Código Tributário Nacional Comentado - Ed. 2020

Art. 165 - Seção III. Pagamento Indevido

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Seção III

Pagamento Indevido

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

COMENTÁRIOS

O dispositivo cuida do direito do contribuinte (sujeito passivo da obrigação tributária), à restituição total ou parcial de quantia paga a título de tributo, nas situações que especifica.

Esta norma está fundada no princípio geral de direito que proíbe o enriquecimento sem causa, e nem seria ela necessária, uma vez que o direito à restituição de valor pago indevidamente tem fundamento na própria Constituição Federal, estampado no direito de propriedade.

No direito civil, a regra vem insculpida na primeira parte do art. 876 do CC, com a seguinte redação: “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir (…)”; mas somente estará obrigado a restituir aquele que o fez por erro (art. 877, CC), aqui entendido o erro como vício de vontade. No direito público deve ser demonstrado o desacordo entre o que foi pago e o que efetivamente é devido em face da lei tributária.

Dispõe também o art. 165, caput, que o direito à restituição independe de prévio protesto, bastando a prova do pagamento indevido, de forma que basta ao contribuinte demonstrar documentalmente o pagamento indevido que estará habilitado a pedir a restituição.

Como não temos tributos pagos por estampilhas (§ 4º, art. 162, CTN), a ressalva constante da parte final do art. 165, caput, deixou de despertar interesse.

Três são as situações descritas pelo dispositivo legal:

1) Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.

Ao mencionar “cobrança” ou “pagamento espontâneo” de tributo, está a norma a indicar, pela ordem, os lançados diretamente pelo fisco e os passíveis de lançamento por homologação, cujo pagamento tenha sido antecipado.

A primeira parte do dispositivo cuida do pagamento efetuado por erro de direito e a segunda parte por erro de fato. O erro de direito consiste no engano oriundo da falsa ideia ou da ignorância da regra jurídica ou ainda de sua exata interpretação, para ser aplicada ao fato concreto a ser cumprido. O erro de fato se caracteriza em razão do engano a respeito de uma circunstância material, o que implicará na não subsunção do fato à norma, ou seja, não ensejará o nascimento da obrigação tributária, pois não há enquadramento legal.

2) Erro na edificação, ou seja, identificação, do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento.

O dispositivo cuida de erros materiais, que são os que podem ser facilmente visualizados, como simples erro aritmético, de grafia etc., perceptíveis por qualquer pessoa, sem a necessidade de interpretação de qualquer conceito.

3) Reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Cuida o dispositivo de alteração ou cassação de decisão condenatória.

Acerca deste inciso III, Sacha Calmon Navarro Coêlho afirma: “Pensamos, como outros autores, que as decisões administrativas finais com efeito normativo erga omnes (art. 100 do CTN) ensejam a restituição quando infirmam os critérios que foram utilizados para exigir o pagamento do tributo a posteriori declarado indevido pela própria Administração. Aliás, em rigor ético, a própria Administração deveria tomar a iniciativa, o que raramente acontece, ao menos entre nós” (Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 815).

Estas normas autorizadoras da restituição ou repetição do indébito levaram alguns doutrinadores, dentre eles Luciano Amaro, a entender que ao não se caracterizar a figura do tributo, não se poderia falar em restituição ou mesmo em repetição do indébito, ante a ausência de obrigação tributária e consequentemente da extinção do crédito tributário (Direito Tributário, p. 392-393). O professor Paulo de Barros Carvalho pensa diferente. Segundo ele, a contingência de as quantias exigidas pelo Estado ou espontaneamente pagas pelo contribuinte serem devolvidas pelo Poder Público não a descaracteriza como tributo, a teor do que dispõe o art. do CTN (Curso de Direito Tributário, p. 307-308).

Observamos também que a restituição poderá ser efetuada na via administrativa ou judicial, bastando que os requisitos para tanto estejam preenchidos.

DOUTRINA

Sacha Calmon Navarro Coêlho, Curso de Direito Tributário Brasileiro, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008; Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, 8. ed., São Paulo, Saraiva, 1996; Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, 10. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996; Luciano Amaro, Direito Tributário, São Paulo, Saraiva, 1997; Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 13. ed., São Paulo, Malheiros, 1998; Hugo de Brito Machado, Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. III, São Paulo, Atlas, 2005; Aroldo Gomes de Matos, Ação de repetição de indébito: possibilidade de opção pela compensação e o prazo para seu exercício, Problemas de Processo Judicial Tributário, São Paulo, Dialética, 1998, v. 2, p. 19; Edison Araújo Peixoto, Crédito presumido de IPI, instituído em benefício do produtor exportador de mercadoria nacional, ou, na impossibilidade de seu aproveitamento, o ressarcimento em moeda corrente, ambos como modalidade de “indenização fiscal” pelo pagamento de excessivas contribuições sociais (destinadas ao PIS /PASEP e Cofins), incidentes sobre os insumos utilizados no processo produtivo – Interpretação da norma jurídica – Lei Federal 9.363/96, RDT 68:117; Eurico Marcos Diniz de Santi, Compensação e restituição de “tributos”, Rep. IOB, n. 3/96, 1.ª quinzena fev. 1996.

JURISPRUDÊNCIA

• “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7º DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I – Com base no § 7º do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II – Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III – Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (STF, Pleno, ADI 2777/SP , Rel. Min. Cezar Peluso, Rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Lewandowski, j. 19/10/2016, DJe 30/06/2017).

• “O Tribunal, apreciando o tema 201 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu do recurso extraordinário a que se deu provimento, para reformar o acórdão recorrido e afirmar o direito da parte recorrente em lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior, nos termos da legislação tributária do Estado de Minas Gerais e respeitado o lapso prescricional de 5 (cinco) anos previsto na Lei Complementar nº 118/05; na qualidade de prejudicial, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei nº 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais; fixou interpretação conforme à Constituição nas expressões “não se efetive o fato gerador presumido” no § 11 do art. 22 da Lei estadual e “fato gerador presumido que não se realizou” no artigo 22 do Regulamento do ICMS, para que essas sejam entendidas em consonância à tese objetiva deste tema de repercussão geral; e condenou a parte recorrida ao pagamento das despesas processuais, à luz da legislação processual regente ao tempo da interposição do recurso extraordinário, ficando a parte vencida desonerada do pagamento de honorários advocatícios, conforme o enunciado da Súmula 512 do STF e o art. 25 da Lei 12.016/2009, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso extraordinário. Por unanimidade, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia.” (STF, Pleno, RE 593849/MG , RG, Rel. Min. Edson Fachin, Ata de julgamento publicada DJe 21.10.2016).

• “Tributário. Processual Civil. Sobrestamento do feito. Não cabimento. Contribuição para custeio de saúde. Inconstitucionalidade declarada pelo STF. Repetição do indébito. Art. 165 do CTN. Possibilidade. 1. A pendência de julgamento dos embargos de declaração nos autos da ADI 3.106 não implica direito ao sobrestamento do recurso especial. Precedentes: AgRg no REsp 1171782/MG , Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 10/4/2012, DJe 17/4/2012; AgRg no REsp 1312117/MG , Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado …

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18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147609010/art-165-secao-iii-pagamento-indevido-codigo-tributario-nacional-comentado-ed-2020