Curso de Processo Penal - Ed. 2020

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6. Inquérito Policial e Outras Formas de Investigação Preliminar

6. Inquérito Policial e Outras Formas de Investigação Preliminar

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Capítulo 6

6.1.Investigação preliminar: noção e formas

Quando uma infração ocorre, várias são as possibilidades de apuração que se apresentam. Estas possibilidades não são excludentes, ou seja, pode haver mais de uma forma de investigação preliminar ao mesmo tempo para os mesmos fatos.

Assim, podemos destacar como formas de investigação preliminar as Comissões Parlamentares de Inquérito, as investigações feitas pelo Ministério Público, tanto penais quanto as feitas por meio de inquérito civil, o termo circunstanciado no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, as investigações do Coaf e, também, o inquérito policial.

Variados são os mecanismos de investigação preliminar e o inquérito policial é um deles. Esses mecanismos não se excluem, de maneira que pode haver mais de uma investigação preliminar sobre o mesmo fato ao mesmo tempo (podemos ter investigação pelo Ministério Público e inquérito policial de maneira concomitante).

É importante notar que nem todas as medidas podem ser tomadas no âmbito desses procedimentos. Há medidas que somente podem ser tomadas pelo Poder Judiciário, uma vez que estão submetidas à cláusula de reserva de jurisdição.

A título de exemplo, podemos citar as medidas cautelares pessoais (prisões processuais) e os meios de obtenção de prova (interceptação telefônica e busca e apreensão) que somente podem ser determinadas pelo Poder Judiciário.

Denominamos investigação preliminar o mecanismo pelo qual se apura a ocorrência de uma infração penal e de sua autoria. Há várias espécies de investigação preliminar, destacando-se o inquérito policial, a sindicância, a Comissão Parlamentar de Inquérito, o termo circunstanciado, a investigação pelo Ministério Público e investigação pelo COAF, entre outros.

6.1.1.Investigação Preliminar por Comissão Parlamentar de Inquérito

A Comissão Parlamentar de Inquérito é prevista no artigo 58, § 3º, da Constituição Federal e, na Lei 1.579/52. Esse regime legal também é regulamentado pela jurisprudência do STF.

As comissões parlamentares de inquérito estão previstas no art. 58, § 3º, da CF: “As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”.

Este artigo dá as características básicas da CPI:

a) tem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais;

b) são criadas mediante requerimento de 1/3 dos membros da Câmara ou do Senado Federal;

c) destinam-se à apuração de fato determinado;

d) tem prazo determinado;

e) suas conclusões são enviadas ao Ministério Público.

Os poderes das CPIS estão regulamentados pelo artigo da Lei 1.579/52:

No exercício de suas atribuições, poderão as Comissões Parlamentares de Inquérito determinar diligências que reputarem necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar da administração pública direta, indireta ou fundacional informações e documentos, e transportar-se aos lugares onde se fizer mister a sua presença.

Assim, as CPIs têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Isso significa que as CPIs podem:

a) Quebrar sigilo bancário, fiscal e de dados (inclusive dados telefônicos);

b) Requisitar informações e documentos sigilosos diretamente às instituições financeiras ou através do Banco Central ou Comissão de Valores Mobiliários, desde que previamente aprovada a requisição pelo Plenário da CD, do Senado ou de suas respectivas CPIs;

c) Ouvir testemunhas, sob pena de condução coercitiva;

d) Ouvir investigados ou indiciados.

No entanto, há medidas que a CPI não pode realizar. Embora tenham poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, o Supremo Tribunal Federal entende que alguns poderes são exclusivos da autoridade judiciária, naquilo que convencionou-se chamar de cláusula de reserva jurisdicional. Vale dizer, são poderes que apenas os membros do Poder Judiciário possuem.

Estes poderes foram delimitados no MS 23.452/RJ , tendo por relator o Min. Celso de Mello, que estabeleceu que as CPIs não podem:

a) Determinar a indisponibilidade de bens do investigado.

b) Decretar a prisão preventiva (mas pode decretar prisão só em flagrante);

c) Determinar interceptação telefônica;

d) Determinar o afastamento de cargo ou função pública durante a investigação; e

e) Decretar busca e apreensão domiciliar de documentos.

As CPIs estão reguladas pela Lei 1.579/1952, com poderes definidos nos artigos e com a redação dada em 2016 pela Lei 13.367/2016.

Destaca-se importante trecho de mandado de segurança que, embora antigo, ainda baliza o funcionamento dos poderes instrutórios das CPIs:

“A Constituição da Republica, ao outorgar às Comissões Parlamentares de Inquérito ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’ (art. 58, § 3º), claramente delimitou a natureza de suas atribuições institucionais, restringindo-as, unicamente, ao campo da indagação probatória, com absoluta exclusão de quaisquer outras prerrogativas que se incluem, ordinariamente, na esfera de competência dos magistrados e Tribunais, inclusive aquelas que decorrem do poder geral de cautela conferido aos juízes, como o poder de decretar a indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas sujeitas à investigação parlamentar. A circunstância de os poderes investigatórios de uma CPI serem essencialmente limitados levou a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal a advertir que as Comissões Parlamentares de Inquérito não podem formular acusações e nem punir delitos (RDA 199/205, rel. Min. Paulo Brossard), nem desrespeitar o privilégio contra a autoincriminação que assiste a qualquer indiciado ou testemunha (RDA 196/197, rel. Min. Celso de Mello – HC 79.244 --DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence), nem decretar a prisão de qualquer pessoa, exceto nas hipóteses de flagrância (RDA 196/195, rel. Min. Celso de Mello – RDA 199/205, rel. Min. Paulo Brossard)” (STF, MS 23.452/RJ , rel. Min. Celso de Mello, DJe 12.05.2000).

6.1.2.A investigação pelo Ministério Público

Outra forma de investigação preliminar que tem causado grande controvérsia é a chamada Investigação pelo Ministério Público. Trata-se da possibilidade de o Ministério Público investigar diretamente as infrações penais, sem que seja instaurado inquérito policial.

Há, basicamente, duas posições sobre a possibilidade de o Ministério Público investigar.

Para primeira posição, o MP não pode investigar na medida em que o art. 144, § 1º, III, da CF conferiria exclusividade nas investigações para a Polícia Judiciária. Além disso, para os defensores desta posição, haveria violação do sistema acusatório na medida em que o MP é parte e não é isento como o é a autoridade policial. 1

Para os defensores da possibilidade de o MP investigar, os fundamentos vêm no sentido de que a Lei 8.625/1993 e a LC 75/1993 confeririam poderes ao MP para investigar. 2

Também para os defensores desta posição, a teoria dos poderes implícitos permitiria ao MP conduzir estas investigações. Esta teoria é criação da Suprema Corte dos EUA desenvolvidas nos casos Macculloch vs. Maryland e Myers v. Estados Unidos US – 272 – 52, 118.

Por esta teoria, sempre que a Constituição atribui determinada função a um órgão, implicitamente lhe dá os poderes para realizar sua missão. Aplicada ao caso da investigação pelo MP temos o seguinte raciocínio: o art. 129, I, da CF atribui a titularidade da ação penal para o MP, logo, implicitamente, poderá haver investigação para que realize sua missão constitucional.

Embora não haja lei específica no Brasil a regulamentar a atividade investigativa do Ministério Público, 3 o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) regulamentou a investigação por meio de resolução. Trata-se da Res. 13/2006 4 , resolução esta que foi posteriormente revogada e em seu lugar foi aprovada a Resolução 181, de 07.08.2017.

No âmbito do STF, a questão foi discutida no RE 593.727/MG , tendo sido definitivamente julgado em 18.05.15 com reconhecimento da possibilidade de investigação pelo Ministério Público:

“O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e reconheceu o poder de investigação do Ministério Público, nos termos dos votos dos Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia, vencidos os Ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, que davam provimento ao recurso extraordinário e reconheciam, em menor extensão, o poder de investigação do Ministério Público, e o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso extraordinário e negava ao Ministério Público o poder de investigação. Em seguida, o Tribunal afirmou a tese de que o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, art. , notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade? sempre presente no Estado democrático de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14 ), praticados pelos membros dessa Instituição. Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes.” (STF, RE 593727/MG , Rel. Para o acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 08.09.2015).

Podemos organizar as diversas posições no seguinte quadro:

Fundamentos contrários à função investigatória do MP no inquérito policial

Fundamentos favoráveis à função investigatória do MP no inquérito policial

Atenta contra o sistema acusatório, pois a partir do momento em que se permite que o MP investigue, cria desequilíbrio entre a acusação e a defesa.

Teoria dos Poderes Implícitos – implied powers doctrine (Suprema Corte Americana – precedente de 1.819), a CF ao conceder uma atividade fim a um determinado órgão ou instituição, implícita e simultaneamente, concede a ele todos os meios necessários para alcançar aquele objetivo. Se a última palavra acerca de um fato criminoso cabe ao MP (art. 129, I, da CF), deve-se outorgar a ele, os meios para firmar seu convencimento.

A CF dotou o MP do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. A norma constitucional não possibilita que o MP realize e presida inquérito policial (art. 129, VIII, da CF).

A atividade de investigação é exclusiva da Polícia judiciária.

Polícia Judiciária é polícia auxiliar do juiz, sendo de competência exclusiva da Polícia Federal. Não se confunde com Polícia Investigativa, que não é exclusivo da polícia. Se a Coaf e as CPIs podem investigar, o MP também poderia.

Falta de previsão legal e instrumento apto para uma investigação.

Procedimento investigatório criminal: é um instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um membro do MP, com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais, de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento ou não da denúncia (Res. 13 do Conselho Nacional do MP).

De nossa parte entendemos que o tema merece maior reflexão, fugindo dos extremos. Se é verdade que entendemos que o Ministério Público pode produzir sua investigação fora do inquérito policial, também é verdade que entendemos que ela deva ser melhor regulamentada do que é nos termos atuais.

Por se tratar de ato administrativo, esta investigação precisa estar pautada estritamente no modelo constitucional do Estado Democrático de Direito e, infelizmente não é isso que a regulamentação atual mostra.

Por mais bem intencionadas que possam ser as razões que levaram à redação desta Resolução 181, o fato é que ela possui elementos que a afastam por completo da legalidade. Para ser mais claro, há disposições nesta resolução que são ilegais. Vejamos em linhas gerais esta resolução e algumas das ilegalidades na forma como entendemos.

A investigação pelo Ministério Público é definida no artigo 1º como o instrumento sumário e desburocratizado de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.

Por esta definição se percebe os elementos que o aproximam do inquérito policial (natureza administrativa e inquisitorial) mas também há um elemento que o afasta: não será cabível para as ações penais de natureza privada por ausência de previsão.

Este procedimento é instaurado pelo promotor que deverá promover a investigação de modo efetivo e expedito. Deve este procedimento ser utilizado de maneira prioritária para as apurações de bens jurídicos de alta magnitude, relevância ou com alcance de número elevado de ofendidos (artigo 1º, § 1º).

Percebe-se que este procedimento poderá ser utilizado para crimes de menor magnitude, mas este não é o espírito que o informa nos termos do artigo mencionado. Faz todo sentido esta orientação: não é adequado e conveniente que o Ministério Público preocupe-se com a investigação de um simples furto, por exemplo.

É possível que haja inclusive investigação conjunta com membros de outros Ministérios Públicos (de distintos estados ou do estado e da União) e até mesmo com a atuação conjunta de Ministério Público de outros países. Esta última atuação é importante notadamente nos crimes transnacionais como é o caso do tráfico de pessoas.

Em termos de instrução probatória esta resolução repete questões da resolução anterior, repelindo, nesse ponto, a ilegalidade constante da resolução anterior. Assim é que o parágrafo primeiro do artigo 7º estabelece que não pode ser oposta exceção de sigilo pela autoridade pública ou agente de pessoa jurídica ao Ministério Público, ressalvadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição. Essa ressalva da reserva de jurisdição, inexistente na resolução anterior, afasta as ilegalidades antes existentes.

No entanto, a resolução extrapola todos os limites da legalidade com a criação do chamado acordo de não persecução penal. Vejamos as disposições da resolução para a compreensão adequada do tema:

Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada. (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 1º Não se admitirá a proposta nos casos em que: (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

I – for cabível a transação penal, nos termos da lei; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

II – o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

III – o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2º, da Lei 9.099/95; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

IV – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

V – o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

VI – a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 2º A confissão detalhada dos fatos e as tratativas do acordo serão registrados pelos meios ou recursos de gravação audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, e o investigado deve estar sempre acompanhado de seu defensor. (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 3º O acordo será formalizado nos autos, com a qualificação completa do investigado e estipulará de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem restituídos e as datas para cumprimento, e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor. (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 4º Realizado o acordo, a vítima será comunicada por qualquer meio idôneo, e os autos serão submetidos à apreciação judicial. (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 5º Se o juiz considerar o acordo cabível e as condições adequadas e suficientes, devolverá os autos ao Ministério Público para sua implementação. (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 6º Se o juiz considerar incabível o acordo, bem como inadequadas ou insuficientes as condições celebradas, fará remessa dos autos ao procurador-geral ou órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente, que poderá adotar as seguintes providências: (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

I – oferecer denúncia ou designar outro membro para oferecê-la; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

II – complementar as investigações ou designar outro membro para complementá-la; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

III – reformular a proposta de acordo de não persecução, para apreciação do investigado; (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

IV – manter o acordo de não persecução, que vinculará toda a Instituição. (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 7º O acordo de não persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade da audiência de custódia. (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 8º É dever do investigado comunicar ao Ministério Público eventual mudança de endereço, número de telefone ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições, independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo ele, quando for o caso, por iniciativa própria, apresentar imediatamente e de forma documentada eventual justificativa para o não cumprimento do acordo. (Redação dada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 9º Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo ou não observados os deveres do parágrafo anterior, no prazo e nas condições estabelecidas, o membro do Ministério Público deverá, se for o caso, imediatamente oferecer denúncia. (Incluído pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 10 O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado também poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 11 Cumprido integralmente o acordo, o Ministério Público promoverá o arquivamento da investigação, nos termos desta Resolução. (Incluído pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 12 As disposições deste Capítulo não se aplicam aos delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina. (Incluído pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018)

§ 13 Para aferição da pena mínima cominada ao delito, a que se refere o caput, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto“

O que esses artigos estabelecem é que o promotor poderá propor acordo de não persecução penal desde que cumpridos determinados requisitos. Vale dizer: o que temos é que o promotor poderá fazer uma espécie de plea bargain com um único detalhe: não há previsão legal desta disposição.

A resolução criou hipótese de não persecução penal que não se encontra prevista em lei. Trata-se de resolução ilegal na medida em que viola o princípio da obrigatoriedade da ação penal de iniciativa pública previsto no artigo 24 do Código de Processo Penal.

Fora das hipóteses previstas pelo legislador (acordo de colaboração premiada previsto na Lei 12.850/2013 no artigo , § 4º, por exemplo), não pode o promotor deixar de promover a ação penal quando presentes os requisitos legais.

Assim, viola o princípio da obrigatoriedade da ação penal e também o princípio da legalidade a resolução do CNMP que autoriza o promotor a não propor a ação penal fora das hipóteses previstas em lei. Não há, ainda, manifestação da jurisprudência sobre este tema.

Esta resolução foi objeto da ADI 5.790 promovida pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). Em consulta ao site do STF percebe-se que o relator é o Min. Ricardo Lewandowski e que ainda não foi analisada a liminar até o presente momento 5 .

Não se pode esquecer que a Constituição Federal atribui o controle externo da atividade policial ao Ministério Público nos termos do artigo 129, VII. Este controle garante ao Ministério Público o acesso a quaisquer documentos relativos à atividade fim nos termos do artigo 9 da Lei Complementar 75/93: a) ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; b) ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial; c) representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; d) requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; e) promover a ação penal por abuso de poder.

Fora destas hipóteses não caberá a atuação do Ministério Público sobre a atividade policial. Tanto assim que decidiu o STJ não caber ao Ministério Público requisitar o acesso a “todos os relatórios de inteligência” produzidos pelo Departamento da Polícia, incluindo relatórios que não tenham relação com investigações criminais. Neste sentido:

“7. O poder fiscalizador atribuído ao Ministério Público não lhe confere o acesso irrestrito a ‘todos os relatórios de inteligência’ produzidos pelo Departamento de Polícia Federal, incluindo aqueles não destinados a aparelhar procedimentos investigatórios criminais formalizados. 8. O exercício de atividade de inteligência estranha às atribuições conferidas pela Constituição Federal à Polícia Federal (polícia judiciária) demanda exame de eventual contrariedade a preceitos constitucionais, o que não é possível na via do recurso especial. 9. Agravo interno desprovido” (STJ, AgInt no REsp 1.439.165/RJ , Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 20.08.19).

Os questionamentos acima ficaram superados com a positivação em lei do Acordo de Não Persecução pelo Pacote Anticrime. O Acordo de não persecução será visto no tópico abaixo.

6.1.2.1.Acordo de Não Persecução Penal

3.5 – Acordo de Não Persecução Penal –

“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. do (Código Penal) ;

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ( Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:

I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.”

O acordo de não persecução, do ponto de vista legal, é criação da Lei 13.964/19. Anteriormente já encontrava previsão em nosso sistema por meio de ato administrativo do Conselho Nacional do Ministério Público (Resolução do CNMP 181/2017).

Entendia, conforme exposto em meu Curso de Processo Penal, que este acordo era ilegal por ausência de previsão legal. Agora, com a previsão legal, fica superada nossa crítica.

Esse modelo de justiça consensual não é novo em nosso sistema. Desde 1995 vem paulatinamente ganhando espaço no sistema processual penal. Naquele ano a Lei 9.099/95 foi inovadora criando institutos como composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo. Posteriormente avançou-se com mecanismos como a colaboração premiada e agora chegamos ao instituto do acordo de não persecução penal.

O acordo de não persecução penal consiste na aceitação e cumprimento de medidas por parte do investigado e, ao final, haverá extinção da punibilidade caso não tenha sido rescindido.

Os requisitos para a elaboração da proposta de não persecução penal estão previstos no artigo 28-A, caput e § 2º. A lei prevê requisitos positivos e requisitos negativos.

Requisitos positivos são:

a) confissão formal e circunstanciada da prática de infração penal;

b) infração penal cometida sem violência ou grave ameaça;

c) crime com pena mínima menor a 4 anos;

O investigado deve confessar a prática do delito, esta confissão deve ser formal e circunstanciada. É importante notar situação prática a demandar atenção do promotor.

Caso ao final do inquérito policial o promotor verifique que não tenha havido confissão por parte do investigado e também perceba que haja elementos para o oferecimento da denúncia, nada obsta que o promotor devolva os autos à delegacia para que apresente a possibilidade de confissão ao investigado e formulação desta proposta.

Merece especial atenção o investigado que não possua defesa técnica no inquérito. Este investigado hipossuficiente deve ter especial atenção por parte dos órgãos de Estado.

O crime deve ter sido cometido sem violência ou grave ameaça. É da tradição dos sistemas jurídicos em geral que não sejam concedidos benefícios para infrações penais praticadas com violência ou grave ameaça.

No entanto há especial cautela a ser observada: é possível a proposta de acordo de não persecução penal em uma hipótese. Trata-se da hipótese de infração de menor potencial ofensivo.

Não haveria lógica no sistema em permitir que haja todos os benefícios da Lei 9.099/95 e não permitir o acordo de não persecução penal. O direito deve ser tratado como um todo lógico e sistêmico.

Daí porque há esta necessidade de harmonização e, por consequência, teremos a possibilidade de acordo de não persecução penal para crimes como ameaça e lesão corporal leve.

Evidentemente o raciocínio acima não se aplica para as hipóteses envolvendo Lei Maria da Penha por expressa disposição prevista no artigo 28-A, § 2º, IV e também nos casos em que haja discriminação contra mulher.

Quanto à pena, é de se observar que a lei fala em pena mínima menor do que 4 anos. No cálculo desta pena levam-se em conta causas de diminuição e de aumento de pena.

Aqui certamente surgirá a mesma discussão que havia em relação à suspensão condicional do processo nos casos envolvendo procedência parcial do pedido (artigo 383 do CPP e Súmula 337 do STJ).

Entendemos aqui que, da mesma forma que na suspensão condicional do processo, se na hipótese de desclassificação ou procedência parcial do pedido houver a possibilidade de aplicação de proposta de acordo de não persecução penal, deverá o juiz abrir vista para o Ministério Público fazer a proposta do acordo de não persecução penal.

A lei também estabelece que não será cabível a proposta de acordo de não persecução penal se (requisitos negativos):

a) não for caso de arquivamento;

b) se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

c) se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

d) ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

e) - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Somente caberá a elaboração de proposta de acordo de não persecução penal caso não seja hipótese de arquivamento do inquérito policial. É fundamental que este primeiro requisito norteie os promotores e juízes que atuarão com o acordo de não persecução penal.

Má aplicação deste primeiro requisito pode ter por consequência que os casos que anteriormente seriam típicos de arquivamento, agora possam ser hipótese de acordo de não persecução penal.

Deve-se evitar a todo custo a falsa ideia de “não há prova para condenar, mas vou tentar um acordo de não persecução penal”. A atuação acusatória exige cautela e cuidado com os direitos fundamentais e a imensa maioria dos promotores certamente não proporá acordos levianos.

Não caberá a proposta de acordo de não persecução penal se couber transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais. O que o legislador estabelece aqui é uma situação de precedência e não de proibição absoluta.

Caberá a transação penal …

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jusbrasil.com.br
5 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147610431/6-inquerito-policial-e-outras-formas-de-investigacao-preliminar-capitulo-6-curso-de-processo-penal-ed-2020