Curso de Processo Penal - Ed. 2020

9. Competência - Capítulo 9

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo 9

9.1.Noções gerais e definição

Jurisdição e competência estão intimamente ligados e, para o melhor conhecimento do tema da competência, é preciso rever algumas lições sobre jurisdição.

Quando firmado o contrato social entre os indivíduos, o estado de natureza deixou de existir. Com esta passagem, passou-se a repudiar com cada vez maior vigor as hipóteses de autotutela, ou seja, hipóteses em que os indivíduos resolviam suas disputas entre si. A autotutela representa, em certo sentido, ligação com o estado de natureza que tanto se quer evitar.

Para satisfazer adequadamente as pretensões existentes entre os indivíduos o Estado tomou para si o monopólio da aplicação do direito. A partir deste momento somente o Estado poderia aplicar as leis e dirimir os conflitos existentes entre os indivíduos. É evidente que ainda há casos de autotutela expressamente previstos em lei, mas o fato é que estes casos são raros, como é o caso da legítima defesa.

Inicialmente esta característica do “poder” era o fator definidor da Jurisdição. Afirmava-se que jurisdição era o poder de dizer e aplicar o direito. No entanto, com a evolução dos estudos e da própria sociedade passou-se a entender que a jurisdição tem caráter tríplice na verdade: ela é o poder, a função e a atividade de dizer o direito.

Poder no sentido de decidir imperativamente e impor suas decisões. Função na medida em que é função do Estado promover estas decisões por meio do processo. Atividade na medida em que consiste no complexo de atos dos órgãos jurisdicionais dentro do processo. 1

No entanto, é possível identificar ainda outro aspecto da jurisdição. Ora, a partir do momento em que se reconhece que a jurisdição está intimamente ligada à ideia de contrato social, tem-se que a jurisdição além desta tríplice característica também pode ser vista como direito do indivíduo.

Trata-se de direito fundamental e que encontra expressa previsão no texto constitucional que garante que a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5.º, XXXV, da CF/1988).

Ora, se o próprio legislador não pode excluir a incidência do Poder Judiciário, quando se olha pela ótica do indivíduo, este possui o direito à jurisdição, que não lhe pode ser subtraído por lei alguma.

Da tríplice característica (poder-função-atividade) decorre que todo juiz possui jurisdição. A jurisdição é una e indivisível, de forma que todos os órgãos jurisdicionais a possuem. Daí porque não se pode entender a competência, como se entendeu durante muito tempo, como medida da jurisdição. 2

Esta definição não se mostra correta, pois dá a entender que a competência seria uma parcela da jurisdição. Esta concepção mostra-se equivocada. Insista-se: todos os juízes possuem jurisdição, afinal ela é una e indivisível.

No entanto, se é verdade que todos os juízes possuem jurisdição, também é verdade que há multiplicidade de órgãos jurisdicionais. Passemos os olhos, por um momento, na Constituição Federal, ela fala em Justiça Federal, Justiça Trabalhista, Justiça Eleitoral, Justiça Militar e Justiça Estadual.

Agora vejamos o Código de Processo Penal, lá estão estabelecidos critérios para a fixação da competência territorial (com regras e exceções) e somado ao código, olhemos para as leis de organização judiciária e leis especiais, que criam varas especializadas como lavagem de dinheiro, juizados especiais criminais e juizados de violência doméstica.

Diante de todo este quadro é comum que o estudioso mais curioso se pergunte, afinal de contas há necessidade da existência de tantos órgãos jurisdicionais? Para que se responda a esta pergunta creio ser necessário fazer uma pergunta anterior: qual o motivo que leva o legislador a criar tantos e diversos órgãos jurisdicionais?

De um lado, é possível identificar a burocracia estatal como geradora de todos estes órgãos jurisdicionais com tantas e diversas matérias para julgamento. A criação de tantos e diversos órgãos responde a demandas do próprio Estado. Vale dizer, esta divisão de órgãos jurisdicionais liga-se à ideia de que para o Estado a divisão de tarefas mostra-se mais eficiente.

Mas não apenas por questões de eficiência da burocracia estatal é que se tem tamanha divisão de competências. A divisão também se mostra mais proveitosa para os indivíduos envolvidos nos diversos processos.

Vale dizer, há melhora na qualidade da prestação jurisdicional quando determinado órgão passa a cuidar de determinada e específica matéria. A existência de órgãos com divisão de matérias atende a demanda da própria sociedade, na medida em que o conhecimento de específica matéria por parte do órgão jurisdicional fará com que haja melhora na qualidade da atividade de dizer o direito dado o conhecimento específico acumulado por aquele órgão.

Por fim, há outro aspecto por vezes esquecido, por força do princípio do juiz natural (abaixo explicado), há necessidade de conhecimento prévio por parte do indivíduo sobre qual será o órgão jurisdicional que irá julgar a sua causa.

Caso não houvesse a divisão entre os vários órgãos jurisdicionais, isso significaria que qualquer juiz poderia julgar qualquer causa e daí teríamos a possibilidade de manipulação de quem seria o responsável pelo julgamento da causa.

Ora, os órgãos jurisdicionais são compostos por pessoas e estas pessoas possuem distintas visões de mundo. Caso não houvesse esta divisão de matérias e qualquer juiz pudesse julgar qualquer causa então seria muito conveniente, notadamente para os detentores do poder, escolher um julgador com visão de mundo favorável a sua causa.

Feitos estes esclarecimentos, notadamente de que competência não é medida da jurisdição, precisamos agora estabelecer o que ela é. Neste ponto, quer nos parecer que a definição que mais se aproxima do quanto apresentado até agora é a visão de Celso Neves.

Para Celso Neves 3 a competência consiste na “relação necessária de adequação legítima entre o processo e o órgão jurisdicional”. É por força desta adequação legítima, prevista constitucionalmente, que se consegue compreender, previamente, qual o órgão jurisdicional competente para determinada causa, o que evita manipulações e surpresas, que são incompatíveis com o devido processo legal. 4

Para que possamos adequadamente compreender a competência há necessidade de que se entenda, primeiro, as diversas classificações sobre competência. Este é o tema do próximo tópico.

9.2.Classificação e espécies de competência

Quando se estuda competência, há uma gama de termos e classificações que por vezes causam confusão quando se estuda a matéria. Daí porque é preciso que de maneira clara se tenham em mente, ao menos, dois grandes sistemas de divisão da competência.

Em primeiro lugar temos a repartição tripartite de competência: a) competência objetiva; b) competência territorial (ratione loci) e c) competência funcional (das Funktionelleszustandigkeit). O primeiro a propor esta divisão foi Adolf Wach 5 e, dada a importância desta classificação, acabou por ser adotada por uma série de outros doutrinadores com algumas modificações.

Esta divisão leva em conta saber como é feita a diferenciação entre os órgãos. Órgãos da mesma espécie são aqueles que não apresentam distinção na sua composição, diferenciando-se apenas quanto ao território em que atuam (assim, por exemplo, as varas criminais de São Paulo e de São Carlos são órgãos criminais da mesma espécie).

Já órgãos de espécies distintas são aqueles que pertencem a justiças distintas ou, ainda, embora façam parte da mesma justiça, estejam em graus de hierarquia distintos (assim, uma vara criminal estadual e outra federal são órgãos de espécies distintas). 6

A competência objetiva é aplicada para órgãos de espécies distintas, e é dividida em:

a) em razão do valor da causa. Por este critério, a depender do valor dado à causa, a competência será de específico órgão jurisdicional. Assim, por exemplo, dependendo do valor atribuído à causa, a competência será do juizado especial cível (até 40 salários mínimos). No processo penal o valor da causa não é critério de determinação da competência;

b) em razão da matéria (ratione materiae). É a competência estabelecida conforme a natureza da infração praticada, prevista no art. 69, inc. III, do CPP. Conforme a natureza da matéria, então a competência é atribuída a determinados órgãos, como é o caso da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar e do próprio Tribunal do Júri;

c) em razão da qualidade da pessoa (ratione personae). A competência aqui se dá em razão do cargo ou da função exercida pelo acusado (daí porque também se utiliza o termo ratione funcionae).

A competência territorial (ratione loci) é a estabelecida entre órgãos da mesma espécie e liga-se à ideia de saber qual comarca será competente para julgar o feito.

Já a competência funcional (das Funktionelleszustandigkeit dos alemães) é a competência estabelecida para julgamento entre órgãos da mesma espécie ou de espécies diversas. 7 Ela possui três espécies:

a) competência funcional pelas fases do processo – há a atribuição de diferentes competências conforme a fase do processo. Assim é que José Frederico Marques 8 indica como exemplo desta hipótese a competência para o processo de conhecimento e a competência para o processo de execução (no processo penal o juízo do processo de conhecimento e o juízo do processo de execução não são os mesmos, diversamente do que ocorre no processo civil).

b) competência funcional pelos graus de jurisdição – aqui temos como exemplo a competência em razão dos recursos. Há quem diga que também as hipóteses de competência originária seriam hipóteses de competência funcional pelo grau de jurisdição. 9 No entanto, parcela expressiva da doutrina diverge deste entendimento afirmando que a competência originária não é competência funcional pelo grau de jurisdição, pois aqui teríamos simplesmente a atribuição da competência originária do Tribunal em razão da qualidade da parte.

c) competência funcional pelo objeto do juízo 10 – ocorre nas hipóteses em que a competência é diferenciada conforme a divisão dos papéis de cada um dos órgãos no julgamento da causa. Assim, por exemplo, é o caso do Tribunal do Júri, em que os jurados julgam a matéria de fato e o juiz togado (aquele que fora aprovado em concurso público) julga a matéria de direito.

Há, ainda, outra classificação de competência usualmente apresentada pela doutrina e pela jurisprudência. Trata-se da divisão entre competência absoluta e competência relativa, objeto de duras críticas por parte da doutrina mais recente. Porém, antes de serem entendidas as críticas, é preciso primeiro que se entenda como o sistema está construído para, então podermos analisar as críticas.

É comum que se divida o estabelecimento de critérios de competência segundo o interesse preponderantemente público ou o interesse preponderante do particular. Daí surgir esta classificação.

A competência absoluta é aquela estabelecida conforme interesse preponderantemente público, que pode ser conhecida mesmo de ofício pelo magistrado e também que não é objeto de preclusão, podendo até mesmo ser alegada em sede de revisão criminal depois de transitado em julgado o processo. Como a competência absoluta é retratada de forma a preponderar o interesse público, então ela não pode ser modificada, sendo improrrogável.

Já a competência relativa é estabelecida no interesse preponderantemente particular, podendo ser prorrogada. Por poder ser prorrogada haverá a preclusão para a parte caso não seja alegada no momento oportuno, de forma que não poderá ser alegada em sede de revisão criminal.

É comum que o estudante confunda a competência em matéria penal e a competência em matéria civil. Se é verdade que há pontos de contato entre as matérias, não menos verdadeira é a existência de profundas diferenças.

Assim, no processo civil, em regra, o juiz não pode conhecer de sua incompetência relativa de ofício. Já no processo penal isso é possível, não havendo óbice a que o juiz conheça da incompetência relativa de ofício.

Se o juiz pode conhecer da incompetência relativa de ofício, então também se percebe que não há preclusão deste tema, ao menos não há preclusão pro judicato (para o juiz) 11 . No processo civil a matéria é diversa, caso não haja impugnação da matéria pelas partes, haverá preclusão, inclusive pro judicato.

No entanto, o STJ tem entendido pela aplicação da Súmula 33 também para o Direito Processual Penal (Súmula 33 – A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício). O acórdão abaixo é antigo, é certo, mas não encontrei nenhum acórdão mais recente em minha pesquisa sobre o tema:

“3. A competência em razão do local é relativa, não podendo ser decretada de ofício. Enunciado 33 da Súmula do STJ. Precedentes desta Corte.” (STJ, CC 134.272/RO , rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 02.12.2015)

A doutrina por sua vez admite o reconhecimento da incompetência relativa de ofício. Neste sentido Aury Lopes Jr, 12 Tourinho Filho 13 e Gustavo Badaró. 14 Acompanhamos o entendimento da doutrina neste ponto.

Outra diferença entre a incompetência absoluta e a incompetência relativa no processo penal diz respeito aos efeitos gerados por cada uma delas.

Nos termos do art. 567 do CPP, a incompetência de juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a incompetência, ser remetido para o juízo competente.

Por se tratar de incompetência de juízo, o posicionamento prevalente da doutrina é que este art. 567 cuida da incompetência relativa. 15 Daí porque o entendimento prevalente é o de que somente os atos decisórios seriam anulados, não abrangendo as provas colhidas. Há, porém, quem entenda que por força do princípio do juiz natural deveriam ser anulados também os atos probatórios, devendo ser refeita a prova. 16

A doutrina prevalente é no sentido de reconhecer que nos casos envolvendo nulidade absoluta teríamos hipótese em que tanto os atos decisórios quanto os atos probatórios deveriam ser refeitos.

A jurisprudência entende que, seja para a nulidade absoluta, seja para a nulidade relativa, somente os atos decisórios são anulados, não havendo necessidade de refazimento da prova. Vale dizer, pouco importa a modalidade de incompetência, seja ela absoluta ou relativa, a prova não precisa ser refeita e os atos decisórios poderão ser ratificados:

“1. O Superior Tribunal de Justiça entende que, na hipótese de incompetência do juízo, os atos decisórios são ratificáveis, nos termos do art. 108, § 1º, do CPP: ‘se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá’. 2. O Juízo do Segundo Juizado da Mulher da Comarca de Goiânia, apesar de incompetente, aplicou medidas protetivas com base em fatos idôneos para justificar a cautelaridade no caso concreto, ao apontar que o recorrente ‘ameaçou a idosa de morte, furtou os eletrodomésticos, televisão, geladeira, dois jogos de sofá e ar-condicionado, para vender e comprar drogas’. 3. Quanto à ratificação dessa decisão pelo juiz competente, constato que – consolidada – a competência da Vara do Idoso pelo trânsito em julgado do RESE - tal confirmação ainda não aconteceu, pois ‘os autos da medida protetiva estão sobrestados aguardando o julgamento deste recurso’. 4. Recurso não provido, com recomendação de análise urgente pelo Juízo competente quanto à manutenção das medidas protetivas decretadas em desfavor do recorrente” (STJ, RHC 106266/GO, 6T, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 06.06.19)

De nossa parte entendemos pela necessidade de nova colheita da prova pela mesma fundamentação apresentada pela doutrina e acrescentamos outra. Entendemos que a prova precisa ser refeita para que se possa cumprir a regra da identidade física do juiz (prevista no art. 399, § 2.º, do CPP).

Ora, diante da sistemática prevista pelo legislador, o juiz que presidiu a instrução é o juiz que deverá julgar o feito. Daí porque não se concebe que, seja a incompetência absoluta ou relativa, o juiz que irá julgar o feito tenha sido o juiz que não colheu a prova. O critério de prejuízo é utilizado de maneira contínua como fundamento para se anular o feito ou não. No entanto, o problema aqui reside em sua alta carga de subjetividade, não havendo sólida construção jurisprudencial ou mesmo doutrinária a permitir a identificação do que se deve entender por “prejuízo”.

Podemos dividir ambas as competências no seguinte quadro segundo a posição majoritária da jurisprudência:

Competência absoluta

Competência relativa

Diferenças

Conhecimento de ofício

Não pode ser conhecida de ofício

Improrrogável

Prorrogável

Não há preclusão

Há preclusão

Semelhanças

Prova não precisa ser refeita

Prova não precisa ser refeita

A doutrina 17 e a jurisprudência majoritárias apontam ainda a seguinte divisão:

a) competência absoluta – em razão da matéria, em razão da pessoa e funcional.

b) competência relativa – competência territorial, competência por distribuição e competência fixada pela prevenção (neste último caso tem-se a regra da Súmula 706 do STF – É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção).

Há quem critique esta divisão acima. Desta forma, temos, por exemplo, a visão de Gustavo Badaró 18 e de Aury Lopes Jr 19 que veem na competência territorial problemas ligados ao próprio princípio do juiz natural e, desta forma, entendem que se trata de competência absoluta.

A competência relativa, na visão do STJ, será prorrogada se não alegada oportunamente no prazo para a resposta à acusação. Há outros acórdãos que, sem fazer referência à Súmula 33 do STJ, entendem que a incompetência relativa preclui caso não seja alegada oportunamente.

A competência territorial possui natureza relativa, motivo pelo qual deve ser arguida na primeira oportunidade em que a parte se manifesta nos autos, sob pena de preclusão. (STJ, RHC 77.692/BA, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJe 18.10.2017)

9.3.Garantia do Juiz Natural

Segundo Rui Portanova a origem do princípio repousa na Magna Carta inglesa de 1215. Ela foi fundamento de importantes direitos e embora fosse destinada a grupo específico, o fato é que havia a previsão de sanções a condes e barões (art. 21) e homens livres (art. 39) após “julgamento legítimo de seus pares e pela lei da terra”.

Esta determinação de julgamento pelos pares é um dos germes do princípio do juiz natural. O fundamento desta disposição repousa na proibição dos poderes de:

a) Comissão: que consistia na instituição/criação de órgãos julgadores sem prévia previsão legal e estranhos à organização judiciária estatal;

b) Evocação: que consistia no poder dado ao rei de designar pessoa estranha para o julgamento da causa diversa do previsto em lei;

c) Atribuição: que consistia no poder dado ao rei de designar específicos órgãos para o julgamento de determinada matéria, antes da ocorrência do fato (corresponde, atualmente, aos chamados juízos especializados em razão da matéria). Atualmente não há a vedação de criação de juízos especializados em razão da matéria, observados determinados regramentos específicos.

A garantia do juiz natural é encontrada basicamente em dois incisos do art. 5.º da CF/1988:

a) não haverá juízo ou tribunal de exceção (inc. XXXVII)

b) ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (inc. LIII).

Desta garantia prevista na Constituição Federal decorrem três consequências:

a) somente exercem jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição Federal: não é possível a instituição de órgãos para o julgamento de causa penal que não os expressamente previstos pela Constituição Federal;

b) proibição de tribunais de exceção, ex post facto: fica vedada a instituição de órgãos jurisdicionais após a ocorrência do fato para o julgamento da causa;

c) garantia do juiz competente.

Quanto a esta última garantia, há discussão na doutrina sobre quem é o juiz que está contido na garantia do juiz natural. Colocada a questão de outra forma: quando a garantia do juiz natural assegura o direito ao juiz competente, quem é este juiz competente? É unicamente o juiz previsto constitucionalmente (como é o caso, por exemplo, da competência federal prevista no art. 109 da CF/1988) ou abrange também a competência prevista em leis infraconstitucionais (como é o caso, por exemplo, da competência territorial)?

Neste ponto há duas grandes posições. Para primeira posição, sustentada por Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, a garantia do juiz natural somente compreende o juiz previsto constitucionalmente, 20 ou seja, para esta posição a competência territorial que está prevista no Código de Processo Penal não violaria o princípio do juiz natural.

Para segunda posição, sustentada por Vicente Greco Filho, 21 Gustavo Badaró 22 e Aury Lopes Jr., 23 abrange também as disposições contidas nas normas infraconstitucionais, como é o caso das disposições contidas no Código de Processo Penal relativas à competência territorial.

É interessante notar a coerência científica de cada um dos respectivos grupos. Fica mais fácil entender, por exemplo, porque para Badaró 24 e Lopes Jr 25 a incompetência territorial é causa de incompetência absoluta, ao mesmo tempo que, para os membros do primeiro grupo, a incompetência territorial gera nulidade relativa.

Na jurisprudência o STF entende que a incompetência territorial é relativa e, por isso, podemos concluir que não há, dentro da visão acima, como incluí-la dentro do princípio do juiz natural, segundo o STF:

“Penal e processual penal. Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes e associação. Competência territorial relativa. Arguição no momento oportuno. Não ocorrência. Preclusão. Agravo a que se nega provimento.” (STF, RHC 138706 AgR/MS, 1T, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 09.11.18)

E o STJ entende da mesma forma que o STF:

“4. Nos termos da Súmula 706 do STF, ‘é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção’, sendo indispensável para o reconhecimento de nulidade a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa pelo ato processual, segundo o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP, o que não ocorreu na hipótese” (STJ, HC 463224/SP , 5T, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 21.05.19).

Já a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem entendimento também mais amplo acerca da garantia do juiz natural:

“En relación con el derecho protegido en el artículo 8.1 de la Convención, la Corte ha expresado que toda persona sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea imparcial y actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete. 26 170. La Corte Europea ha señalado que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber: Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso. 27 171. La Corte considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Esto permite a su vez, que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática.” (Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004 [Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas], p. 83)

É preciso, contudo, que se entenda o contexto de julgamento da corte para que se possa entender adequadamente sua posição. Em muitos casos, como no acima citado, o grande problema está ligado ao julgamento de civis por órgãos militares em situações que não são de normalidade institucional e democrática.

Nestas situações entendemos que as garantias devem ser reforçadas por parte do Poder Judiciário, que se mostra, ao final, como último garantidor das promessas constitucionais e convencionais.

Por outro lado, se não há qualquer problema ou questionamento quanto a ordem democrática vigente, parece que anular o processo todo simplesmente por uma questão de competência territorial mostra-se exagerado.

Não podemos nos esquecer que, no fundo, luta-se por um processo penal justo, dentro daquilo que de maneira feliz fora cunhado pela doutrina italiana como giusto processo, daí porque entendemos que deva ser tratada com cautela a temática do juiz natural.

9.3.1.Garantia do juiz natural e modificações posteriores da competência por lei

Trata-se aqui de questão extremamente delicada: durante o curso da ação penal é publicada nova lei que altera as regras de competência. Nesta situação os processos em andamento sofrerão modificação da competência ou continuam perante o juízo em que se encontrava antes da edição da lei?

Neste ponto entendemos que a questão é por demais delicada para que se possa ter a aplicação imediata da lei. Vale dizer, não é possível permitir que os poderes Executivo e Legislativo possam influenciar na escolha do julgador por meio da edição de leis que alterem a competência do julgamento da questão.

Quando se pensa na ideia que fundamenta o princípio do juiz natural, estamos justamente diante da limitação do poder estatal diante dos poderes de evocação do rei. Ora, caso se admita a aplicação imediata da lei nova, basta ao governo promulgar nova lei e, com isso, influenciar diretamente na escolha do julgador.

Daí porque não podemos aceitar que haja modificação da competência caso seja elaborada lei nova que venha a alterar a competência, seja ela absoluta, seja ela relativa. Neste sentido é a posição de Gustavo Badaró 28 e Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho. 29

Aliás, quanto a este ponto é importante lembrar a feliz expressão apresentada por Gustavo Badaró: 30 a competência é fixada no momento em que cometido o crime (tempus criminis regit iudicem), não se aplicando o art. 43 do CPC.

No entanto, a jurisprudência majoritária dos tribunais superiores não tem entendido exatamente desta forma. O art. 43 do CPC estabelece a regra da perpetuatio jurisdicionis: Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

Da leitura do artigo ficam claras algumas regras:

a) a competência é fixada no momento em que proposta a ação;

b) modificações de fato ou de direito posteriores ao ajuizamento da demanda são irrelevantes, salvo se alterarem competência absoluta.

Como já dito acima, entendemos que não se mostra correta a aplicação desta regra do art. 43 do CPC ao processo penal dada a garantia do juiz natural. No entanto, a jurisprudência tem aplicado este artigo sem maiores questionamentos:

“2. Não há se falar em perpetuatio jurisdionis para que os autos permaneçam na Justiça estadual, uma vez que a competência da Justiça Federal é absoluta, fixada constitucionalmente, não sendo possível prorrogar a competência estadual em detrimento da federal. Como é cediço, a perpetuatio só tem lugar na hipótese de competência relativa, que não é o caso dos autos. Assim, diversamente do alegado pelo embargante, a natureza absoluta da competência federal é justificativa para refutar as alegações do recorrente.” (STJ, EDcl no RHC 50.655/MS , 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 05.04.2017)

Há, contudo, ressalva criada pela própria jurisprudência como forma de racionalizar os julgamentos. Caso o processo já esteja em grau de recurso, então não haverá modificação da competência recursal. Nesta hipótese fica mantido o julgamento do recurso pelo órgão originário, salvo se o tribunal já foi extinto. Neste sentido temos:

“I. – Com a promulgação da Lei 9.299/1996, os crimes dolosos contra a vida praticados por militar ou policial militar, contra civil, passaram a ser da competência da Justiça comum. II. – A alegação de que os réus agiram em legítima defesa implicaria o revolvimento de toda a prova, o que não se admite nos estreitos limites do habeas corpus. III. – Hipótese em que já tendo sido proferida sentença de primeiro grau e estando pendente de julgamento a apelação dos réus, não há falar em novo julgamento, pelo Tribunal do Júri, em razão da promulgação da Lei 9.299/1996. A controvérsia ficou restrita, no caso, à competência para o julgamento do recurso. IV. – HC indeferido.” (STF, HC 76.510/SP , rel. Min. Carlos Velloso, DJe 15.05.1998,)

9.3.2.Garantia do juiz natural e juiz sem rosto

O juiz sem rosto é a expressão que se dá ao juiz que não é identificado quando do julgamento da causa. Vale dizer, não se consegue identificar quem é o juiz que profere a decisão.

Houve na América Latina o uso desta figura em vários países sob o argumento de necessidade de proteção da sociedade contra o terrorismo. Naturalmente estes países passavam por regimes de exceção ao Estado Democrático de Direito.

A desculpa do combate ao terrorismo é o discurso que acaba por legitimar esta figura que representa tudo aquilo que o juiz natural não é. A não identificação do julgador viola a garantia do juiz natural na medida em que permite a nomeação indiscriminada de qualquer juiz para o julgamento da causa, segundo a conveniência dos poderes instituídos. Ademais, afasta das partes a possibilidade de recusar o magistrado por meio das exceções de suspeição e de impedimento.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem posicionamento pacífico pela inconvencionalidade dos juízes sem rosto, condenando os países que utilizaram-se desta figura como se pode ver:

147. Además, la circunstancia de que los jueces intervinientes en procesos por delitos “de traición a la patria hubieran sido ‘sin rostro’, determinó la imposibilidad de que el procesado conociera la identidad del juzgador y, por ende, valorara su idoneidad. Esta situación se agrava por el hecho de que la ley prohíbe la recusación de dichos jueces”. (Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, Sentencia de 25 de noviembre de 2004 [Fondo Reparaciones Y Costas], p. 89/91)

Entre nós, houve quem identificasse a existência deste instituto na Lei 12.694/2012, que estabelece a possibilidade de julgamentos e práticas de atos decisórios de maneira colegiada nas hipóteses mencionadas no art. 1.º.

No entanto, discordamos de que tal lei instituiu os julgamentos colegiados. Há a identificação clara de quem são os julgadores neste caso, podendo a parte inclusive recusá-los por meio de exceção de impedimento ou de suspeição.

A única semelhança, embora remota, se dá pelo fato de que o magistrado que eventualmente discordar da decisão da maioria não poderá expor sua argumentação em apartado. Na verdade, a lei acaba por tolher a livre manifestação do magistrado que deve assinar uma decisão com a qual não concorda.

Embora discordemos desta lei na forma como dito acima e vejamos nela ataque e afronta à independência do magistrado, entendemos que não se trata de juiz sem rosto na medida em que, insista-se, é possível a identificação dos magistrados que participaram do julgamento.

9.3.3.Garantia do juiz natural e mutirões do CNJ

O Conselho Nacional de Justiça, órgão criado pelo Poder Constituinte Derivado, possui importante função dentro do sistema de organização judiciária nacional. O art. 103-B da CF/1988 estabelece as atribuições do CNJ, destacando-se o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.

Por vezes, o CNJ se depara com situações verdadeiramente delicadas em alguns juízos pelo país encontrando situação de severo atraso e descontrole na unidade jurisdicional. Não é possível fechar os olhos para esta situação.

Diante deste quadro o CNJ organiza mutirões em determinadas varas que se encontram com elevado volume de serviço para tentar organizar o juízo e, então, permitir que tenha andamento normal.

Não há dúvidas acerca da boa vontade e boa fé dos envolvidos neste tipo de procedimento. Sem dúvida alguma é de se reconhecer que é observada a impessoalidade, sem que haja qualquer benefício a quem quer que seja.

Tanto assim que a jurisprudência reconhece não haver violação do princípio do juiz natural:

“1. É assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a prolação de sentença por magistrado designado em regime de mutirão judiciário não ofende o princípio da identidade física do juízo inserto no § 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal, mormente quando não demonstrado qualquer prejuízo à defesa, como nos presentes autos, em que o recorrente sequer se desincumbiu de apontar concretamente qual seria o prejuízo sofrido.” (STJ, AgRg no REsp 1.678.595/PA , 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 28.11.2017)

No entanto, também é forçoso reconhecer que um exame menos complacente do tema à luz da garantia do juiz natural faz com que se reconheça sua violação. A inexistência de lei prevendo referidos mutirões acaba por fazer com que haja violação da garantia do juiz certo e determinado.

É evidente que o CNJ atua com seriedade e todos os seus membros, eleitos ou designados pelo próprio órgão, são dignos de todos os elogios e respeito. No entanto a garantia do juiz natural trata justamente disso, fazer com que o processo decisório não dependa da boa vontade dos homens.

É importante que o Congresso Nacional corrija esta distorção, votando lei que preveja expressamente a possibilidade dos mutirões e os critérios de escolha dos juízes que o receberão, para que não continue a se depender da honestidade dos ocupantes momentâneos do CNJ.

9.3.4.Garantia do juiz natural e convocação de juiz para atuar em tribunal

Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais convocam, com razoável frequência, juízes para atuar diretamente em segundo grau. Inicialmente, para melhor compreensão do tema, é preciso que se identifique três situações distintas:

a) formação de câmaras criminais exclusivamente por juízes de primeiro grau, sob a presidência de um desembargador;

b) atuação de juiz em regime de substituição, naquilo que convencionalmente se chama de Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau;

c) convocação esporádica de juiz para suprir falta momentânea.

A formação exclusiva de câmaras compostas por juízes de primeiro grau originou-se no Estado de São Paulo. Para fazer frente ao enorme acervo de processos pendentes de julgamento foi organizado um mutirão em que juízes de primeiro grau se alistavam para formar câmaras criminais e concretizar a promessa constitucional da razoável duração do processo.

O STF entendeu como válida a criação destas câmaras como se percebe do seguinte julgado:

1. A questão relativa à afronta ao princípio do juiz natural passa, necessariamente, pela análise da legislação infraconstitucional pertinente. Precedentes. 2. Em sede de habeas corpus, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que de que não viola o princípio do juiz natural a composição de turma por juízes de primeiro grau convocados. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE 953.936 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10.08.2016)

Eu mesmo participei de câmara criminal (8.ª Câm. Crim.), oportunidade em que participei do julgamento de cerca de 200 processos como relator e outro igual número como revisor.

No entanto, hoje melhor refletindo sobre o tema, faço quanto a este aspecto a mesma crítica feita acima sobre os mutirões do CNJ: embora tenha havido boa vontade, honestidade e comprometimento, a garantia do juiz natural vem justamente para que os julgamentos não dependam destas qualidades desejáveis nos julgadores. Daí porque entendemos, hoje, que a ausência de lei para esta situação não permite que sejam feitos mutirões sem que a garantia do juiz natural seja violada.

A segunda questão, a figura do Juiz de Direito substituto em segundo grau encontra amparo legal. Encontra-se prevista no art. 118 da LC 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura NacionalLOMAN) e por isso a jurisprudência e a doutrina aceitam com relativa tranquilidade esta figura, desde que obedecidos parâmetros objetivos na convocação.

No Estado de São Paulo, por exemplo, são observados parâmetros objetivos para esta convocação, na medida em que há concurso público para o provimento destes cargos. No entanto, o sistema merece aprimoramento.

Quando o magistrado se inscreve no concurso ele não sabe qual a vaga que estará aberta para o concurso. Vale dizer, só se sabe a quantidade de vagas, mas não se sabe se será em uma câmara criminal ou de direito privado, por exemplo. Daí porque o ideal é que ao serem postas em concurso as vagas, já se saiba inclusive para qual câmara são aquelas vagas, a fim de que não haja qualquer forma de manipulação levando-se em conta a figura do juiz inscrito na promoção.

Por fim, a convocação temporária de juízes para atuar em segundo grau a fim de suprir falta momentânea também tem sido admitida como válida pelos tribunais diante da previsão do art. 118 da LOMAN.

9.3.5.Garantia do juiz natural e criação de vara especializada

Caso seja criada vara especializada na comarca, o que ocorre com os processos em andamento nas demais varas? Haverá redistribuição dos processos para esta vara nova criada ou apenas os fatos cometidos após a criação da vara é que gerarão processos nesta vara?

Pensemos em um exemplo concreto: imagine-se que determinada comarca possua apenas varas criminais comuns e, diante das peculiaridades daquela localidade, haja a criação de vara especializada em lavagem de dinheiro. Os processos em andamento serão para lá remetidos ou apenas os novos processos?

Como já dissemos acima, entendemos que apenas os fatos cometidos após a instalação desta vara é que deveriam ter curso na vara especializada. Entendemos que a garantia do juiz natural é incompatível com a aplicação das exceções previstas no art. 43 do novo CPC.

No entanto a jurisprudência não adere a este posicionamento, aplicando sem maiores questionamentos a exceção prevista no art. 43 do CPC ao argumento de que a competência em razão da matéria torna o juiz que atualmente cuida do feito incompetente, tendo, portanto, incidência imediata:

“4. Nos termos do art. 96, I, a, da CF, admite-se a alteração da competência dos órgãos jurisdicionais e administrativos por deliberação dos Tribunais, sem que isso importe em ofensa aos princípios do devido processo legal, juiz natural ou da perpetuatio jurisdicionis.” (STJ, HC 395.983/DF , 6ª T., rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 26.09.2018)

9.3.6.Garantia do juiz natural, suspeição e impedimento

A suspeição e o impedimento são institutos pelos quais, a fim de se preservar a garantia de imparcialidade, afasta-se o juiz da causa. Assim, ocorridas as hipóteses mencionadas nos arts. 251 a 254 do CPP, o juiz se afasta da condução do processo sendo designado outro juiz. É importante que fique claro este tema: não há mudança de vara, ou seja, o processo continua onde originariamente estava, havendo apenas substituição do juiz.

No entanto, a sistemática no Estado de São Paulo é um pouco distinta do sistema do código. O Provimento 1870/2011, emitido pelo Conselho Superior da Magistratura determina que, em caso de suspeição ou impedimento, haja redistribuição do processo para a vara onde atua o juiz designado para nele atuar.

Com o máximo respeito possível, entendemos que esta sistemática fere o princípio do juiz natural. Uma vez que houve o estabelecimento da competência para julgamento em uma determinada vara, a alteração desta competência somente pode se dar por meio do reconhecimento da incompetência ou caso o acusado passe a possuir função no curso do processo que conduza ao reconhecimento de sua competência originária.

A título de exemplo do equívoco desta disposição, imagine-se, por exemplo, que em uma determinada cidade com Vara Única, Rosana, por exemplo, o juiz se dê por suspeito em um processo de júri. Acolhida sua suspeição pelo Tribunal os autos serão redistribuídos para a comarca de Teodoro Sampaio, cerca de 80 quilômetros de distância. Haverá alteração nos juízes que poderiam julgar o caso, inicialmente os jurados seriam os moradores de Rosana e, agora, os jurados são os moradores de Teodoro Sampaio. Entendemos haver violação do princípio do juiz natural e do devido processo legal com esta sistemática criada pelo Tribunal de Justiça.

9.4.Princípio do Kompetenz-Kompetenz

O sistema jurídico precisa de coerência e lógica, sob pena de que o casuísmo e as exceções inexplicáveis façam da previsibilidade letra morta e tornem o sistema verdadeiro caos e casuísmo.

Daí porque durante muito tempo restou inexplicada a situação do juiz que, mesmo incompetente, atuava no processo e reconhecia ser incompetente. Vale dizer, como pode um juiz incompetente tomar algum ato decisório em processo no qual não poderia atuar?

Dos estudos da doutrina desenvolve-se na Alemanha da ideia da Kompetenz-Kompetenz. Apesar de incompetente, todo juiz possui alguma competência para a prática de determinados atos, entre os quais o reconhecimento de sua própria incompetência.

A este respeito manifesta-se a doutrina alemã: “Para evitar conflitos de jurisdição, os juízes têm fundamentalmente a competência-competência, ou seja, o poder para decidir sobre sua competência” (tradução livre do autor). 31

No Brasil a jurisprudência tem aceito este princípio conforme se vê do seguinte julgado (embora da área civil, este julgado transmite a ideia do princípio, também aplicado no processo penal:

“Processual penal. Agravos regimentais. Competência. Foro por prerrogativa de função. Interpretação de dispositivo constitucional. Possibilidade do superior tribunal de justiça analisar sua própria competência. Regra da kompetenz-kompetenz” (STJ, AgRg na APn 866/DF , Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 03.08.18)

9.5.Os critérios de determinação de competência do Código de Processo Penal e os critérios de concretização da competência

O Código de Processo Penal apresenta como elementos determinadores da competência (art. 69): a) lugar da infração; domicílio ou residência do réu, natureza da infração, distribuição, conexão ou continência, prevenção e a prerrogativa de função.

Neste ponto a doutrina apresenta crítica à sistemática do código, com a qual concordamos, há confusão entre os critérios do código para a fixação da competência. Veja-se, por exemplo, o caso da conexão e da continência, embora sejam critérios de fixação da competência para o código, é forçoso convir o erro do código: não se tratam de critérios de fixação, mas, sim, de critérios de modificação da competência. A competência já foi firmada antes, sendo posteriormente modificada pela conexão ou pela continência. Neste sentido é a posição de Aury Lopes Junior, 32 Frederico Marques, 33 Gustavo Badaró, 34 Tourinho Filho. 35

Também é comum na doutrina, a partir de Chiovenda o estabelecimento dos chamados critérios de concretização da competência, ou seja, para que se defina a competência em concreto para determinada causa, deve-se partir do critério mais amplo de competência até chegar ao juízo em concreto desta competência.

São critérios de concretização da competência usualmente fixados pela doutrina (neste sentido é a orientação dada por Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho): 36

1 – Qual a Justiça competente?

2 – Qual a competência originária?

3 – Qual o foro competente?

4 – Qual a vara competente?

5 – Qual a competência interna?

Gustavo Badaró 37 apresenta ligeira modificação nestes critérios, entendendo que antes de se questionar sobre qual a justiça competente deve-se questionar sobre a competência do que ele chama de órgãos de sobreposição, ou seja, o STF e o STJ. Isto porque, segundo o autor, o STF e o STJ não pertencem a nenhuma das justiças, daí porque, antes, deveria ser questionado em primeiro lugar sobre sua competência.

De nossa parte, acompanhamos os critérios apresentados por Gustavo Badaró, com a ressalva de que, antes dos órgãos de sobreposição (STF e STJ) entendemos que deva ser questionada a competência internacional.

Para o aluno que se inicia nos estudos do processo penal e para o profissional do direito que precisa identificar qual o foro competente de determinada causa, contudo, outro critério mostra-se mais adequado, embora careça de técnica. Trata-se de responder às seguintes perguntas: 1) É caso de competência originária? 2) É caso de justiça especializada? 3) É caso de competência da justiça federal? 4) Qual o foro competente? 5) Qual o juízo competente?

Estas perguntas elaboradas acima permitem ao estudante e ao profissional do direito resolver boa parte de seus questionamentos judiciais diários e identificar adequadamente qual o foro competente para cada causa. Vejamos agora cada um dos critérios inicialmente apresentados.

O STF também estabelece critério similar:

“O Colegiado explicou os critérios sucessivos de determinação da competência: a) competência originária de algum órgão de superposição, em virtude de foro por prerrogativa de função (STF ou STJ); b) competência de jurisdição; c) competência originária; d) competência de foro ou territorial; e) competência de juízo; e f) competência interna (juiz competente). Por sua vez, haveria hipóteses de modificação da competência, a saber, a prorrogação e o desaforamento. Pelo fenômeno da prorrogação, alarga-se a competência de um órgão jurisdicional, para receber uma causa que ordinariamente não se incluía nela. Nos casos de conexão e continência, opera-se a prorrogação da competência. Por fim, nas hipóteses de concentração da competência, exclui-se a competência de todos os órgãos judiciários teoricamente competentes para determinada causa, menos um, que dela ficará incumbido. Enquadra-se, na hipótese, a prevenção, ou seja, a concentração, em um órgão jurisdicional, da competência que abstratamente já pertencia a dois ou vários, inclusive a ele. A prevenção seria, portanto, distinta das causas de prorrogação da competência. Enquanto a prorrogação acrescenta causas à competência de um juiz, retirando-as de outro, a prevenção retira causas da competência de todos os demais juízes potencialmente competentes, para que permaneça competente só um deles. A prevenção, portanto, seria um critério de concentração da competência, razão pela qual, inicialmente, devem-se observar as regras ordinárias de determinação da competência. Nos termos do art. 70 do CPP, a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que consumada a infração. Ocorre que, quando se trata de infrações conexas, praticadas em locais diversos, deve-se determinar o foro prevalente. Para tanto, é preciso que uma infração exerça força atrativa sobre as demais, prorrogando a competência do juízo de atração. A fim de se estabelecer o juízo prevalecente nesses casos, há de se observar o art. 78 do CPP. Segundo esse dispositivo, a prevenção constitui um critério meramente residual de aferição de competência.” (STF, Inq 4.130 QO/PR, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 03.02.2016)

9.6.Competência Internacional

Quando se fala em competência internacional o tema a ser tratado consiste em saber se o Brasil é competente para julgar determinada causa. Este tema não é tratado pelo direito processual penal, mas sim pelo direito penal.

O Código Penal estabelece as hipóteses da chamada extraterritorialidade da lei penal, vale dizer, hipóteses em que, tendo ocorrido o crime fora do Brasil, mesmo assim poderia o Brasil julgar estas causas.

O Código Penal prevê estas hipóteses no art. 7.º, criando casos de extraterritorialidade incondicionada (art. 7.º, I, do CP), em que não há necessidade de ocorrência de qualquer circunstância para que haja o processo no Brasil.

Já no art. 7.º, II, do CP, tem-se a criação de hipóteses de extraterritorialidade incondicionada, em que há necessidade de preenchimento de requisitos previstos no art. 7.º, § 2.º ou § 3.º para que haja processo em território nacional.

Definida a competência do Brasil pelos critérios do Código Penal, passa-se a analisar dentro do Brasil onde o feito será julgado. Aí tem incidência o Código de Processo Penal.

9.7.Competência por prerrogativa de função (competência originária ou foro privilegiado)

Há cargos que possuem enorme relevância política dentro do sistema de forma que não podem ficar expostos e, por isso, são merecedores de determinadas prerrogativas. Daí porque também é conhecido este caso como prerrogativa de função.

De início é importante notar que a prerrogativa de função não fere o princípio da igualdade. 38 Isto porque ela somente existe em razão do cargo ou função que a pessoa exerça e enquanto o exercer.

Vale dizer, no modelo traçado inicialmente pelo constituinte, pouco importava o motivo que levou a pessoa a cometer determinado crime, pouco importava se ele estava relacionado com a função ou não, o que importava é que a pessoa efetivamente ocupasse o cargo ou a função para que tivesse esta prerrogativa. 39

Incidia inicialmente o princípio da atualidade do cargo: somente possui a prerrogativa de função enquanto possui o cargo, pouco importando a razão que levou ao cometimento do crime.

Esse tema, contudo, foi revisto Supremo Tribunal Federal no âmbito da Ação Penal 937/RJ , que tem por relator o Min. Luís Roberto Barroso e julgado no dia 03.05.2018.

Nesse julgamento alterou-se por completo o princípio da atualidade do cargo. Agora o julgamento na prerrogativa de função não mais é feito com base no princípio da atualidade do cargo. Para que haja a incidência da prerrogativa de função deverá o crime ter sido cometido durante o exercício do cargo e deve estar o crime relacionado às funções desempenhadas pelo Deputado Federal ou Senador:

“O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, resolveu questão de ordem no sentido de fixar as seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”, com o entendimento de que esta nova linha interpretativa deve se aplicar imediatamente aos processos em curso, com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior, conforme precedente firmado na Questão de Ordem no Inquérito 687 (rel. Min. Sydney Sanches, j. 25.08.1999) (...)” (STF, QO na AP 937/RJ , Pleno, rel. Min. Roberto Barroso. j. 03.05.2018)

Esse entendimento do STF alterou por completo o quadro até então existente e ainda suscita discussões. Vejamos a questão a partir de um exemplo concreto. Imaginemos que um Deputado Federal dirija seu veículo e acabe batendo seu carro no carro de outra pessoa. Desce do carro e ocorre exaltada discussão entre ambos os motoristas. Então, este Deputado Federal saca sua arma e mata o outro motorista.

Até o julgamento dessa questão de ordem valia o princípio da atualidade do cargo em sua plenitude: o Deputado Federal seria julgado pelo STF. Após essa questão de ordem é preciso que se questione o motivo do crime. Como não há relação com o mandato do parlamentar, será ele julgado pelo Tribunal do Júri.

Outro aspecto importante refere-se à extensão desse julgamento. Aplica-se ele a todos os casos envolvendo prerrogativa de função ou apenas para alguns cargos.

O STF discutiu esse tema na Questão de Ordem acima indicada. Quando dessa discussão ficou vencido o Min. Gilmar Mendes, que entendia que deveria ser aplicado a todos os cargos esse entendimento.

Ou seja, seguida a orientação do STF, o entendimento de que o crime deve ter relação com o cargo para ter a prerrogativa de função somente será aplicável para Deputados Federais e Senadores.

No entanto, o STJ não tem seguido esta orientação. O STJ tem entendido que deva ser aplicada a ideia de simetria, de forma que também aplicou esse entendimento para o cargo de governador:

“2. A Corte Especial deste Tribunal Superior decidiu, por unanimidade, utilizando-se do princípio da simetria em relação interpretação dada pelo Pretório Excelso ao art. art. 102, I, alíneas b e c, da Constituição Federal, interpretou restritivamente as exceções de foro previstas no art. 105, I, a, b, e c, da Constituição, declinando da competência para julgar ação penal proposta contra Governador de Estado. Precedentes. 3. No caso, além de os fatos terem sido em momento anterior à posse do paciente no cargo de prefeito, não há qualquer relação como exercício do atual mandato. Ausente o risco de violação do livre exercício das funções, tampouco justificando-se a manutenção do foro por razões de segurança jurídica ou economia processual, inexiste qualquer razão para que se prorrogue a competência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para processar e julgar originariamente o paciente” (STJ, HC 472031/SP , 6T, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 30.05.19).

Também entendeu o STJ que, caso haja reeleição do governador e o crime tenha sido praticado no mandato anterior, não subsistirá a competência por prerrogativa de função:

“5. A interpretação que melhor contempla a preservação do princípio republicano e isonômico é a de que o foro por prerrogativa de função deve observar os critérios de concomitância temporal e da pertinência temática entre a prática do fato e o exercício do cargo, pois sua finalidade é a proteção de seu legítimo exercício, no interesse da sociedade. 6. Como manifestação do regime democrático e da forma republicana, os dois Poderes estatais que exercem funções políticas, o Executivo e o Legislativo, são submetidos a eleições periódicas, razão pela qual os mandatos só podem ser temporários. 7. Como o foro por prerrogativa de função exige contemporaneidade e pertinência temática entre os fatos em apuração e o exercício da função pública, o término de um determinado mandato acarreta, por si só, a cessação do foro por prerrogativa de função em relação ao ato praticado nesse intervalo. 8. Na presente hipótese, a omissão supostamente criminosa imputada ao investigado ocorreu no penúltimo de seu segundo mandato à frente do Poder Executivo Estadual, de modo que a manutenção do foro após um hiato de posse de cargo no Legislativo Federal e mais um mandato no Executivo Estadual configuraria um privilégio pessoal, não albergado pela garantia constitucional. 9. Questão de ordem resolvida para reconhecer a incompetência do STJ para examinar o recebimento da denúncia e determinar seu encaminhamento ao primeiro grau de jurisdição” (STJ, QO na APn 874/DF , CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 03.06.19).

Essa discrepância de entendimentos entre o STF e o STJ dá o tom do caótico quadro da jurisprudência nacional. Se um Governador de Estado matar alguém em uma discussão em acidente de trânsito, não se sabe quem o julgará. Se for seguida a orientação do STF, será julgado pelo STJ. Se for seguida a orientação do STJ, será julgado pelo Tribunal do Júri. Esse tipo de concorrência de jurisdição entre o STF e o STJ gera profunda insegurança no sistema jurídico e deveria ser evitada.

O STF perdeu a oportunidade de decidir esta questão de maneira definitiva para todos os ocupantes de cargos, ao não fazê-lo gerou este tipo de insegurança. Esperemos que a lógica prevaleça e o entendimento atual de limitação da prerrogativa de função seja extensível a todos os ocupantes destes cargos, na esteira do que vem fazendo o STJ.

O quadro derivou para maior confusão e insegurança. Posteriormente ao julgado acima envolvendo governador a Corte Especial do STJ entendeu, por maioria de votos, que desembargador não poderá ser julgado por juiz vinculado ao mesmo tribunal. No julgamento da AP 878/DF , rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 21.11.2018, entendeu que o foro por prerrogativa de função tem por finalidade também resguardar a imparcialidade do julgamento, de forma que evitaria potencial conflito de interesses entre magistrados que estejam vinculados ao mesmo tribunal. Entendeu a Corte Especial que o precedente do STF acima mencionado se aplica apenas aos casos em que não haja identidade entre o tribunal ao qual o juiz julgador e o desembargador (réu) estejam vinculados.

Em resumo, as posições que hoje temos são:

Cargo ou Função

STF

STJ

Deputado Federal

Somente tem prerrogativa de função se o crime está relacionado com o mandato

----------------------------------

Senador

Somente tem prerrogativa de função se o crime está relacionado com o mandato

----------------------------------

Governador

Não se manifestou expressamente

Somente tem prerrogativa de função se o crime está relacionado com o mandato

Desembargador

Não se manifestou expressamente

Não se aplica o precedente do STF quando o desembargador estiver vinculado ao mesmo tribunal que o juiz que o julgará

É de se compreender a preocupação apresentada pelo STJ. No entanto, os argumentos ali expostos também poderiam ser aplicáveis aos Deputados Federais e Senadores. O STF ao não delimitar de maneira clara a incidência ou não de sua decisão perdeu a oportunidade de evitar inúmeras questões como essas que ainda surgirão para os demais cargos.

Também é importante ressaltar que a prerrogativa de função não é, por si só, um mal. Ela é importante para assegurar o desenvolvimento de determinadas funções de maneira adequada e segura.

No entanto, o fato é que se observava no Brasil desvio para esta modalidade de competência. Lamentavelmente por vezes se observava a utilização da prerrogativa de função como forma de escudo para impedir a correta investigação dos diversos casos. Repita-se: ela, em si, não é um mal, o problema é o mau uso que por vezes dela se faz.

Este mau uso da prerrogativa de função não pode conduzir a outro extremo, qual seja, acabar com ela. De nada adianta acabar com a prerrogativa de função se não se der estrutura para o primeiro grau de jurisdição.

Caso haja a transferência pura e simples da competência para o primeiro grau, a falta de estrutura pode conduzir a resultado diverso do pretendido. Normalmente o fundamento para a extinção ou limitação do foro privilegiado é o combate à impunidade. Ora, caso o primeiro grau não seja adequadamente estrutura haverá sucessivas extinções de punibilidade pela prescrição, o que reforçará a impunidade.

A crítica acima sobre o mau uso do foro privilegiado se liga diretamente ao local em que pode ser fixada a competência por prerrogativa de função. A doutrina 40 e o STF entendem que apenas pode haver previsão da prerrogativa de função na Constituição. Aqui, por Constituição, leia-se tanto a Constituição Federal quanto a Constituição Estadual.

Diante do acima dito também é importante fixar outra regra clara: lei ordinária não pode estabelecer os casos de competência por prerrogativa de função, apenas a Constituição, seja ela Federal ou Estadual.

Este tema ficou claro na posição do STF que fixou que a lei ordinária não poderia trazer hipóteses de prerrogativa de função:

“IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2.º do art. 84 do CPP introduzido pela Lei 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (art. 37, § 4.º, CF/1988), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do STF, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III –, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária.” (STF, ADIn 2.797/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe 19.12.2006)

O STF na ADI 2553/MA , Rel. para o Acórdão Min. Alexandre de Moraes, decidiu, em 15.05.19, que a Constituição Estadual do Estado do Maranhao não poderia ter criado prerrogativa de função para Defensores Públicos, Procuradores do Estado e Procuradores da Assembleia Legislativa e Delegados de Polícia.

A questão torna-se problemática, pois no voto do relator “... o ministro Alexandre de Moraes afastou a interpretação de que o artigo 125, parágrafo 1º, da Constituição Federal permitiria aos estados estabelecer, livremente ou por simetria com a União, prerrogativas de foro 41 ”.

Ora, a vingar este raciocínio, como ficaria o Deputado Estadual? Isso porque as Constituições Estaduais dão prerrogativa de função para o Deputado Estadual e, a vingar a ratio decidendi, não seria possível este tipo de fixação pela CF.

É de se lembrar que o artigo 27, § 1º, da CF estende aos Deputados Estaduais as mesmas imunidades dos Deputados Federais. Ora, foro por prerrogativa de função não está incluído dentro do tema imunidades, daí por que estariam todas as Constituições Estaduais eivadas de inconstitucionalidade neste ponto? Entendemos que, por simetria, membros dos poderes, devem ter o mesmo tratamento e daí porque não poderia o Deputado Estadual ter tratamento diferente do Deputado Federal.

Também é importante notar outra questão referente à modalidade de crime afeto à prerrogativa de função. Várias são as classificações possíveis de crime, mas para este tema nos interessa a divisão entre crimes comuns e os crimes de responsabilidade.

Crimes de responsabilidade são as infrações político-administrativas previstas na Lei 1.079/1950. Não se trata aqui da jurisdição contenciosa, atribuída ao Poder Judiciário, mas sim de julgamento político. A própria Constituição Federal estabelece, em alguns casos, distinção de prerrogativa de função para as hipóteses de crimes comuns e para as hipóteses de crimes de responsabilidade, conforme se verá no quadro abaixo.

Para facilitar a compreensão do tema segue abaixo quadro comparativo das diversas funções existentes e dos respectivos órgãos julgadores (as funções com o símbolo de * ao lado serão comentadas abaixo da tabela):

Função

Modalidade de Infração

Competência e Fundamento Legal

Presidente da República

Crime comum

STF (art. 102, I, b, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

Senado Federal (art. 52, I, da CF/1988)

Vice-Presidente da República

Crime comum

STF (art. 102, I, b, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

Senado Federal (art. 52, I, da CF/1988)

Deputados Federais e Senadores

Crime comum

STF (art. 102, I, b, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

Casa correspondente (art. 55, § 2.º, da CF/1988)

Ministros do STF

Crime comum

STF (art. 102, I, b, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

Senado Federal (art. 52, II, da CF/1988)

Ministros de Estado

Crime comum

STF (art. 102, I, c, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

STF (art. 102, I, c, da CF/1988)

Crime de responsabilidade conexo com o Presidente da República

Senado Federal (art. 52, I, da CF/1988)

Advogado-Geral da União

Crime comum

STF (art. 102, I, b, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

Senado Federal (art. 52, II, da CF/1988)

Presidente do Banco Central*

Crime comum

STF (art. 102, I, c, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

STF (art. 102, I, c, da CF/1988)

Crime de responsabilidade conexo com o Presidente da República

Senado Federal (art. 52, I, da CF/1988)

Chefes de Missão Diplomática Permanente

Crime comum

STF (art. 102, I, c, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

STF (art. 102, I, c, da CF/1988)

Membros do Tribunal de Contas da União

Crime comum

STF (art. 102, I, c, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

STF (art. 102, I, c, da CF/1988)

Membros dos Tribunais Superiores (STJ, TSE e STM)

Crime comum

STF (art. 102, I, c, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

STF (art. 102, I, c, da CF/1988)

Membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público

Crime comum

Depende do cargo de origem

Crime de responsabilidade

Senado Federal (art. 52, II, da CF/1988)

Procurador Geral da República

Crime comum

STF (art. 102, I, b, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

Senado Federal (art. 52, II, da CF/1988)

Comandantes das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica)

Crime comum

STF (art. 102, I, c, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

STF (art. 102, I, c, da CF/1988)

Crime de responsabilidade conexo com o Presidente da República

Senado Federal (art. 52, I, da CF/1988)

Governador de Estado

Crime comum

STJ (art. 105, I, a, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

Tribunal Especial (art. 78 da Lei 1.079/1950)

Desembargador

Crime comum

STJ (art. 105, I, a, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

STJ (art. 105, I, a, da CF/1988)

Membros do Tribunal de Contas Estadual

Crime comum

STJ (art. 105, I, a, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

STJ (art. 105, I, a, da CF/1988)

Membros do Ministério Público Federal que atuem perante Tribunais

Crime comum

STJ (art. 105, I, a, da CF/1988)

Crime de responsabilidade

STJ (art. 105, I, a, da CF/1988)

Juízes de Direito Estaduais *

Crime comum

TJ (art. 96, III, da CF/1988)

Crime de...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147610497/9-competencia-capitulo-9-curso-de-processo-penal-ed-2020