Curso de Processo Penal - Ed. 2020

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9. Competência

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Capítulo 9

9.1.Noções gerais e definição

Jurisdição e competência estão intimamente ligados e, para o melhor conhecimento do tema da competência, é preciso rever algumas lições sobre jurisdição.

Quando firmado o contrato social entre os indivíduos, o estado de natureza deixou de existir. Com esta passagem, passou-se a repudiar com cada vez maior vigor as hipóteses de autotutela, ou seja, hipóteses em que os indivíduos resolviam suas disputas entre si. A autotutela representa, em certo sentido, ligação com o estado de natureza que tanto se quer evitar.

Para satisfazer adequadamente as pretensões existentes entre os indivíduos o Estado tomou para si o monopólio da aplicação do direito. A partir deste momento somente o Estado poderia aplicar as leis e dirimir os conflitos existentes entre os indivíduos. É evidente que ainda há casos de autotutela expressamente previstos em lei, mas o fato é que estes casos são raros, como é o caso da legítima defesa.

Inicialmente esta característica do “poder” era o fator definidor da Jurisdição. Afirmava-se que jurisdição era o poder de dizer e aplicar o direito. No entanto, com a evolução dos estudos e da própria sociedade passou-se a entender que a jurisdição tem caráter tríplice na verdade: ela é o poder, a função e a atividade de dizer o direito.

Poder no sentido de decidir imperativamente e impor suas decisões. Função na medida em que é função do Estado promover estas decisões por meio do processo. Atividade na medida em que consiste no complexo de atos dos órgãos jurisdicionais dentro do processo. 1

No entanto, é possível identificar ainda outro aspecto da jurisdição. Ora, a partir do momento em que se reconhece que a jurisdição está intimamente ligada à ideia de contrato social, tem-se que a jurisdição além desta tríplice característica também pode ser vista como direito do indivíduo.

Trata-se de direito fundamental e que encontra expressa previsão no texto constitucional que garante que a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5.º, XXXV, da CF/1988).

Ora, se o próprio legislador não pode excluir a incidência do Poder Judiciário, quando se olha pela ótica do indivíduo, este possui o direito à jurisdição, que não lhe pode ser subtraído por lei alguma.

Da tríplice característica (poder-função-atividade) decorre que todo juiz possui jurisdição. A jurisdição é una e indivisível, de forma que todos os órgãos jurisdicionais a possuem. Daí porque não se pode entender a competência, como se entendeu durante muito tempo, como medida da jurisdição. 2

Esta definição não se mostra correta, pois dá a entender que a competência seria uma parcela da jurisdição. Esta concepção mostra-se equivocada. Insista-se: todos os juízes possuem jurisdição, afinal ela é una e indivisível.

No entanto, se é verdade que todos os juízes possuem jurisdição, também é verdade que há multiplicidade de órgãos jurisdicionais. Passemos os olhos, por um momento, na Constituição Federal, ela fala em Justiça Federal, Justiça Trabalhista, Justiça Eleitoral, Justiça Militar e Justiça Estadual.

Agora vejamos o Código de Processo Penal, lá estão estabelecidos critérios para a fixação da competência territorial (com regras e exceções) e somado ao código, olhemos para as leis de organização judiciária e leis especiais, que criam varas especializadas como lavagem de dinheiro, juizados especiais criminais e juizados de violência doméstica.

Diante de todo este quadro é comum que o estudioso mais curioso se pergunte, afinal de contas há necessidade da existência de tantos órgãos jurisdicionais? Para que se responda a esta pergunta creio ser necessário fazer uma pergunta anterior: qual o motivo que leva o legislador a criar tantos e diversos órgãos jurisdicionais?

De um lado, é possível identificar a burocracia estatal como geradora de todos estes órgãos jurisdicionais com tantas e diversas matérias para julgamento. A criação de tantos e diversos órgãos responde a demandas do próprio Estado. Vale dizer, esta divisão de órgãos jurisdicionais liga-se à ideia de que para o Estado a divisão de tarefas mostra-se mais eficiente.

Mas não apenas por questões de eficiência da burocracia estatal é que se tem tamanha divisão de competências. A divisão também se mostra mais proveitosa para os indivíduos envolvidos nos diversos processos.

Vale dizer, há melhora na qualidade da prestação jurisdicional quando determinado órgão passa a cuidar de determinada e específica matéria. A existência de órgãos com divisão de matérias atende a demanda da própria sociedade, na medida em que o conhecimento de específica matéria por parte do órgão jurisdicional fará com que haja melhora na qualidade da atividade de dizer o direito dado o conhecimento específico acumulado por aquele órgão.

Por fim, há outro aspecto por vezes esquecido, por força do princípio do juiz natural (abaixo explicado), há necessidade de conhecimento prévio por parte do indivíduo sobre qual será o órgão jurisdicional que irá julgar a sua causa.

Caso não houvesse a divisão entre os vários órgãos jurisdicionais, isso significaria que qualquer juiz poderia julgar qualquer causa e daí teríamos a possibilidade de manipulação de quem seria o responsável pelo julgamento da causa.

Ora, os órgãos jurisdicionais são compostos por pessoas e estas pessoas possuem distintas visões de mundo. Caso não houvesse esta divisão de matérias e qualquer juiz pudesse julgar qualquer causa então seria muito conveniente, notadamente para os detentores do poder, escolher um julgador com visão de mundo favorável a sua causa.

Feitos estes esclarecimentos, notadamente de que competência não é medida da jurisdição, precisamos agora estabelecer o que ela é. Neste ponto, quer nos parecer que a definição que mais se aproxima do quanto apresentado até agora é a visão de Celso Neves.

Para Celso Neves 3 a competência consiste na “relação necessária de adequação legítima entre o processo e o órgão jurisdicional”. É por força desta adequação legítima, prevista constitucionalmente, que se consegue compreender, previamente, qual o órgão jurisdicional competente para determinada causa, o que evita manipulações e surpresas, que são incompatíveis com o devido processo legal. 4

Para que possamos adequadamente compreender a competência há necessidade de que se entenda, primeiro, as diversas classificações sobre competência. Este é o tema do próximo tópico.

9.2.Classificação e espécies de competência

Quando se estuda competência, há uma gama de termos e classificações que por vezes causam confusão quando se estuda a matéria. Daí porque é preciso que de maneira clara se tenham em mente, ao menos, dois grandes sistemas de divisão da competência.

Em primeiro lugar temos a repartição tripartite de competência: a) competência objetiva; b) competência territorial (ratione loci) e c) competência funcional (das Funktionelleszustandigkeit). O primeiro a propor esta divisão foi Adolf Wach 5 e, dada a importância desta classificação, acabou por ser adotada por uma série de outros doutrinadores com algumas modificações.

Esta divisão leva em conta saber como é feita a diferenciação entre os órgãos. Órgãos da mesma espécie são aqueles que não apresentam distinção na sua composição, diferenciando-se apenas quanto ao território em que atuam (assim, por exemplo, as varas criminais de São Paulo e de São Carlos são órgãos criminais da mesma espécie).

Já órgãos de espécies distintas são aqueles que pertencem a justiças distintas ou, ainda, embora façam parte da mesma justiça, estejam em graus de hierarquia distintos (assim, uma vara criminal estadual e outra federal são órgãos de espécies distintas). 6

A competência objetiva é aplicada para órgãos de espécies distintas, e é dividida em:

a) em razão do valor da causa. Por este critério, a depender do valor dado à causa, a competência será de específico órgão jurisdicional. Assim, por exemplo, dependendo do valor atribuído à causa, a competência será do juizado especial cível (até 40 salários mínimos). No processo penal o valor da causa não é critério de determinação da competência;

b) em razão da matéria (ratione materiae). É a competência estabelecida conforme a natureza da infração praticada, prevista no art. 69, inc. III, do CPP. Conforme a natureza da matéria, então a competência é atribuída a determinados órgãos, como é o caso da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar e do próprio Tribunal do Júri;

c) em razão da qualidade da pessoa (ratione personae). A competência aqui se dá em razão do cargo ou da função exercida pelo acusado (daí porque também se utiliza o termo ratione funcionae).

A competência territorial (ratione loci) é a estabelecida entre órgãos da mesma espécie e liga-se à ideia de saber qual comarca será competente para julgar o feito.

Já a competência funcional (das Funktionelleszustandigkeit dos alemães) é a competência estabelecida para julgamento entre órgãos da mesma espécie ou de espécies diversas. 7 Ela possui três espécies:

a) competência funcional pelas fases do processo – há a atribuição de diferentes competências conforme a fase do processo. Assim é que José Frederico Marques 8 indica como exemplo desta hipótese a competência para o processo de conhecimento e a competência para o processo de execução (no processo penal o juízo do processo de conhecimento e o juízo do processo de execução não são os mesmos, diversamente do que ocorre no processo civil).

b) competência funcional pelos graus de jurisdição – aqui temos como exemplo a competência em razão dos recursos. Há quem diga que também as hipóteses de competência originária seriam hipóteses de competência funcional pelo grau de jurisdição. 9 No entanto, parcela expressiva da doutrina diverge deste entendimento afirmando que a competência originária não é competência funcional pelo grau de jurisdição, pois aqui teríamos simplesmente a atribuição da competência originária do Tribunal em razão da qualidade da parte.

c) competência funcional pelo objeto do juízo 10 – ocorre nas hipóteses em que a competência é diferenciada conforme a divisão dos papéis de cada um dos órgãos no julgamento da causa. Assim, por exemplo, é o caso do Tribunal do Júri, em que os jurados julgam a matéria de fato e o juiz togado (aquele que fora aprovado em concurso público) julga a matéria de direito.

Há, ainda, outra classificação de competência usualmente apresentada pela doutrina e pela jurisprudência. Trata-se da divisão entre competência absoluta e competência relativa, objeto de duras críticas por parte da doutrina mais recente. Porém, antes de serem entendidas as críticas, é preciso primeiro que se entenda como o sistema está construído para, então podermos analisar as críticas.

É comum que se divida o estabelecimento de critérios de competência segundo o interesse preponderantemente público ou o interesse preponderante do particular. Daí surgir esta classificação.

A competência absoluta é aquela estabelecida conforme interesse preponderantemente público, que pode ser conhecida mesmo de ofício pelo magistrado e também que não é objeto de preclusão, podendo até mesmo ser alegada em sede de revisão criminal depois de transitado em julgado o processo. Como a competência absoluta é retratada de forma a preponderar o interesse público, então ela não pode ser modificada, sendo improrrogável.

Já a competência relativa é estabelecida no interesse preponderantemente particular, podendo ser prorrogada. Por poder ser prorrogada haverá a preclusão para a parte caso não seja alegada no momento oportuno, de forma que não poderá ser alegada em sede de revisão criminal.

É comum que o estudante confunda a competência em matéria penal e a competência em matéria civil. Se é verdade que há pontos de contato entre as matérias, não menos verdadeira é a existência de profundas diferenças.

Assim, no processo civil, em regra, o juiz não pode conhecer de sua incompetência relativa de ofício. Já no processo penal isso é possível, não havendo óbice a que o juiz conheça da incompetência relativa de ofício.

Se o juiz pode conhecer da incompetência relativa de ofício, então também se percebe que não há preclusão deste tema, ao menos não há preclusão pro judicato (para o juiz) 11 . No processo civil a matéria é diversa, caso não haja impugnação da matéria pelas partes, haverá preclusão, inclusive pro judicato.

No entanto, o STJ tem entendido pela aplicação da Súmula 33 também para o Direito Processual Penal (Súmula 33 – A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício). O acórdão abaixo é antigo, é certo, mas não encontrei nenhum acórdão mais recente em minha pesquisa sobre o tema:

“3. A competência em razão do local é relativa, não podendo ser decretada de ofício. Enunciado 33 da Súmula do STJ. Precedentes desta Corte.” (STJ, CC 134.272/RO , rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 02.12.2015)

A doutrina por sua vez admite o reconhecimento da incompetência relativa de ofício. Neste sentido Aury Lopes Jr, 12 Tourinho Filho 13 e Gustavo Badaró. 14 Acompanhamos o entendimento da doutrina neste ponto.

Outra diferença entre a incompetência absoluta e a incompetência relativa no processo penal diz respeito aos efeitos gerados por cada uma delas.

Nos termos do art. 567 do CPP, a incompetência de juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a incompetência, ser remetido para o juízo competente.

Por se tratar de incompetência de juízo, o posicionamento prevalente da doutrina é que este art. 567 cuida da incompetência relativa. 15 Daí porque o entendimento prevalente é o de que somente os atos decisórios seriam anulados, não abrangendo as provas colhidas. Há, porém, quem entenda que por força do princípio do juiz natural deveriam ser anulados também os atos probatórios, devendo ser refeita a prova. 16

A doutrina prevalente é no sentido de reconhecer que nos casos envolvendo nulidade absoluta teríamos hipótese em que tanto os atos decisórios quanto os atos probatórios deveriam ser refeitos.

A jurisprudência entende que, seja para a nulidade absoluta, seja para a nulidade relativa, somente os atos decisórios são anulados, não havendo necessidade de refazimento da prova. Vale dizer, pouco importa a modalidade de incompetência, seja ela absoluta ou relativa, a prova não precisa ser refeita e os atos decisórios poderão ser ratificados:

“1. O Superior Tribunal de Justiça entende que, na hipótese de incompetência do juízo, os atos decisórios são ratificáveis, nos termos do art. 108, § 1º, do CPP: ‘se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá’. 2. O Juízo do Segundo Juizado da Mulher da Comarca de Goiânia, apesar de incompetente, aplicou medidas protetivas com base em fatos idôneos para justificar a cautelaridade no caso concreto, ao apontar que o recorrente ‘ameaçou a idosa de morte, furtou os eletrodomésticos, televisão, geladeira, dois jogos de sofá e ar-condicionado, para vender e comprar drogas’. 3. Quanto à ratificação dessa decisão pelo juiz competente, constato que – consolidada – a competência da Vara do Idoso pelo trânsito em julgado do RESE - tal confirmação ainda não aconteceu, pois ‘os autos da medida protetiva estão sobrestados aguardando o julgamento deste recurso’. 4. Recurso não provido, com recomendação de análise urgente pelo Juízo competente quanto à manutenção das medidas protetivas decretadas em desfavor do recorrente” (STJ, RHC 106266/GO , 6T, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 06.06.19)

De nossa parte entendemos pela necessidade de nova colheita da prova pela mesma fundamentação apresentada pela doutrina e acrescentamos outra. Entendemos que a prova precisa ser refeita para que se possa cumprir a regra da identidade física do juiz (prevista no art. 399, § 2.º, do CPP).

Ora, diante da sistemática prevista pelo legislador, o juiz que presidiu a instrução é o juiz que deverá julgar o feito. Daí porque não se concebe que, seja a incompetência absoluta ou relativa, o juiz que irá julgar o feito tenha sido o juiz que não colheu a prova. O critério de prejuízo é utilizado de maneira contínua como fundamento para se anular o feito ou não. No entanto, o problema aqui reside em sua alta carga de subjetividade, não havendo sólida construção jurisprudencial ou mesmo doutrinária a permitir a identificação do que se deve entender por “prejuízo”.

Podemos dividir ambas as competências no seguinte quadro segundo a posição majoritária da jurisprudência:

Competência absoluta

Competência relativa

Diferenças

Conhecimento de ofício

Não pode ser conhecida de ofício

Improrrogável

Prorrogável

Não há preclusão

Há preclusão

Semelhanças

Prova não precisa ser refeita

Prova não precisa ser refeita

A doutrina 17 e a jurisprudência majoritárias apontam ainda a seguinte divisão:

a) competência absoluta – em razão da matéria, em razão da pessoa e funcional.

b) competência relativa – competência territorial, competência por distribuição e competência fixada pela prevenção (neste último caso tem-se a regra da Súmula 706 do STF – É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção).

Há quem critique esta divisão acima. Desta forma, temos, por exemplo, a visão de Gustavo Badaró 18 e de Aury Lopes Jr 19 que veem na competência territorial problemas ligados ao próprio princípio do juiz natural e, desta forma, entendem que se trata de competência absoluta.

A competência relativa, na visão do STJ, será prorrogada se não alegada oportunamente no prazo para a resposta à acusação. Há outros acórdãos que, sem fazer referência à Súmula 33 do STJ, entendem que a incompetência relativa preclui caso não seja alegada oportunamente.

A competência territorial possui natureza relativa, motivo pelo qual deve ser arguida na primeira oportunidade em que a parte se manifesta nos autos, sob pena de preclusão. (STJ, RHC 77.692/BA , 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJe 18.10.2017)

9.3.Garantia do Juiz Natural

Segundo Rui Portanova a origem do princípio repousa na Magna Carta inglesa de 1215. Ela foi fundamento de importantes direitos e embora fosse destinada a grupo específico, o fato é que havia a previsão de sanções a condes e barões (art. 21) e homens livres (art. 39) após “julgamento legítimo de seus pares e pela lei da terra”.

Esta determinação de julgamento pelos pares é um dos germes do princípio do juiz natural. O fundamento desta disposição repousa na proibição dos poderes de:

a) Comissão: que consistia na instituição/criação de órgãos julgadores sem prévia previsão legal e estranhos à organização judiciária estatal;

b) Evocação: que consistia no poder dado ao rei de designar pessoa estranha para o julgamento da causa diversa do previsto em lei;

c) Atribuição: que consistia no poder dado ao rei de designar específicos órgãos para o julgamento de determinada matéria, antes da ocorrência do fato (corresponde, atualmente, aos chamados juízos especializados em razão da matéria). Atualmente não há a vedação de criação de juízos especializados em razão da matéria, observados determinados regramentos específicos.

A garantia do juiz natural é encontrada basicamente em dois incisos do art. 5.º da CF/1988:

a) não haverá juízo ou tribunal de exceção (inc. XXXVII)

b) ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (inc. LIII).

Desta garantia prevista na Constituição Federal decorrem três consequências:

a) somente exercem jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição Federal: não é possível a instituição de órgãos para o julgamento de causa penal que não os expressamente previstos pela Constituição Federal;

b) proibição de tribunais de exceção, ex post facto: fica vedada a instituição de órgãos jurisdicionais após a ocorrência do fato para o julgamento da causa;

c) garantia do juiz competente.

Quanto a esta última garantia, há discussão na doutrina sobre quem é o juiz que está contido na garantia do juiz natural. Colocada a questão de outra forma: quando a garantia do juiz natural assegura o direito ao juiz competente, quem é este juiz competente? É unicamente o juiz previsto constitucionalmente (como é o caso, por exemplo, da competência federal prevista no art. 109 da CF/1988) ou abrange também a competência prevista em leis infraconstitucionais (como é o caso, por exemplo, da competência territorial)?

Neste ponto há duas grandes posições. Para primeira posição, sustentada por Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, a garantia do juiz natural somente compreende o juiz previsto constitucionalmente, 20 ou seja, para esta posição a competência territorial que está prevista no Código de Processo Penal não violaria o princípio do juiz natural.

Para segunda posição, sustentada por Vicente Greco Filho, 21 Gustavo Badaró 22 e Aury Lopes Jr., 23 abrange também as disposições contidas nas normas infraconstitucionais, como é o caso das disposições contidas no Código de Processo Penal relativas à competência territorial.

É interessante notar a coerência científica de cada um dos respectivos grupos. Fica mais fácil entender, por exemplo, porque para Badaró 24 e Lopes Jr 25 a incompetência territorial é causa de incompetência absoluta, ao mesmo tempo que, para os membros do primeiro grupo, a incompetência territorial gera nulidade relativa.

Na jurisprudência o STF entende que a incompetência territorial é relativa e, por isso, podemos concluir que não há, dentro da visão acima, como incluí-la dentro do princípio do juiz natural, segundo o STF:

“Penal e processual penal. Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes e associação. Competência territorial relativa. Arguição no momento oportuno. Não ocorrência. Preclusão. Agravo a que se nega provimento.” (STF, RHC 138706 AgR/MS, 1T, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 09.11.18)

E o STJ entende da mesma forma que o STF:

“4. Nos termos da Súmula 706 do STF, ‘é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção’, sendo indispensável para o reconhecimento de nulidade a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa pelo ato processual, segundo o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP, o que não ocorreu na hipótese” (STJ, HC 463224/SP , 5T, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 21.05.19).

Já a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem entendimento também mais amplo acerca da garantia do juiz natural:

“En relación con el derecho protegido en el artículo 8.1 de la Convención, la Corte ha expresado que toda persona sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea imparcial y actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete. 26 170. La Corte Europea ha señalado que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber: Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso. 27 171. La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Esto permite a su vez, que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática.” (Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004 [Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas], p. 83)

É preciso, contudo, que se entenda o contexto de julgamento da corte para que se possa entender adequadamente sua posição. Em muitos casos, como no acima citado, o grande problema está ligado ao julgamento de civis por órgãos militares em situações que não são de normalidade institucional e democrática.

Nestas situações entendemos que as garantias devem ser reforçadas por parte do Poder Judiciário, que se mostra, ao final, como último garantidor das promessas constitucionais e convencionais.

Por outro lado, se não há qualquer problema ou questionamento quanto a ordem democrática vigente, parece que anular o processo todo simplesmente por uma questão de competência territorial mostra-se exagerado.

Não podemos nos esquecer que, no fundo, luta-se por um processo penal justo, dentro daquilo que de maneira feliz fora cunhado pela doutrina italiana como giusto processo, daí porque entendemos que deva ser tratada com cautela a temática do juiz natural.

9.3.1.Garantia do juiz natural e modificações posteriores da competência por lei

Trata-se aqui de questão extremamente delicada: durante o curso da ação penal é publicada nova lei que altera as regras de competência. Nesta situação os processos em andamento sofrerão modificação da competência ou continuam perante o juízo em que se encontrava antes da edição da lei?

Neste ponto entendemos que a questão é por demais delicada para que se possa ter a aplicação imediata da lei. Vale dizer, não é possível permitir que os poderes Executivo e Legislativo possam influenciar na escolha do julgador por meio da edição de leis que alterem a competência do julgamento da questão.

Quando se pensa na ideia que fundamenta o princípio do juiz natural, estamos justamente diante da limitação do poder estatal diante dos poderes de evocação do rei. Ora, caso se admita a aplicação imediata da lei nova, basta ao governo promulgar nova lei e, com isso, influenciar diretamente na escolha do julgador.

Daí porque não podemos aceitar que haja modificação da competência caso seja elaborada lei nova que venha a alterar a competência, seja ela absoluta, seja ela relativa. Neste sentido é a posição de Gustavo Badaró 28 e Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. 29

Aliás, quanto a este ponto é importante lembrar a feliz expressão apresentada por Gustavo Badaró: 30 a competência é fixada no momento em que cometido o crime (tempus criminis regit iudicem), não se aplicando o art. 43 do CPC.

No entanto, a jurisprudência majoritária dos tribunais superiores não tem entendido exatamente desta forma. O art. 43 do CPC estabelece a regra da perpetuatio jurisdicionis: Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

Da leitura do artigo ficam claras algumas regras:

a) a competência é fixada no momento em que proposta a ação;

b) modificações de fato ou de direito posteriores ao ajuizamento da demanda são irrelevantes, salvo se alterarem competência absoluta.

Como já dito acima, entendemos que não se mostra correta a aplicação desta regra do art. 43 do CPC ao processo penal dada a garantia do juiz natural. No entanto, a jurisprudência tem aplicado este artigo sem maiores questionamentos:

“2. Não há se falar em perpetuatio jurisdionis para que os autos permaneçam na Justiça estadual, uma vez que a competência da Justiça Federal é absoluta, fixada constitucionalmente, não sendo possível prorrogar a competência estadual em detrimento da federal. Como é cediço, a perpetuatio só tem lugar na hipótese de competência relativa, que não é o caso dos autos. Assim, diversamente do alegado pelo embargante, a natureza absoluta da competência federal é justificativa para refutar as alegações do recorrente.” (STJ, EDcl no RHC 50.655/MS , 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 05.04.2017)

Há, contudo, ressalva criada pela própria jurisprudência como forma de racionalizar os julgamentos. Caso o processo já esteja em grau de recurso, então não haverá modificação da competência recursal. Nesta hipótese fica mantido o julgamento do recurso pelo órgão originário, salvo se o tribunal já foi extinto. Neste sentido temos:

“I. – Com a promulgação da Lei 9.299/1996, os crimes dolosos contra a vida praticados por militar ou policial militar, contra civil, passaram a ser da competência da Justiça comum. II. – A alegação de que os réus agiram em legítima defesa implicaria o revolvimento de toda a prova, o que não se admite nos estreitos limites do habeas corpus. III. – Hipótese em que já tendo sido proferida sentença de primeiro grau e estando pendente de julgamento a apelação dos réus, não há falar em novo julgamento, pelo Tribunal do Júri, em razão da promulgação da Lei 9.299/1996. A controvérsia ficou restrita, no caso, à competência para o julgamento do recurso. IV. – HC indeferido.” (STF, HC 76.510/SP , rel. Min. Carlos Velloso, DJe 15.05.1998,)

9.3.2.Garantia do juiz natural e juiz sem rosto

O juiz sem rosto é a expressão que se dá ao juiz que não é identificado quando do julgamento da causa. Vale dizer, não se consegue identificar quem é o juiz que profere a decisão.

Houve na América Latina o uso desta figura em vários países sob o argumento de necessidade de proteção da sociedade contra o terrorismo. Naturalmente estes países passavam por regimes de exceção ao Estado Democrático de Direito.

A desculpa do combate ao terrorismo é o discurso que acaba por legitimar esta figura que representa tudo aquilo que o juiz natural não é. A não identificação do julgador viola a garantia do juiz natural na medida em que permite a nomeação indiscriminada de qualquer juiz para o julgamento da causa, segundo a conveniência dos poderes instituídos. Ademais, afasta das partes a possibilidade de recusar o magistrado por meio das exceções de suspeição e de impedimento.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem posicionamento pacífico pela inconvencionalidade dos juízes sem rosto, condenando os países que utilizaram-se desta figura como se pode ver:

147. Además, la circunstancia de que los jueces …

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8 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147610497/9-competencia-capitulo-9-curso-de-processo-penal-ed-2020