Curso de Processo Penal - Ed. 2020

7. Ação Penal e Pressupostos Processuais - Capítulo 7

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Capítulo 7

7.1.Considerações iniciais

Quando se inicia o estudo do processo penal, notadamente o estudo do direito de ação, as dificuldades são enormes. Isso porque o estudo do direito de ação exige abstrações com as quais normalmente não se está acostumado. Exige também que haja a análise de diversos conceitos e de maneira integrada.

Essa explicação se faz necessária e serve de justificativa para a opção metodológica abaixo. Dadas as abstrações necessárias, optaremos pela repetição para evitar confusão ao leitor.

No sistema brasileiro, várias são as formas de compreensão do fenômeno processual penal. Assim, é possível que se estude o fenômeno jurídico, por exemplo, pela ótica da jurisdição, da ação e do processo.

Neste capítulo nós estudaremos o fenômeno processual centrando foco na ação, mas também comparando-a com o processo. Isto porque o sistema processual penal brasileiro é baseado em uma tríade: condições da ação, pressupostos processuais e mérito.

Esta divisão é a forma como o processo penal brasileiro está estruturado: há as condições da ação, ligadas à ação; há os pressupostos processuais, ligados ao processo e há o mérito, que se liga ao tema da vida discutido no processo.

Vejamos então as classificações dos tipos de ação penal para, então, estudarmos as condições da ação e pressupostos processuais e, por fim, estudarmos detalhadamente as ações penais de natureza condenatória.

7.2.Classificação da ação penal

A ação consiste no direito de deduzir em juízo a pretensão que se entende devida. Desde que o Estado trouxe para si o monopólio do exercício da jurisdição, reduzindo ao máximo as hipóteses de autotutela, as pretensões somente podem ser impostas aos demais por meio de decisão judicial, e, para isto, há necessidade do exercício de um direito, que é a ação.

A ação penal pode ser classificada por meio de vários critérios, e dois são os mais importantes: (a) quanto ao provimento pretendido e (b) quanto à legitimidade.

A primeira classificação, defendida por José Frederico Marques, 1 vê a tutela que o autor pretende para a classificação da ação penal. É uma classificação muito similar à classificação das ações cíveis, daí porque temos:

a) Ação penal de conhecimento, que possui três subdivisões:

a1 – declaratória;

a2 – constitutiva;

a3 – condenatória.

b) Ação penal cautelar;

c) Ação penal executiva.

Já a segunda classificação é a classificação tradicional e usual na doutrina. Refere-se à legitimidade ativa para a propositura da ação, 2 e a necessidade ou não do preenchimento de algum requisito específico. Por esta classificação, temos:

a) Ação penal de iniciativa pública, que possui duas subdivisões:

a1 – ação penal de iniciativa pública incondicionada;

a2 – ação penal de iniciativa pública condicionada.

b) Ação penal de iniciativa privada, que possui três subdivisões:

b1 – ação penal de iniciativa privada propriamente dita;

b2 – ação penal de iniciativa privada personalíssima;

b3 – ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública.

É importante notar que o legislador, ao estabelecer a modalidade de ação penal para cada crime, leva em conta o bem jurídico tutelado. Assim, para os crimes que exigem repressão ampla, já que interessam a toda a sociedade, a ação penal será de iniciativa pública incondicionada (como é o caso, por exemplo, do homicídio). Por outro lado, quando há interesse misto, tanto da sociedade quanto do ofendido, a ação penal é de iniciativa pública condicionada (como é o caso da lesão corporal leve) e, por fim, quando o interesse preponderante é o do ofendido, a ação penal é de iniciativa privada.

Esta segunda classificação é a que seguiremos ao longo deste capítulo, por isso falaremos de cada uma destas modalidades de maneira mais detida adiante.

Neste momento, são importantes três observações: em primeiro lugar, é comum que se ouça as expressões “ação penal pública” e “ação penal privada”. Embora aceitas no meio jurídico em geral, notadamente na prática forense cotidiana, o fato é que esta expressão não se mostra tecnicamente correta. Isto porque todas as ações são públicas, o que se altera é tão somente a legitimidade ativa para a sua promoção.

Segunda questão diz respeito à chamada ação penal popular. Trata-se de ação penal em que a legitimidade é amplamente conferida a qualquer pessoa. Ou seja, qualquer um poderia promover essa ação.

Utilizando a classificação de José Frederico Marques, 3 não há dúvidas de que, no Brasil, existe a ação penal popular de conhecimento, declaratória ou constitutiva. Trata-se do habeas corpus, cuja legitimidade é ampla para impetração, ou seja, qualquer pessoa pode impetrá-lo em favor de quem quer que seja. 4

Mais tormentosa é a questão envolvendo a chamada ação penal popular de natureza condenatória, ou seja, ação penal que visa à imposição de sanção de natureza penal e que poderia ser ajuizada por qualquer pessoa.

Na história do direito brasileiro, já tivemos esta modalidade de ação prevista no art. 157 da Constituição de 1824: “Por suborno, peita, peculato e concussão haverá contra elles [Juízes de Direito e Oficiais de Justiça] acção popular, que poderá ser intentada dentro de anno, e dia pelo proprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecida na Lei”.

Atualmente, porém, não há nenhuma disposição similar em nossa Constituição Federal. Contudo, a dúvida persiste, por força da Lei 1.079, de 10.04.1950 (Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento). Esta dúvida decorre por força de três artigos dispostos na lei, a saber:

a)“Art. 14. É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados.”

b)“Art. 41. É permitido a todo cidadão denunciar perante o Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador Geral da República, pêlos crimes de responsabilidade que cometerem (artigos 39 e 40).”

c) Art. 75. “É permitido a todo cidadão denunciar o Governador perante a Assembleia Legislativa, por crime de responsabilidade.”

Ao usar a expressão “denunciar”, a lei acabou por criar celeuma na doutrina. De um lado, há os que defendem que se trata de verdadeira ação penal popular (Hélio Tornaghi 5 , Tourinho Filho, 6 Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes). 7

De outro lado, há os que negam que se trate de ação penal popular condenatória (Eugenio Pacelli de Oliveira, 8 Guilherme Nucci 9 e Rogério Lauria Tucci). 10

Para os que entendem que não se trata de verdadeira ação penal, 11 as críticas são de duas ordens: (a) o julgamento não é afeto ao Poder Judiciário e (b) as condutas imputadas não possuem pena de prisão. De outro lado, os que aceitam a ideia de que se trata de ação penal popular de natureza condenatória afirmam que o fato de o julgamento não ser realizado pelo Poder Judiciário não desnatura a natureza de ação penal, o mesmo valendo para o fato de não haver previsão para pena de prisão.

O STF entende que a ação prevista na Lei 1.079/50 é verdadeira ação penal, embora não veja nela o caráter de ação popular. Isso porque restringe a legitimidade ativa ao Chefe do Ministério Público Federal, tendo assim se pronunciado sobre o tema:

“Impeachment de Ministro de Estado – Compete privativamente ao chefe do Ministério Público Federal a titularidade para a propositura de ação penal pública perante o Supremo Tribunal Federal, contra ministros de Estado, pela prática de crimes de responsabilidade ( CF, art. 102, I, c). Com base nesse entendimento, o Tribunal, considerada a ilegitimidade ad causam, por maioria, negou seguimento à denúncia apresentada por particulares em face de ministros de Estado pela suposta prática de crime de responsabilidade – em que se pretendia o impeachment das referidas autoridades pela não liberação do repasse de verbas para o pagamento de precatórios judiciais de caráter alimentar –, determinando-se a remessa dos autos ao MPF.

Considerou-se que o julgamento realizado no âmbito jurisdicional possui natureza eminentemente penal, não sendo possível estender aos cidadãos a possibilidade de iniciar, perante o Poder Judiciário, processo de afastamento de ministro de Estado, haja vista que tal legitimação restringe-se à apresentação de denúncia dessa natureza, junto ao Poder Legislativo, que envolva necessariamente Presidente da República, não se aplicando, portanto, ao processo perante o STF, as regras procedimentais constantes da Lei 1.079/1950. Vencidos os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio que, assentando a natureza político-administrativa dos crimes de responsabilidade – e afastando, assim, a sua conotação criminal –, reconheciam a legitimidade do cidadão para apresentar denúncia contra ministro de Estado (Lei 1.079/1950, art. 14: ‘É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados’). Precedentes citados: Pet 85-DF (DJU 13.02.1991) e MS 20.442/DF (RTJ 111/202). Leia na Seção de Transcrições deste Informativo o inteiro teor do voto proferido pelo Min. Maurício Corrêa.” Pet 1.656/DF e Pet 1.954/DF , rel. Min. Maurício Corrêa, DJe 01.08.2003. (PET-1.656) (PET-1.954).

A terceira questão refere-se à identificação das modalidades de ação penal quanto à sua iniciativa, ou seja, como saber se determinado crime é de ação penal pública incondicionada, de iniciativa pública condicionada ou iniciativa privada.

A definição deste tipo de ação penal é dada pelo legislador. Vale dizer, no silêncio da lei, a ação penal será de iniciativa pública incondicionada. Caso contrário, vale aquilo que a lei indicar. Em alguns casos a definição da modalidade de ação penal é dada pela jurisprudência, como é o caso da Súmula 714 do STF.

No entanto, o que leva o legislador a estabelecer que determinado crime será promovido pelo Ministério Público ou pelo ofendido? São basicamente dois motivos que o legislador leva em conta ao estabelecer qual será a ação penal para determinado tipo de crime.

O primeiro critério é o bem da vida tutelado pelo crime. Vale dizer, quando o bem jurídico ofendido pelo crime é de interesse prevalente do ofendido, a ação penal será de iniciativa privada como é o caso dos crimes contra a honra.

De outro lado quando o bem jurídico ofendido interessa a toda a coletividade a ação penal será de iniciativa pública incondicionada, como são os casos envolvendo o homicídio doloso.

Nos casos em que a ofensa interessa de maneira similar tanto ao ofendido quanto à sociedade, a ação penal será de iniciativa pública condicionada à representação.

Segundo critério levado em conta pelo legislador diz com o chamado strepitus iudicii. Vale dizer, não raras vezes o processo penal causa mal também à vítima. Este caráter ficava muito claro quando se pensa nos crimes contra a dignidade sexual, notadamente o estupro.

É muito comum que a vítima tenha vergonha pelo ocorrido e não queira se expor. Ora, este sentimento é algo muito particular e não cabe ao terceiro tecer julgamentos morais aqui. Bem por isso o legislador acabou por entender que estes crimes deveriam ser, em regra, de ação penal de iniciativa pública condicionada à representação, conforme dispõe o art. 225 do Código Penal 12 . No entanto o legislador alterou a natureza jurídica deste crime para pública incondicionada como se verá abaixo.

Hélio Tornaghi é quem entre nós primeiro falou da chamada “ação pública secundária”. Trata-se da ação penal que, originariamente privada, torna-se pública em virtude algum elemento. Tornaghi tinha em mente o disposto no art. 225 do Código Penal.

Hoje houve mudança nesta ação penal que, como regra, não é mais privada, mas sim pública condicionada à representação, havendo elementos que podem torná-la pública incondicionada.

7.3.Teorias da ação: de onde viemos e para onde vamos

Para que se possa entender adequadamente o fenômeno processual, é preciso que sejam entendidas adequadamente as condições da ação penal e os pressupostos processuais.

Essa análise é melhor aprendida caso se compreenda a evolução das teorias da ação penal e para isso devemos nos lembrar que todas elas buscam entender a relação entre o direito material e o direito de ação.

O cerne para esta compreensão está justamente em entender qual a relação existente entre a ação e o direito material que se alega ter. Vejamos rapidamente a evolução destas teorias.

A primeira teoria é conhecida como teoria clássica, civilista ou imanentista. Foi desenvolvida pelos romanos, que entendiam que ação seria o direito de pedir em juízo o que é devido a cada um. Para os defensores desta teoria, a ação e o processo eram simples manifestações do direito substancial. 13

Friedrich Carl von Savigny (na Alemanha) e João Monteiro (no Brasil) foram defensores desta teoria. Como consequências desta teoria temos que: 14

a) não há ação sem direito;

b) não há direito sem ação;

c) a ação segue a natureza do direito.

Durante muito tempo, esta visão vigorou em todos os países, até que, em 1850, dois catedráticos estudiosos do direito romano envolveram-se em uma polêmica. Trata-se da famosa polêmica Windscheid-Muther.

Muther diferencia direito violado de ação. Para Muther, há dois conceitos importantes a se analisar quando há a violação de um direito: 15

a) direito do lesado: este possui o direito à tutela jurisdicional, ou seja, possui o direito de receber o que lhe é devido;

b) direito do Estado: este possui o direito à eliminação da lesão.

Windscheid, inicialmente, posiciona-se de maneira incisiva contrária às ideias de Muther. No entanto, a posição de Muther prevalece e acaba por gerar importante consequência: a ação passa a adquirir caráter autônomo em relação ao direito material.

Surge então, nova teoria, defendida por Adolph Wach, entre 1860 e 1870. Wach sustentava a ação como um direito autônomo e concreto. 16 Ou seja, os direitos somente podem ser reconhecidos em favor daquele que tenha razão, ou seja, daquele em favor de quem atue o direito material. Por isso se diz que a ação é direito autônomo e concreto. 17

Posteriormente, foi desenvolvida nova teoria em 1877, em dois países diferentes: Degenkolb (Alemanha) e Plosz (Hungria) desenvolveram a teoria da ação como direito autônomo e abstrato em relação ao direito material. 18

Compreenderam que o simples fato de promover uma ação deve estar totalmente divorciado do direito material, notadamente por conta dos casos em que há improcedência.

No entanto, a ação não pode estar totalmente divorciada da realidade do direito material. 19 Pensando neste tema, Liebman 20 desenvolveu a teoria eclética da ação. Por esta teoria, a ação é direito autônomo e abstrato, mas submetida a condições. As denominadas condições da ação.

Inicialmente, Liebman apresentou três condições da ação: (a) legitimidade ad causam; (b) interesse de agir e (c) possibilidade jurídica do pedido. Posteriormente, reviu sua teoria e excluiu a possibilidade jurídica do pedido das condições da ação.

No próximo tópico, serão discutidas as condições da ação, seu conteúdo e sua finalidade.

7.4.Condições da ação penal e pressupostos processuais

7.4.1.Noções gerais

Nosso sistema processual, por influência do Direito Processual Civil, é dividido em um trinômio: condições da ação, pressupostos processuais e mérito. As condições da ação referem-se à ação penal, os pressupostos processuais referem-se ao processo e o mérito da causa é o bem da vida discutido no processo.

Há países, como é o caso da Alemanha, que não possuem esta divisão. Tratam como um binômio: condições para a análise do mérito e mérito propriamente dito. Nas condições para a análise do mérito, estão incluídas as condições da ação e os pressupostos processuais. 21

No entanto, o nosso sistema ainda se mantém na análise de maneira separada entre condições da ação (ligadas ao fenômeno da ação), pressupostos processuais (ligados ao fenômeno do processo) e o mérito propriamente dito.

Primeiro estudemos as condições da ação, para depois deitarmos nossos olhos sobre os pressupostos processuais.

Quando se fala em condições da ação, deve-se lembrar que no processo penal há condições para a ação penal condenatória e condições para a ação penal não condenatória (por exemplo, o mandado de segurança, a revisão criminal e o habeas corpus).

Para as ações penais não condenatórias, estudaremos as condições da ação penal no capítulo referente às ações autônomas impugnativas. Agora, nos centraremos no estudo das condições da ação na ação penal condenatória.

As condições da ação são entendidas como elementos necessários para a obtenção da tutela jurisdicional. São elementos necessários para a existência da ação penal.

No entanto, embora esta visão seja predominante, parece-nos que a posição mais adequada sobre a ideia das condições da ação seja a apresentada por um processualista civil: José Roberto dos Santos Bedaque.

Em sua obra Tutela jurisdicional, o professor Bedaque sustenta que as condições da ação devem ser vistas como filtro para que sejam evitadas ações infundadas. Este filtro permitiria ao magistrado impedir, já no nascedouro, o desenvolvimento de ações penais que se mostram de plano inviáveis.

Esta posição encontra-se amplamente ligada a visão ao mesmo tempo garantista e de efetividade do processo. Ora, o processo penal é sancionatório em si mesmo, isso significa que o simples fato de alguém ser processado já traz para si uma mácula que o acompanhará para o restante de sua vida.

Normalmente, esta afirmação costuma causar perplexidade entre os estudantes, por isso proponho pequeno exercício mental para comprovar esta tese. Contudo, para que seja efetivo este exercício, o leitor deverá ser absolutamente honesto em sua resposta ao final.

Imagine o leitor que esteja procurando uma babá para sua filha. Nenhuma babá parece agradar. Ora sua esposa não gosta dela, ora sua filha, ora o preço do salário está alto demais. Eis que surge uma babá perfeita. Salário bom, suas filhas e esposa adoram a babá, mas você fica desconfiado.

Acaba conseguindo ter acesso à folha de antecedentes desta babá e descobre que ela já foi processada por maus tratos contra criança, porém foi absolvida. A pergunta que faço ao leitor é: você contrataria esta babá?

Nas experiências que faço em sala de aula com este caso, a absoluta maioria dos alunos não contrataria esta babá, e imagino que o leitor tenha se comportado como a maioria de meus alunos.

Ora, isto ocorre justamente porque o processo penal tem este caráter excludente. Vale dizer, o estigma de ser processado acaba por acompanhar o indivíduo para o resto de sua vida. Daí porque ações penais que se mostrem inviáveis desde o início devam ser evitadas, e esta é a função principal das condições da ação: atuarem como filtro para evitar o desenvolvimento de ações penais indevidas.

Além desta função garantista das condições da ação ao agirem como filtro, também há função de efetividade. Isto porque ao impedirem o nascimento de ações infundadas fazem com que na vara somente fique aquilo que tenha efetiva viabilidade, permitindo ao magistrado conduzir o processo de maneira mais calma e fora do turbilhão em que muitas vezes se vê o juiz hoje envolvido nas varas criminais e cumulativas pelo país afora.

Há várias posições na doutrina processual penal brasileira sobre as condições da ação penal condenatória. Assim, primeiro colocarei abaixo um resumo das posições de cada um dos autores brasileiros, e depois serão comentadas cada uma das condições da ação penal. Este quadro abaixo é um pequeno resumo da posição dos diversos autores. Ele fará mais sentido logo após o estudo do conteúdo das diversas condições da ação. Agora, o que importa é que o leitor perceba o que há de comum e de divergente entre os diversos autores.

a) Julio Fabbrini Mirabete 22 – divide as condições da ação penal em condições genéricas e específicas, nos seguintes moldes:

a1) Genéricas: Possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir; legitimação para agir; justa causa.

a2) Específicas: São as chamadas condições de procedibilidade – representação e requisição do Ministro da Justiça.

b) Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, Antonio Magalhães Gomes Filho 23 – Admitem as condições da ação clássicas (legitimação ad causam; interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido). Negam a categoria das condições de procedibilidade e entendem que a justa causa para a ação penal não se trata de condição da ação, mas de mérito propriamente dito da ação.

c) Fernando da Costa Tourinho Filho 24 – Divide as condições da ação em:

c1) genéricas: legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido;

c2) específicas: representação do ofendido, requisição do Ministro da Justiça.

d) Afrânio Silva Jardim – Entende que são quatro as condições da ação: legitimidade ad causam, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido, justa causa para a ação penal e a originalidade.

e) Guilherme Nucci – Divide as condições da ação em:

e1) genéricas – possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de parte. A justa causa é para ele uma síntese das condições da ação; 25

e2) específicas – também as chama de condição de procedibilidade, quais sejam, representação da vítima, requisição do Ministro da Justiça, ingresso do estrangeiro no território nacional, efetivação da prisão no caso de extradição. 26

Entre todos estes autores acima apresentados, há mais pontos em comum do que pontos de dissenso. Assim, vejamos agora cada uma das condições da ação e seu conteúdo.

7.4.2.Legitimidade ad causam

A legitimidade para a causa significa, nos dizeres de Buzaid, 27 a pertinência subjetiva para a ação. Vale dizer, significa que, em tese, o autor pode ocupar o posto de autor, e o acusado pode ocupar o posto de acusado. 28

Esta verificação é feita em tese, sem análise aprofundada do direito material e das provas. Daí porque normalmente são apontados os seguintes casos de ilegitimidade de parte:

a) o Ministério Público promove ação penal de iniciativa privada;

b) o ofendido promove ação penal de iniciativa pública sem ser hipótese de ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública;

c) o acusado, ao tempo do crime, era menor de 18 anos.

As consequências da ilegitimidade de parte dependerão do momento em que verificada a sua ocorrência. Caso o juiz identifique, logo após o oferecimento da denúncia ou da queixa-crime, que se …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147610459/7-acao-penal-e-pressupostos-processuais-capitulo-7-curso-de-processo-penal-ed-2020