessários à comunicação entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço em exame, mas simples etapa necessária à sua implementação”; b) “a Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não é dado, nem ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam”; c) “a série de atos que colocam à disposição dos usuários os meios e modos aptos à prestação dos serviços de comunicação é etapa propedêutica, que não deve ser confundida com a própria prestação destes serviços. Não tipificando o fato imponível do ICMS– Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. De outro lado, é importante termos presente que estas atividades-meio são levadas a efeito em benefício da própria pessoa que realiza o serviço. Têm por escopo, apenas, possibilitar as atividades-fim, que, estas sim – aproveitam a terceiros.”

5. O Convênio ICMS nº 69/98 dilargou o campo de incidência do ICMS ao incluir em seu espectro as atividades-meio ao serviço de comunicação, sendo certo que referida inclusão não tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de normação do thema iudicandum.

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29 de Janeiro de 2022
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