Código Tributário Nacional Comentado - Ed. 2020

Art. 186 - Seção II. Preferências

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Seção II

Preferências

Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. * Caput com redação determinada pela LC 118/2005.

COMENTÁRIOS

“Preferência é prerrogativa de certo credor para ser embolsado prioritariamente em relação a outro, havendo concorrência de créditos, em atenção às disponibilidades financeiras, efetivas ou potenciais. São preferências consagradas no CTN: a) pagamento preferencial ao de qualquer crédito, seja qual for a natureza ou o tempo de constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho, os quais poderão sofrer limites e condições de preferências por disposição legal, ou do acidente do trabalho (art. 186 e parágrafo único, inciso II); b) na falência, ressalva-se a preferência dos créditos tributários, aos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, e os créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado (art. 186, parágrafo único, I); c) na falência as multas tributárias preferiram apenas aos créditos subordinados (art. 186, parágrafo único, inciso III); d) pagamento preferencial a quaisquer créditos habilitados em inventário ou arrolamento, ou outros encargos do monte, dos créditos vencidos ou vincendos, a cargo do de cujus ou de seu espólio, exigíveis no decurso do processo de inventário ou arrolamento (CTN, art. 189); e) preferência dos créditos da União sobre os dos Estados, Distrito Federal e Territórios, e destes sobre os dos Municípios (CTN, art. 187, I, II e III).” (Misabel Abreu Machado Derzi, ob. cit., infra, p. 1397).

A norma em comento proclama a preeminência do crédito tributário frente aos demais créditos, como reflexo da supremacia do interesse público à satisfação do qual está vocacionado, somente cedendo lugar aos créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. Sacha Calmon Navarro Coêlho chama atenção para a inclusão entre estes créditos dotados de super privilégio (créditos trabalhistas e decorrentes de acidente do trabalho), outros de cunho alimentar embora não decorrentes da relação de emprego, anotando: “o titular, v.g., de firma individual há de alimentar seus dependentes antes da Fazenda Pública, porque os seres humanos e suas necessidades são superiores aos interesses do Fisco. O mesmo princípio que garante o bem de família e os instrumentos de trabalho funciona aqui” (ob. cit., infra, p. 780)

Trata-se, assim, de preferência decorrente do direito material, a ser considerada na hipótese de coexistência com créditos de natureza diversa, em face do mesmo devedor.

Na ordem de preferência, o crédito trabalhista e o decorrente de acidente do trabalho ocupam o primeiro lugar, com privilégio absoluto. Logo abaixo está o crédito tributário, que passa a ter um privilégio relativo, inferior apenas ao dos primeiros, exceto na hipótese de falência, conforme disposto no parágrafo único, infra.

Por créditos decorrentes da legislação do trabalho, os quais ostentam privilégio superior ao crédito tributário, devem-se entender não só os decorrentes de salários stricto sensu, mas, igualmente, toda e qualquer receita do trabalhador como tal (v.g., salário-família, férias e aviso prévio em dinheiro), bem como as indenizações trabalhistas, incluídas nestas, para o fim de definir a prevalência dos respectivos créditos, as indenizações decorrentes da Lei de Acidentes do Trabalho, conforme já anotava a doutrina (Baleeiro, ob. cit., infra, p. 1409) e agora expressamente dispõe a norma legal. Devem ser considerados em igualdade aos créditos trabalhistas os créditos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, em face do § 3º do art. da Lei 8.844, de 20 de janeiro de 1994, com a redação dada pela Lei 9.467, de 10 de julho de 1997. De referir que essa preferência do crédito trabalhista sobre o tributário pode ser limitada ou condicionada no âmbito da falência, como previsto na regra do parágrafo único a seguir examinada.

Cabe referência aos honorários advocatícios. A jurisprudência do STJ, em um primeiro momento, inclinou-se para considerar que os honorários advocatícios não se sobrepunham aos créditos tributários, os quais preferem a qualquer outro, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente do trabalho. Nesse sentido,AgRg nos EREsp 1.068.449/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, j. 17.12.2012, DJe 01.02.2013; Todavia, por ocasião do julgamento do REsp 1.152.218/RS (Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. 7.5.2014, DJe 9.10.2014), a Corte Especial pacificou o entendimento, submetendo-o à sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que os créditos resultantes de honorários advocatícios têm natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação em falência. Por outro lado, a Corte Especial, enfrentando novamente a questão da equiparação dos honorários advocatícios ao crédito trabalhista, dada sua natureza alimentar, e considerando a orientação firmada no julgado antes mencionado, adotou o novel entendimento de que os honorários advocatícios ostentam natureza alimentar e detêm privilégio geral em concurso de credores, equiparando-se ao crédito trabalhista, mesmo em sede de execução fiscal (EDcl nos EREsp 1.351.256/PR Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 04.03.2015, DJe 20.03.2015). Assim, no atual entendimento adotado pela Corte Especial do STJ, há preferência do crédito decorrente de honorários advocatícios em face dos créditos tributários.

Impende anotar que a disposição ora em comento, com a alteração introduzida pela Lei Complementar 118, está em harmonia com a classificação dos créditos na falência, em cujo regime os créditos decorrentes de acidente do trabalho, ao lado dos créditos trabalhistas, têm preferência sobre o crédito tributário (art. 83, I, da Lei 11.101, de 09.02.2005).

A propósito da coexistência de execução por créditos trabalhistas e créditos fiscais em face do mesmo devedor, anota Manoel Álvares: “A discussão e apuração da legitimidade e liquidez do crédito trabalhista é de competência da justiça obreira. Havendo penhora sobre o mesmo bem, na execução fiscal e na execução trabalhista, ambos os juízos permanecerão competentes até a arrematação. Sobre o produto desta é que deve ser instaurado um concurso de preferência entre a Fazenda Pública e o credor trabalhista. Dessa forma, o juízo que primeiro realizou o leilão positivo será o competente para decidir acerca desse concurso, independentemente da ordem temporal das penhoras” (Manoel Álvares, ob. cit., infra, p. 452).

A norma do art. , § 4º, da Lei 6.830, de 22.09.1980, que regula o procedimento da execução fiscal, estende a aplicação da preferência em comento à dívida ativa não tributária. Conforme já se disse alhures, “os créditos não tributários decorrem de quaisquer débitos de terceiros perante a Fazenda Pública resultantes de obrigações vencidas e previstas em lei, regulamento ou contrato, que não tenham natureza tributária. Abrangem, exemplificativamente, multas (exceto as tributárias), foros, laudêmios, taxas de ocupação e aluguéis, preços, indenizações, reposições, alcances, créditos de obrigação em moeda estrangeira, sub-rogações de hipoteca, fianças, avais ou outras garantias e contratos” [de acordo com o art. 39, § 2º, da Lei 4.320, de 17 de março de 1964] (Maria Helena Rau de Souza, ob. cit., infra, p. 20).

No regime do Dec.-lei 7.661, de 21.06.1945, a doutrina incluía entre os créditos fiscais sujeitos à posição privilegiada na falência os créditos não tributários, de vez que equiparados aos tributos por força da norma da Lei 6.830, de 22.09.1980, antes referida (José da Silva Pacheco, ob. cit., infra, p. 472). Todavia, essa equiparação não mais parece ser arguível na falência, à vista do regime da nova lei (Lei 11.101, de 09.02.2005), que contempla apenas o crédito tributário em posição destacada, constituindo os créditos fazendários de origem não tributária (com exceção dos créditos do FGTS, que possuem regramento específico e são equiparados aos trabalhistas, nos termos do artigo , § 3º da Lei 8844/94) créditos inferiores aos quirografários. Essa é a conclusão que se impõe à vista da norma do art. 83 da Lei 11.101, de 09.02.2005, em especial do que se contém em seus incisos III, VII e VIII.

A extensão da preferência de que goza o crédito tributário aos demais créditos fazendários não alcança, assim, o processo falencial, restringindo-se ao concurso incidental de preferências, em função de execuções singulares, movidas contra o mesmo executado e com a realização de duas ou mais penhoras sobre o mesmo bem. Para tal conclusão, importa considerar que, no regime do Dec.-lei 7.661/45, os créditos fiscais (tributários e não tributários) não se incluem no concurso falencial, permanecendo à margem dos créditos admitidos na falência, o que permitia tratamento idêntico a ambas as espécies (tributos e não tributos), por força da referida norma do art. , § 4º, da Lei 6.830, de 22.09.1980, de vez que sobre a matéria a lei falimentar não trazia qualquer prescrição especial. Todavia, com a inclusão expressa dos créditos tributários e tão somente destes pela Lei 11.101, de 09.02.2005, no rol dos créditos concursais, não nos parece haver espaço para a extensão desta posição aos créditos fiscais de natureza não tributária, tendo por base unicamente a norma da Lei 6.830, de 22.09.1980 (art. 4., § 4.). A Lei 11.101, de 09.02.2005, tem natureza de lei especial e instrui o microssistema normativo da falência que convive com outras normas especiais, sem interferências recíprocas.

Por fim, a Fazenda Pública, para usufruir da preferência que a lei confere ao crédito tributário ou não tributário, deverá protestar pela observância de tal prioridade em execução de crédito de classe inferior contra o mesmo devedor, desde que tenha previamente ajuizado a execução para cobrança do crédito público, incidindo a penhora sobre o mesmo bem objeto de constrição na execução entre terceiros. Há diversos julgados na jurisprudência do STJ dispensando a prévia penhora na execução do credor preferencial para o exercício do seu direito de preferência (ver jurisprudência, infra).

Especificamente quando se tratar de concorrência entre créditos trabalhistas e fiscais, a jurisprudência dos TRFs e do STJ vem se consolidando no sentido da desnecessidade da penhora pelo juízo laboral, sobre o mesmo bem, para que a preferência possa ser exercida. Basta que, na pendência de execução trabalhista, o juízo laboral proteste pela hierarquia do seu crédito, em algum momento anterior à conversão dos valores obtidos com a venda judicial em renda do ente exequente, independentemente da assinatura da carta de arrematação ou de alienação. De fato, a transferência da propriedade do bem em questão ao licitante é algo que se opera independentemente do destino que é conferido aos valores arrecadados, que poderão ser, assim, destinados ao juízo laboral. “Uma vez expropriado o bem na execução, com depósito do valor da arrematação, é possível que o juízo trabalhista invoque a preferência de um crédito, já então devidamente reconhecido, que impeça a conversão em renda da União, dando-se preferência ao pagamento do crédito trabalhista.[…](TRF4, Primeira Turma, AG 5062052-02.2017.4.04.0000 , rel. Marcelo De Nardi, j.14mar.2018). Assim sendo, já existindo o crédito trabalhista à época da arrematação, desnecessária a formalização da penhora para que a preferência seja exercida. (TRF4, Segunda Turma, AG 5015547-50.2017.4.04.0000 , rel. Luciane Amaral Corrêa Münch, j. 1 set.2017)

Parágrafo único. Na falência: * Parágrafo único acrescentado pela LC 118/2005.

COMENTÁRIOS

A disposição acrescida pelo parágrafo único reestrutura o regime de preferências do crédito tributário no âmbito da falência, o que possibilitou a instituição de alterações significativas na disciplina legal do processo de quebra, aí incluída a classificação dos créditos, nos termos da Lei 11.101, de 09.02.2005.

I - o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado;

COMENTÁRIOS

No novo regime da falência, os créditos são distinguidos, preliminarmente, em extraconcursais e concursais (arts. 83 e 84). Os primeiros devem ser pagos com precedência sobre os segundos, na seguinte ordem: I) créditos relativos às remunerações do administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho, ou decorrentes de acidente do trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II) créditos provenientes de quantias fornecidas à massa pelos credores; III) despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV) custas relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V) obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial convolada em falência, ou após a decretação da falência; VI) tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência (art. 84).

Já os créditos concursais obedecem à seguinte ordem: I) créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidente de trabalho; II) créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III) créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV) créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 do Código Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002), b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária da Lei de Falencias, c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V) créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 do Código Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002), b) os previstos no parágrafo único do art. 67 da Lei de Falencias, c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária da Lei de Falencias; VI) créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos do art. 83, b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento, c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput do art. 83; VII) as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII) créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato, b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

Assim, na falência, o crédito tributário, sobre não preferir aos créditos extraconcursais, está colocado, dentre os créditos concursais, em terceiro lugar, após o crédito trabalhista com a limitação prevista, o crédito do acidente do trabalho e o crédito com garantia real, até o limite do bem gravado. Quanto às multas tributárias, estão situadas abaixo dos créditos quirografários, somente preferindo aos créditos subordinados. De ressaltar que a preferência do crédito trabalhista abrange, ainda, os créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador, os quais deverão ser pagos tão logo haja disponibilidade em caixa (art. 151 da Lei 11.101, de 09.02.2005).

Comparativamente ao regime revogado, são inovações desde logo dignas de nota, de um lado, a preferência das obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial e do crédito com garantia real sobre o crédito tributário e, de outro, a possibilidade de cobrança de multa tributária.

Créditos extraconcursais. No que diz com os créditos extraconcursais, reportamo-nos aos comentários do art. 188, infra.

Restituições. Amador Paes de Almeida, com relação à Lei de Falencias de 1945, anota que “o rigorismo do processo de arrecadação impõe que nela se incluam os bens de terceiro que sejam encontrados em poder do falido. Todavia, muito embora tais bens sejam incluídos na arrecadação, é óbvio que deles não se aproprie a massa falida, impondo-se a sua restituição a seus legítimos donos, sob pena de se admitir o enriquecimento ilícito da massa, o que, evidentemente, à lei repugna. Tal restituição, todavia, não fica a critério do síndico, tampouco ao arbítrio do juiz, sujeitando-se os intereados a um verdadeiro processo dentro do processo falimentar, e que se denomina pedido de restituição, disciplinado no art. 76 e ssss. da Lei Falimentar [Dec.-lei 7.661/45]” (Curso de Falência e Concordata, 20. ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 265).

Na Lei de Falencias em vigor, o pedido de restituição vem disciplinado pelo art. 85 e seguintes. Impende ressaltar que a restituição em dinheiro é expressamente prevista, afastando as oposições que à sua prática se apresentavam na doutrina (cf. Amador Paes de Almeida, ob. cit., infra, p. 269-270), e em cuja casuística estão incluídos, agora, os valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé nas hipóteses de revogação ou ineficácia do contrato, bem como a importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (art. 86, II e III, da Lei 11.101, de 09.02.2005).

As restituições dos bens em espécie ou em dinheiro têm prioridade sobre os próprios créditos extraconcursais, somente sendo superadas pelos pagamentos dos créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial, vencidos nos três meses anteriores à decretação da quebra, no limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador, os quais se revestem de prioridade absoluta (art. 86, parágrafo único). Assim, na falência, haverá de ser observada a seguinte ordem: 1º) pagamentos dos salários vencidos nos limites e condições antes mencionados; 2º) restituições; 3º) créditos extraconcursais; 4º) créditos concursais.

Dispõem os arts. 85 e 86 da Lei de Falencias: “Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição. Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos quinze dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: I – se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado; II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e , da Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; III – dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei. Parágrafo único. As restituições de que trata este artigo somente serão efetuadas após o pagamento previsto no art. 151 desta Lei”.

De referir que, no regime da anterior Lei de Falencias (Dec.-lei 7.661, de 21.06.1945), o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 417, fundada na qual a jurisprudência já vinha entendendo sujeitarem-se ao regime das restituições em dinheiro as contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados, devendo ser entregues ao Fisco com prioridade absoluta. O entendimento jurisprudencial dominante é de que as restituições, não se reportando rigorosamente a créditos, mas a valores impropriamente retidos pelo falido, têm prioridade absoluta na falência, devendo efetivar-se antes do pagamento de qualquer outro crédito. Assim, tal espécie de crédito tributário poderá, em casos que tais, ser objeto de restituição, tendo prioridade sobre os próprios créditos extraconcursais e só sendo suplantado pelos salários vencidos nos três meses antecedentes à decretação da quebra, conforme acima anotado. Excluída, todavia, essa hipótese excepcional de inserção do próprio crédito tributário entre as restituições, não terão preferência sobre estas, como, de resto, já vinha entendendo a jurisprudência.

Créditos com garantia real. Com relação à prevalência do crédito com garantia real sobre o crédito tributário, no limite do valor do bem gravado – inovação marcante da nova Lei –, impõem-se algumas considerações. Essa preferência somente se estabelecerá na falência, uma vez que a norma do art. 184 do CTN mantém, como garantia do crédito tributário, a totalidade do patrimônio do devedor, aí incluídos os bens gravados por ônus real, seja qual for a data da constituição da garantia. Em outras palavras, no concurso especial ou particular, quando não estão presentes todos os credores do executado, nem todos os seus bens, coexistindo execução do crédito tributário e execução hipotecária, com dupla penhora sobre o bem dado em garantia, o produto da venda judicial do bem há que satisfazer o crédito fiscal em primeiro lugar.

De outra parte, considerando a norma do art. 185, supra, segundo a qual se presume fraudulenta a oneração de bens do sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, desde a data de sua inscrição em dívida ativa, não tendo sido reservados bens ao seu pagamento integral, poderá ensejar, na falência, a impugnação da classificação de crédito com garantia real em função da data da constituição do ônus e da inexistência ou insuficiência de patrimônio remanescente. Essa mesma possibilidade, todavia, parece não se apresentar no que diz com o crédito com garantia real decorrente de obrigação contraída pelo devedor durante a recuperação judicial, tendo em conta, de um lado, a presunção de validade instituída pela norma do art. 74 da nova Lei de Falências (“Na convolação da recuperação em falência, os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos, desde que realizados na forma desta Lei”) e, de outro, a inserção de tais créditos, entre os créditos extraconcursais com preferência sobre os créditos tributários, nos termos da norma em comento. De referir que, na Lei de Falencias em vigor, a impugnação à classificação do crédito poderá ser deduzida tanto incidentalmente, no processo da falência (arts. 13 e 17), quanto por meio de ação própria, até o encerramento da falência (art. 19).

Releva anotar que, no regime da Lei de Falencias de 1945, na qual o crédito tributário só era suplantado pelo crédito trabalhista, não havia possibilidade prática de impugnação, porquanto, fazendo-se acompanhar, em regra, de sentença transitada em julgado, proferida pela Justiça do Trabalho, sua habilitação não comportava impugnação. Na doutrina, Rubens Requião sustentava o seguinte ponto de vista: “O crédito trabalhista, pois, faz cousa julgada no juízo falimentar. Esse crédito, com efeito, dada a sua natureza especial, não pode ser impugnado na falência, pois do contrário seria uma infração constitucional submetê-lo à decisão da justiça comum” (apud Amador Paes de Almeida, ob. cit., infra, p. 291). Agora, com a nova lei, é permitido pleitear a habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações, serão processadas perante a justiça especializada, e o crédito somente será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença. Além disso, pode, a partir da vigência da nova lei falimentar, ensejar-se ao Fisco a necessidade de impugnação do crédito com garantia real, dada a preferência que passou a ostentar com relação ao crédito tributário, o que haverá de ser feito no juízo da falência.

II - a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e

COMENTÁRIOS

A disposição em foco prevê a possibilidade de mitigação, na falência, da preferência absoluta dos créditos decorrentes de legislação do trabalho enunciada no caput.

A Lei de Falencias em vigor (Lei 11.101, de 09.02.2005) dá concretude a tal norma, estabelecendo prioridade absoluta aos salários vencidos nos três meses antecedentes à falência, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador, que serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa e antes de qualquer outro pagamento, inclusive das restituições (art. 151, c.c. art. 86, parágrafo único). A par desta disposição, o crédito trabalhista continua tendo prioridade, limitada, no entanto, nos créditos concursais, a 150 salários mínimos por credor (art. 83, I), constituindo o saldo que exceder a esse limite crédito quirografário. Nos créditos extraconcursais, que são pagos com precedência sobre os concursais, os créditos derivados de legislação do trabalho ou decorrentes de acidente do trabalho, relativos a serviços prestados após a decretação da falência, ocupam o primeiro lugar na ordem de pagamento e não estão limitados a determinado montante, de vez que a limitação decorre, automaticamente, do marco temporal adotado, ou seja, créditos constituídos após a quebra (art. 84, I). Ademais disso, importa sublinhar que os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários (art. 83, § 4.º), o que deverá suscitar o controle dos demais credores, inclusive da Fazenda Pública, sobre a titularidade daqueles créditos, impugnando a classificação preferencial no caso de se tratar de cessionário.

Consequentemente, a posição do crédito trabalhista na falência pode ser sumarizada conforme segue: a) prioridade absoluta: salários vencidos nos três meses anteriores à quebra, no limite de 5 salários mínimos por trabalhador; b) restituições; c) créditos extraconcursais, entre os quais o crédito trabalhista ocupa o primeiro lugar, ao lado das remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares e dos créditos decorrentes de acidente do trabalho, todos relacionados aos serviços prestados após a decretação da falência; d) créditos concursais, entre os quais ocupam o primeiro lugar, observado o limite de 150 salários mínimos por credor; constituindo o saldo, quando existente, bem como os créditos cedidos a terceiros, créditos quirografários.

III - a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados.

COMENTÁRIOS

No regime da Lei de Falência de 1945, havia expressa vedação legal à reclamação na falência das penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas (art. 23, III [Dec.-lei 7.661/45]). Lastreada em tal disposição, a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, estampada na Súmula 565, estava consolidada no sentido da inexigibilidade da multa fiscal na falência. A nova lei altera essa disciplina, fazendo incluir, entre os créditos concursais, as multas tributárias, sem qualquer distinção entre multas moratórias ou punitivas. Na ordem preferencial, ocupam, todavia, a penúltima posição, preferindo somente aos créditos subordinados.

LEGISLAÇÃO

CLT, arts. 449, § 1º, e 148; antiga Lei de Falencias (Dec.-lei 7.661, de 21.06.1945 – diploma revogado com aplicação estendida às falências requeridas na sua égide), art. 102; Lei das Execuções Fiscais (Lei 6.830, de 22.09.1980), art. 4º, § 4º; Lei 11.101, de 09.02.2005 (Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária).

DOUTRINA

Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, 13. ed. atual. Misabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro, Forense, 2015; Manoel Álvares, Maria Helena Rau de Souza et alii, Execução Fiscal – Doutrina e Jurisprudência, coord. Vladimir Passos de Freitas, São Paulo, Saraiva, 1998; José da Silva Pacheco, Processo de Falência e Concordata, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000; Sacha Calmon Navarro Coêlho, Curso de Direito Tributário Brasileiro, 15. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2016; Do crédito tributário na recuperação e na falência de empresário ou sociedade empresária, ADV Advocacia Dinâmica: Boletim Informativo Mensal, 3:59-56; Trato legal para o direito falimentar brasileiro e sua evolução para o atual paradigma, Jurisprudência Mineira – Tribunal de Justiça de Minas Gerais, v. 55, 167: 17-28.

JURISPRUDÊNCIA

• “A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência”. (STF – Súmula 565) [aplicável às falências regidas pelo Decreto-lei 7.661/45]

• “Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade.” (STF – Súmula 417).

• “Os créditos das autarquias federais preferem aos créditos da Fazenda estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem.” (STJ – Súmula 497).

• “Os créditos decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a remuneração do síndico, gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas” (STJ – Súmula 219).

Tema 969 do STJ: Afetado na sessão do dia 22/02/2017 (Primeira Seção). Tese firmada: O encargo do DL n. 1.025/1969 tem as mesmas preferências do crédito tributário devendo, por isso, ser classificado, na falência, na ordem estabelecida pelo art. 83, III, da Lei n. 11.101/2005. (vide infra, REsp 1525388/SP , Sistemática dos Recursos Repetitivos)

• “Recurso especial. Recuperação judicial convolada em falência. Crédito correspondente aos honorários advocatícios devidos à sociedade de advogados contratada para formular e acompanhar o pedido de recuperação judicial. Crédito extraconcursal. Interpretação lógico-sistemática e teleológica das normas e princípios norteadores da Lei 11.101/2005. 1. Os artigos 67 e 84, inciso V, da Lei 11.101/2005 determinam que, em caso de decretação da falência, os créditos decorrentes de obrigações contraídas durante a recuperação judicial serão classificados como créditos extraconcursais submetidos ao concurso especial estabelecido no artigo 84 do citado diploma legal, sendo pagos antes dos créditos sujeitos ao concurso geral do artigo 83 (créditos trabalhistas e equiparados, créditos com garantia real, créditos tributários, créditos com privilégio especial, créditos com privilégio geral e créditos quirografários). 2. O marco temporal estabelecido pela lei em comento para que seja reconhecida a extraconcursalidade dos créditos é o nascimento da obrigação (ou a prática do ato jurídico válido) durante a recuperação judicial. 3. Ao definir o significado da expressão “durante a recuperação judicial”, a Quarta Turma assentou que “abrange o período compreendido entre a data em que se defere o processamento da recuperação judicial e a decretação da falência, interpretação que melhor harmoniza a norma legal com as demais disposições da lei de regência e, em especial, o princípio da preservação da empresa (LF, art. 47)” ( REsp 1.399.853/SC , Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Rel. p/ Acórdão Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 10.02.2015, DJe 13.03.2015). 4. Diante deste quadro, remanesce delimitar o sentido das expressões “créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor” ou “obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados” durante a recuperação judicial, para fins de aferição da extraconcursalidade prevista nos artigos 67 e 84 da Lei 11.101/2005. 5. Em se tratando de crédito decorrente de contrato de execução continuada ou periódica (também chamado de contrato de duração), a inferência de que a classificação da extraconcursalidade do crédito vincula-se à data da formalização da avença não guarda coerência com o objetivo primordial do instituto da recuperação judicial, isto é, o restabelecimento da força econômica e produtiva em declínio. Assim, em regra, independentemente da data da celebração do contrato de duração, a extraconcursalidade deve ser atribuída aos créditos decorrentes do fornecimento de bens ou da prestação de serviços ocorridos após o deferimento do processamento da recuperação judicial. Exegese defluente do parágrafo único do artigo 67 da Lei 11.101/2005 (privilégio atribuído aos titulares de créditos quirografários que continuam a fornecer bens ou serviços) e da situação dos credores trabalhistas. Inexigibilidade de novos contratos, revelando-se suficiente a aferição do momento em que os bens ou serviços foram fornecidos/prestados. 6. No caso concreto, cuidando-se de contrato de evidente execução continuada (estabelecendo prestação de serviços jurídicos até o encerramento da recuperação judicial), deve-se abstrair o fato de ter sido verbalmente pactuado antes do marco temporal reconhecido pela jurisprudência. É que grande parte da assessoria advocatícia contratada foi efetivamente prestada após o deferimento do processamento da recuperação. 7. Ademais, não se pode olvidar que a atuação do advogado é imprescindível para garantir o acesso do empresário ou da sociedade empresária à recuperação judicial. Nessa perspectiva, em virtude do princípio da preservação da empresa, deve-se prestigiar a conduta do advogado (ou sociedade de advogados) que, ciente da crise econômica e financeira que acomete a recuperanda, empreende esforços concretos voltados à reestruturação da atividade empresarial, mediante a elaboração e o ingresso do pedido de recuperação judicial, além da prestação de serviços jurídicos até o seu encerramento com a decretação da falência. 8. À luz do princípio geral da presunção de boa-fé, cabia a qualquer um dos credores, à massa falida ou ao administrador judicial aventar a eventual má-fé do prestador do serviço, o que não ocorreu, sobressaindo, outrossim, a consonância dos honorários contratados com o parâmetro mínimo estipulado pela Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da Seção de São Paulo.” (STJ, REsp 1368550/SP , 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 04.10.2016, DJe 23.11.2016)

• “Processual civil e tributário. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Situação em que há duas execuções, uma proposta pela fazenda nacional, e outra, pelo BNDES (empresa pública), tendo este realizado, em primeiro lugar, a constrição do bem posteriormente penhorado por aquela. Arrematação efetivada pelo BNDES. Alegação de preferência do crédito tributário. Art. 186 do CTN. Manutenção da arrematação, todavia, o que não impede a satisfação preferencial do crédito tributário. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência do STJ. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. O Tribunal a quo concluiu acertadamente concluiu pela manutenção da arrematação; todavia, nada impede que o produto da arrematação seja destinado à satisfação do crédito tributário, que conta com maior privilégio, o qual será apurado no concurso de preferência, momento processual no qual se analisa a ordem em que os credores receberão os seus créditos. Precedentes: REsp. 655.233/PR , 1a. Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 17.9.2007, p. 210; REsp. 1.288.150/MG , Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.2.2012; AgRg no REsp. 1.117.667/RS , Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 5.8.2011. 2. Agravo Regimental da Fazenda Nacional a que se nega provimento.” (STJ, AgRg no REsp 1214577/SP , 1ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27.10.2015, DJe 09.11.2015)

• “Tributário. Direito processual civil. Recurso especial. Honorários advocatícios. Execução fiscal. Habilitação. Crédito de natureza alimentar. Art. 24 da lei n. 8.906/1994. Equiparação a crédito trabalhista. Entendimento firmado pela corte especial no julgamento nos EDCL nos ERESP 1.351.256/PR. 1. Os créditos resultantes de honorários advocatícios ostentam natureza alimentar e detêm privilégio geral em concurso de credores, equiparando-se ao crédito trabalhista, mesmo em sede de execução fiscal. Observância do entendimento firmado pela Corte Especial no julgamento dos EDcl nos EREsp 1.351.256/PR (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 20/03/2015). 2. Considerando-se aplicável à espécie o disposto no art. 186 do CTN, no sentido de que “o crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho”, impõe-se o reconhecimento da preferência do crédito decorrente de honorários advocatícios em face dos créditos tributários. 3. Recurso especial a que se dá provimento.” (STJ, REsp 1133530/SC , 1ª T., rel. Min. Sérgio Kukina, j. 16.06.2015, DJe 25.06.2015)

• “Agravo regimental em recurso especial. Tributário. Concurso de credores. Inexistência. Preterição de crédito tributário. Ofensa ao art. 186 do CTN. Não ocorrência. Necessidade de observância do art. 711 do CPC. 1. É pacífica a necessidade de pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem para que seja instaurado o concurso de preferências, estendendo-se essa regra aos casos de arresto, para fins do art. 711 do CPC, considerando que essa providência constritiva traduz medida protetiva de resguardo de bens suficientes para a garantia da execução, passível de posterior conversão em penhora, sendo, inclusive a ela equiparado pelo art. 11 da LEF. Precedentes. 2. “A instauração do concurso de credores pressupõe pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem. Assim, discute-se a preferência quando há execução fiscal e recaia a penhora sobre o mesmo bem, excutido em outra demanda executiva” ( REsp 654.779/RS , Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 28/3/2005). Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg no REsp 1360140/RS , 2ª T., rel. Min. Humberto Martins, j. 05.02.2015, DJe 12.02.2015)

• “Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Suposta ofensa ao artigo 535 do CPC. Inexistência de vício no acórdão recorrido. Preferência do crédito trabalhista ao tributário. Execução contra devedor solvente. Precedentes. Súmula 83/STJ. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido que a preferência dos créditos trabalhistas sobre os créditos tributários, prevista no art. 186, do CTN, não se limita ao concurso universal de credores, em razão de insolvência civil ou falência, aplicando-se, da mesma forma, aos casos de execução contra devedor solvente, independentemente de penhora na respectiva execução. Manutenção do óbice da Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no REsp 1438771/AL , 2ª T., rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18.12.2014, DJe 19.12.2014)

• “Direito processual civil e empresarial. Recurso especial representativo de controvérsia. Art. 543-C do CPC. Honorários advocatícios. Falência. Habilitação. Crédito de natureza alimentar. Art. 24 da Lei n. 8.906/1994. Equiparação a crédito trabalhista. 1. Para efeito do art. 543-C do Código de Processo Civil: 1.1) Os créditos resultantes de honorários advocatícios têm natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação em falência, seja pela regência do Decreto-Lei n. 7.661/1945, seja pela forma prevista na Lei n. 11.101/2005, observado, neste último caso, o limite de valor previsto no artigo 83, inciso I, do referido Diploma legal. 1.2) São créditos extraconcursais os honorários de advogado resultantes de trabalhos prestados à massa falida, depois do decreto de falência, nos termos dos arts. 84 e 149 da Lei n. 11.101/2005. 2. Recurso especial provido.” (STJ, REsp 1152218/RS , Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 07.05.2014, DJe 09.10.2014)

• “Tributário e processo civil. Execução fiscal e execução civil. Penhora. Arrematação. Ofensa ao art. 535 do CPC afastada. Crédito tributário. Preferência sobre o crédito hipotecário. Art. 186 do CTN. Precedência da penhora efetuada na execução fiscal sobre a arrematação na execução civil. 1. Verifica-se, inicialmente, não ter sido demonstrada ofensa ao artigo 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. 2. A teor do art. 186 do CTN, os créditos tributários preferem todos os demais, ressalvados os decorrentes da legislação trabalhista e de acidente de trabalho, sendo legítimo que o produto da arrematação de imóvel também penhorado em execução fiscal, ainda que a alienação tenha sido levada a efeito em autos de execução diversa, se destine à satisfação do crédito fiscal. Precedentes: REsp 1.360.786/MG , Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª região), Segunda Turma, julgado em 21/02/2013, DJe 27/02/2013; AgRg no REsp 1.204.972/MT , Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 01/03/2012, DJe 06/03/2012 e REsp 1.194.742/MG , Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/03/2011, DJe 31/03/2011. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, AgRg no REsp 1154926/MG , 1ª T., rel. Min. Sérgio Kukina, j. 22.05.2014, DJe 28.05.2014)

• “Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Execução fiscal. Crédito tributário. Preferência a crédito com garantia real. Execução fiscal ajuizada na vigência da Lei Complementar 118/05. Agravo não provido. 1. “O crédito tributário somente é preterido em sua satisfação por créditos decorrentes da legislação trabalhista e por créditos decorrentes de acidente de trabalho e, na falência, pelas importâncias restituíveis, pelo créditos com garantia real e créditos extraconcursais” ( REsp 1.360.786/MG , Rel. Diva Malerbi, Desembargadora Federal Convocada, Segunda Turma, DJe 27/2/13). 2. Proposta a execução fiscal na vigência da Lei Complementar 118/05, que deu nova redação ao art. 186 do CTN, incabível é a pretensão da Fazenda Nacional de que o crédito tributário tenha, na falência, preferência em relação àquele com garantia real. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no REsp 1351884/MG , 1ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 28.05.2013, DJe 11.06.2013)

• “Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Recurso especial. Execução civil. Título extrajudicial. Crédito tributário. Preferência. Artigo 711, do CPC. Pré-existência de penhora. Desnecessidade. Precedentes. Não provimento. 1. ‘O Art. 711 do CPC não exige que o credor preferencial efetue penhora sobre o bem objeto da execução.’ ( REsp 293.788/SP , Rel. Ministro Humberto Gomes De Barros, Terceira Turma, julgado em 22/02/2005, DJ 14/03/2005, p. 318) 2. Caso em que, havendo execução fiscal com penhora sobre o mesmo bem, o credor que o arremata deve depositar em favor do credor preferencial o crédito deste, no limite da arrematação. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.” (STJ, EDcl no REsp 619.546/PR , 4ª T., rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 20.11.2012, DJe 04.12.2012)

• “Processual civil. Recurso especial. Crédito de natureza trabalhista. Preferência sobre penhora anterior, levada a efeito em execução ajuizada por terceiro. Exegese dos arts. 711 do CPC e 186 do CTN. Levantamento condicionado a execução aparelhada pelo próprio credor. Recurso especial conhecido e provido. 1. Nos termos do art. 711 do CPC, ‘concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora’, dispositivo que consagra a máxima jurídica segundo a qual o primeiro no tempo tem preferência no direito – prior in tempore, potior in iure. Ressalva foi feita, todavia, à existência de título legal à preferência, o que vale dizer que o produto da arrematação deve ser distribuído com observância da anterioridade das penhoras (título de preferência decorrente de direito processual) se inexistir preferência fundada em direito material (como, por exemplo, hipoteca ou o crédito trabalhista). 2. Por outro lado, o art. 186 do CTN proclama que o crédito de natureza fiscal não está sujeito a concurso de credores, razão por que os créditos de natureza trabalhista, que sobressaem em relação àqueles, por lógica, não estarão. Ressalte-se que nem o art. 711 do CPC nem o art. 186 do CTN restringem o exercício do direito de preferência de crédito trabalhista ao âmbito de processo falimentar ou de insolvência civil, motivo pelo qual a exegese mais acertada dos mencionados artigos é aquela que os aplica também às execuções individuais contra devedor solvente. 3. Não obstante, o credor cujo título egressa da legislação trabalhista, para receber tal crédito, não é dispensável o aparelhamento da respectiva execução. Não há razão, lógica ou jurídica, para ser dispensada a execução própria simplesmente pelo fato de já haver outra ajuizada por...

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jusbrasil.com.br
19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147609163/art-186-secao-ii-preferencias-codigo-tributario-nacional-comentado-ed-2020