Curso de Processo Penal - Ed. 2020

10. Das Questões e Processos Incidentes - Capitulo 10

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Capitulo 10

10.1.Noções gerais

No Título VI do Livro I do CPP estão regulamentadas as questões prejudiciais e os processos incidentes (previstos no art. 92 ao art. 154 do CPP). Em primeiro lugar é importante que se entenda a classificação destes temas, bem como o significado da questão.

Questão é um ponto duvidoso. Carnelutti 1 já definia que “questão pode se definir em um ponto duvidoso de fato ou de direito”. Ao longo de um processo pode-se verificar a existência de várias questões para a solução da causa.

Parte destas questões está regulamentada nos arts. 92 a 154 do CPP. Algumas destas questões são levadas ao magistrado por simples petição nos autos, outras exigem forma prevista no regime do CPP. Daí porque é importante se entender adequadamente a classificação utilizada pelo Código e a crítica da doutrina.

Guilherme Nucci 2 entende que estão regulamentadas as questões prejudiciais e procedimentos incidentes. Para ele o termo processos incidentes foi inadvertidamente utilizado pelo Código, pois não se fala propriamente de processo, mas sim de procedimentos incidentes, na medida em que não há a formação de novo processo.

Antonio Scarance Fernandes 3 propõe classificação com a qual concordamos (classificação esta seguida também por Gustavo Badaró). 4 Entende o autor que na verdade há três grandes institutos:

a) questões incidentes – ocorre na hipótese em que a questão implica simplesmente na existência de momentos novos no processo originário, 5 ou seja, de atos que não se insiram na sequência original do processo, mas sem formar um procedimento. É o caso das questões prejudiciais abaixo estudadas. São controvérsias que podem surgir no decorrer do processo e que são resolvidas de maneira incidental;

b) procedimento incidental – haverá na hipótese em que houver autonomia em relação ao processo e vinculação a ele. Este é o caso, por exemplo, da restituição de coisa apreendida e das medidas assecuratórias;

c) processos incidentes – em havendo a formação de nova relação jurídica processual com partes em contraditório haverá processo incidente. Neste caso, havendo autonomia em relação ao processo principal, com formação de novo objeto litigioso, em contraditório, ocorrerá o processo incidente. Por esta conceituação não haverá processos incidentes regulados no CPP, 6 mas apenas questões incidentes ou procedimentos incidentes.

É importante notar que o Código de Processo Civil não possui disciplina autônoma das questões prejudiciais, como é o caso do CPP. Quanto ao que o Código de Processo Penal chama de processos incidentes, alguns deles não estão previstos no CPC e os que estão possuem regulamentação distinta (assim, por exemplo, as exceções que o CPP chama de processos incidentes o CPC vê como hipóteses de defesa do réu (arts. 304 e ss. do CPC/1973 e que não encontram disposição similar no novo CPC).

10.2.Questões prejudiciais

Hélio Tornaghi 7 começa sua explicação do tema a partir de um exemplo e, dada a dificuldade de se entender o tema de maneira abstrata, utilizaremos a mesma abordagem.

Imaginemos dois casos distintos: a) no primeiro caso alguém é acusado de furto e alega, em sua defesa, que é na verdade o proprietário do bem; b) no segundo caso, alguém é processado por abandono intelectual (art. 246 do CP) e alega que a vítima não é seu filho.

Ora, tanto no primeiro caso quanto no segundo o fato é que deverá ser analisada primeiramente a questão da propriedade (primeiro caso) e da paternidade (segundo caso) para que se possa adequadamente solucionar a questão penal. Caso seja comprovado que o acusado não é o pai da vítima, não haverá o crime, caso se comprove que o acusado era proprietário do bem subtraído, não haverá furto.

É importante notar que as questões prejudiciais podem ser alegadas a qualquer tempo no processo, não havendo previsão de momento expresso para sua arguição.

Embora de rara ocorrência, são feitas na resposta escrita do art. 396-A do CPP. Não pode, contudo, ser alegada durante o inquérito, uma vez que somente se fala em suspensão do processo, daí entender-se que somente no processo é que são passíveis de alegação.

10.2.1.Definição, distinção com preliminares, características e natureza jurídica

Questão prejudicial é o ponto duvidoso, de direito material, penal ou extrapenal, cuja solução se impõe como antecedente lógico em relação ao tema da causa do processo. 8 No exemplo anterior, definir a paternidade é a questão prejudicial para verificar a ocorrência da questão prejudicada (o crime de abandono intelectual).

Neste ponto, é importante compreender que questão prejudicial não se confunde com questão preliminar. A confusão normalmente é feita porque ambas possuem uma característica em comum, qual seja a necessidade de serem analisadas antes do tema da causa. Esta anterioridade lógica é o traço comum entre a questão prejudicial e a questão preliminar, mas cessam aí as similaridades.

Pensemos melhor a partir de um exemplo para que fique clara a diferença entre a questão prejudicial e a preliminar. Como exemplo de preliminar, pensemos na alegação de nulidade por parte do acusado em sede de alegações finais.

Esta alegação de nulidade deve ser analisada antes da análise da culpa ou inocência do acusado. Porém, trata-se de questão de direito processual, normalmente ligada a pressupostos processuais ou condições da ação. A nulidade não existe de maneira autônoma, ou seja, a nulidade só existe porque existe processo. No caso dos exemplos citados no início do capítulo, a propriedade e a paternidade existem independentemente da existência de processo criminal.

O reconhecimento da preliminar impede a análise do mérito da causa (uma vez anulado o processo, deverá ser refeito o ato nulo), já no caso da prejudicial ela condiciona o conteúdo da decisão penal 9 (assim, por exemplo, se o juiz cível reconhecer que o acusado não é pai da vítima, não poderá o juiz criminal decidir de maneira diversa).

Além disso, a questão prejudicial pode ser analisada tanto pelo juízo penal quanto pelo juízo extrapenal (em alguns casos, como se verá abaixo, apenas o juízo extrapenal poderá analisá-la). Já a preliminar somente poderá ser analisada pelo juízo penal.

Talvez uma das mais claras lições sobre a diferenciação entre prejudiciais e preliminares tenha sido escrita por Hélio Tornaghi: 10 “As questões preliminares dizem respeito à possibilidade jurídica de chegar a uma decisão: relacionam-se com os obstáculos que poderiam impedir a existência da decisão. Assim, por exemplo, a questão de saber se o juízo é competente, ou se o juiz é suspeito, são de molde a impedir o advento de uma solução naquele juízo ou por aquele juiz. Mas nada têm que ver com o teor da decisão esperada. Elas se referem à admissibilidade da decisão (em meu exemplo, naquele juízo, por aquele juiz). A solução de questões preliminares apenas acende o sinal vermelho ou o verde, mas nada diz quanto ao caminho que se deve seguir dali por diante. O juiz responde somente ao an sit da decisão esperada, não ao quomodo sit”.

Em um quadro sinóptico poderiam assim ser estabelecidas as diferenças entre ambas:

Questão Prejudicial

Questão Preliminar

Liga-se a tema de Direito Material

Liga-se a tema de Direito Processual

Pode ser analisada pelo juízo penal ou extrapenal (em alguns casos apenas pelo juízo extrapenal)

Somente poderá ser analisada pelo juízo penal

Existem de maneira autônoma em relação ao processo criminal

Não existem de maneira autônoma em relação ao processo criminal

O conteúdo da decisão do juízo penal está subordinado à questão prejudicial

A questão preliminar impede a análise do objeto da imputação pelo juízo penal

Desta diferenciação feita com as questões preliminares, é possível inferir as características das questões prejudiciais apontadas pela doutrina. 11

a) anterioridade – a questão prejudicial deve ser analisada antes da questão prejudicada. Vale dizer, somente poderá se falar em questão prejudicial se houver esta relação de anterioridade em relação à questão e ao tema da causa. Insisto no exemplo: saber se o acusado é pai da vítima é questão prejudicial em relação a saber se ele cometeu ou não o crime;

b) superordinação – Como ensina Hélio Tornaghi, 12 esta anterioridade não é apenas lógica, mas jurídica também: a decisão jurídica da questão principal depende da solução jurídica dada à prejudicial;

c) imprescindibilidade – Tornaghi 13 ensina que a questão prejudicial subordina a questão prejudicada de maneira irrecusável, ou seja, afeta a decisão do juízo para a causa principal, para a questão subordinada. Esta característica Tornaghi chama de imprescindibilidade;

d) autonomia – a questão prejudicial pode existir de maneira autônoma em relação ao processo principal. Vale dizer, imaginemos o exemplo do furto inicialmente dado. Saber se o acusado é proprietário ou não da coisa é tema que pode existir tanto dentro do processo criminal quanto fora dele, ou seja, este tema pode ser objeto de discussão autônoma independentemente da existência do processo criminal.

A natureza da questão prejudicial é a de ser uma forma de conexão. Esta é a posição apresentada por Antonio Scarance Fernandes, que ensina haver vínculo entre as duas questões, e este vínculo é uma forma de conexão 14 .

10.2.2.Classificações

Várias são as classificações possíveis acerca das questões prejudiciais, a depender do critério que se utiliza para a classificação. Abaixo são apresentadas as principais classificações.

10.2.2.1.Questões prejudiciais homogêneas e heterogêneas

Quanto ao ramo do direito, a questão prejudicial pode ser homogênea (ou comum ou imperfeita) ou heterogênea (ou jurisdicional ou perfeita).

No primeiro caso, a questão prejudicial e a prejudicada pertencem ao mesmo ramo do direito, ou seja, Direito Penal. O Código de Processo Penal não trata das questões prejudiciais homogêneas nos arts. 92 a 94, cuidando apenas da questão prejudicial heterogênea, como regra.

Há, contudo, uma hipótese em que se pode identificar a existência de questão prejudicial homogênea no sistema penal: trata-se da exceção da verdade nos crimes de calúnia, prevista no art. 523 do CPP.

O crime de calúnia consiste na imputação falsa a alguém de fato definido como crime (art. 138 do CP). O sistema penal admite, contudo, que o acusado comprove que é verdadeira a imputação criminosa feita, salvo as hipóteses previstas no art. 138, § 3.º, do CP.

Nesta situação temos então dois temas penais: a questão prejudicial (saber se o crime imputado a alguém é verdadeiro ou não) e a questão prejudicada (o crime de calúnia). Uma vez que ambos pertencem ao mesmo ramo do direito (Direito Penal) teremos hipótese de questão prejudicial homogênea.

Para fixar o tema, podemos imaginar situação concreta: Paul H. é processado pelo crime de calúnia por David E. A vítima alega que foi ofendida por Paul em sua honra na medida em que este disse que David desviava dinheiro da empresa de ambos. Paul, então, apresenta exceção da verdade querendo provar a verdade de suas alegações. Saber se David cometeu o crime ou não é questão prejudicial ao crime de calúnia (questão prejudicada). Uma vez que ambas se referem ao mesmo tema do direito, Direito Penal, teremos hipótese de questão prejudicial homogênea.

Vicente Greco Filho 15 e Badaró 16 também apontam como exemplo de questão prejudicial homogênea a ocorrência do furto e do roubo nos casos envolvendo receptação, na medida em que esta exige para sua ocorrência a proveniência criminosa da coisa.

Já a questão prejudicial heterogênea diz respeito justamente ao oposto, ou seja, a questão prejudicial e a questão prejudicada não dizem respeito ao mesmo tema de direito material, ou seja, a questão prejudicial cuida de matéria extrapenal e a questão prejudicada diz respeito ao Direito Penal. É a modalidade de questão prejudicial que se encontra regulamentada no Código de Processo Penal nos arts. 92 a 94 e que será abaixo estudada quando falarmos das questões prejudiciais obrigatórias e facultativas.

10.2.2.2.Questões prejudiciais não devolutivas e devolutivas

No tópico anterior o critério classificador da questão prejudicial foi o ramo do direito de que tratam a questão prejudicial e a prejudicada. Trata-se aqui de importante classificação desenvolvida mais recentemente por Denilson Feitoza 17 entre nós.

Neste tópico outro é o critério diferenciador: questões prejudiciais devolutivas e não devolutivas dizem respeito a saber de quem é a competência para o julgamento da questão prejudicial. Dito de outra forma, estamos aqui a buscar entender se sempre o juiz penal julgará a questão prejudicial ou se sempre o juiz não penal julgará a questão prejudicial.

Quanto a esta classificação podemos identificar duas espécies de questões prejudiciais:

a) questão prejudicial não devolutiva – neste caso a matéria da questão prejudicial não terá sua análise devolvida para o juízo não penal (ou seja, pelo juízo cível). Vale dizer, a decisão sobre a questão prejudicial é feita pelo próprio juízo criminal. Como exemplo, podemos citar a questão prejudicial homogênea anteriormente citada, qual seja, a exceção da verdade nos crimes contra a honra.

b) questão prejudicial devolutiva – nesta hipótese a matéria da questão prejudicial tem sua apreciação devolvida ao juízo não penal (juízo cível). Vale dizer, o juízo não penal (juízo cível) analisará a questão civil. Esta modalidade de questão prejudicial se subdivide em duas:

b1) questão prejudicial devolutiva obrigatória (absoluta ou própria) – nesta hipótese a análise será obrigatoriamente desenvolvida pelo juízo criminal ao juízo cível (juízo não penal). Mais do que isso, podemos dizer que o juízo penal está proibido de analisar a questão prejudicial. No art. 92 do CPP tem-se hipótese de questão prejudicial devolutiva obrigatória. Tornaghi 18 a chama de questão prejudicial própria por ser obrigatória a suspensão do feito criminal até a análise pelo juízo cível com trânsito em julgado.

b2) questão prejudicial devolutiva facultativa (relativa) – nesta hipótese a análise da questão prejudicial poderá ser feita tanto pelo juízo penal quanto pelo juízo extrapenal (juízo cível). Vale dizer, enquanto na prejudicial devolutiva obrigatória o juiz penal está proibido de analisar a questão prejudicial, na questão prejudicial facultativa ele poderá analisar a questão prejudicada. No art. 93 temos hipótese de questão prejudicial devolutiva relativa.

10.2.2.3.Questões prejudiciais obrigatórias e facultativas

Parcela da doutrina 19 entende por bem classificar as questões prejudiciais quanto à impositividade ou não do afastamento da competência para o julgamento da questão prejudicial. Vale dizer, caso o juiz esteja obrigatoriamente afastado do julgamento da questão prejudicial, teremos caso de questão prejudicial obrigatória, caso contrário teremos hipótese de questão prejudicial facultativa.

Na primeira hipótese, questão prejudicial obrigatória, a regulamentação é dada pelo art. 92 do CPP, já na segunda hipótese a questão prejudicial facultativa é regulamentada pelo art. 93 do CPP.

10.2.3.Sistemas de solução da questão prejudicial

Historicamente há 4 sistemas de solução das questões prejudiciais conforme nos apresenta Hélio Tornaghi. 20

Pelo primeiro sistema, o chamado sistema da cognição incidental o juiz criminal deve resolver todas as questões prejudiciais. Tornaghi 21 cita como premissa deste sistema a Lei 2.ª do Digesto 2,1: “Entende-se que são concedidos, àquele a quem é dada jurisdição, os poderes sem os quais ela não lograria ser exercida”.

A vantagem clara deste sistema é a economia processual. Uma vez que é o próprio juiz penal quem decidirá a questão prejudicial civil, não precisa que se aguarde a decisão do juiz civil para que o processo penal tenha sua marcha retomada.

Por outro lado, a desvantagem deste sistema consiste no fato de que a especialização do juiz criminal em relação à matéria civil faria com que sua decisão pudesse não ser dotada da necessária técnica que o julgamento civil requer. Com a especialização da matéria, o juiz possui maior técnica no julgamento da causa.

O segundo sistema é o sistema da prejudicialidade obrigatória. Este sistema decorre das críticas havidas ao sistema anterior. Assim, a especialidade do juiz civil e seu maior conhecimento da matéria do que o juiz penal exigiriam que a matéria civil fosse decidida por este juiz e não pelo juiz penal.

Tornaghi 22 entende que este sistema parte de premissa equivocada, na medida em que entende que a questão prejudicada deveria ser analisada com força de coisa julgada. Por entender que não há necessidade de que sobre a questão prejudicada repouse o manto da coisa julgada, critica este sistema.

De nossa parte, tendemos a discordar desta crítica específica de Tornaghi. O sistema da prejudicialidade obrigatória não exige, como premissa, que haja necessidade do manto da coisa julgada. O argumento no sentido de que haja maior especificidade de conhecimento para julgamento da matéria é interessante e pode conduzir a maior justiça da decisão. No entanto, este sistema não exige, como premissa necessária, que haja o trânsito em julgado como apontado pelo ilustre autor.

O terceiro sistema é o sistema da prejudicialidade facultativa. Por este sistema, defendido por Manzini como aponta Tornaghi, 23 se é verdade que em termos racionais seria melhor a separação da competência para o julgamento das questões, também é verdade que em termos práticos seria melhor que se reconhecesse uma espécie de zona neutra em que poderia o juiz criminal determinar a remessa para o juízo cível ou não.

Por fim, o quarto sistema é o adotado no Brasil, trata-se do sistema eclético. Por este sistema há hipóteses em que o envio da matéria para o juízo cível é obrigatório e hipóteses em que não há esta …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147610508/10-das-questoes-e-processos-incidentes-capitulo-10-curso-de-processo-penal-ed-2020