Curso de Processo Penal - Ed. 2020

11. Provas no Processo Penal - Capítulo 11

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo 11

11.1.Prova: importância e acepções do vocábulo

O tema prova é essencial para a ciência processual. Isto porque, entre outros motivos, as consequências da atividade probatória projetam-se de maneira inexorável na vida das pessoas, o que a torna fundamental para a busca da decisão mais justa possível 1 dentro do processo, 2 seja condenatória, seja absolutória, ligando-se, assim, à própria punição do crime.

Justamente porque se liga à punição, a atividade probatória impregna-se de vários elementos que fogem à estrita técnica processual, 3 tais como fatores políticos, sociais e culturais. 4 Desta forma, o estudo da prova também acaba por ser o estudo de vários dos valores em jogo no Direito Processual Penal atuantes na sociedade. 5

Também adquire relevância a análise da prova, pois por meio dela é possível analisar a correlação de forças existentes entre os vários atores processuais, 6 bem como o papel ocupado por tais sujeitos do processo, conduzindo à verificação do próprio sistema, se inquisitivo ou acusatório.

Ainda não se pode esquecer que, na matéria da prova, se vê de maneira clara a inserção e o respeito devidos ao princípio do contraditório pelo sistema processual analisado. Por meio do efetivo respeito ao contraditório percebe-se o comprometimento do sistema com os demais direitos constitucionais assegurados aos acusados em geral. 7

Apesar de sua importância, cumpre ressaltar que o vocábulo prova não possui sentido único, sendo uma de suas características seu caráter polissêmico, o que acabou provocando a falta de unanimidade na doutrina quanto ao sentido que ele possa adquirir. 8

Não só a doutrina, mas também a própria legislação empregam essa palavra em diferentes sentidos, de maneira a reforçar seu conteúdo polissêmico. 9

Por conta da importância da prova para o Direito Processual Penal e de seu conteúdo polissêmico, há necessidade de se estabelecer premissas terminológicas a fim de se evitarem confusões indevidas no estudo. 10 Antes, porém, da apresentação dos termos a serem trabalhados, é necessário que sejam indicadas as acepções que o vocábulo prova pode apresentar, para que sejam evitados os riscos apontados acima.

Antonio Magalhães Gomes Filho, no Direito brasileiro, e Michele Taruffo, no italiano, contribuíram para o esclarecimento das acepções possíveis do vocábulo prova 11 Ambos concordam 12 com pelo menos três acepções: (a) demonstração;

(b) experimentação; e (c) desafio.

A prova como demonstração (primeira acepção) é utilizada no sentido de que “ela serve para estabelecer a verdade sobre determinados fatos”. 13 Como experimentação (segunda acepção), por sua vez, sustentam os autores citados que significa “atividade ou procedimento destinado a verificar a correção de uma hipótese ou afirmação”. 14 Por fim, a prova como desafio (terceira acepção) significa “obstáculo que deve ser superado como condição para se obter o reconhecimento de certas qualidades ou aptidões”. 15

Verificada a importância do tema prova e as várias acepções deste vocábulo, importa analisar, para delimitação conceitual, cada um dos termos tradicionalmente utilizados (meios de prova, meios de pesquisa, elementos de prova, fontes de prova, objeto da prova e procedimento probatório), fixando-lhes os conceitos apresentados pelos diversos autores e indicando o conceito a ser seguido neste trabalho.

11.2.Meios de prova, meios de pesquisa, elementos de prova, fontes de prova, objeto da prova e procedimento probatório: noções

Como visto no tópico anterior, o vocábulo prova possui vários significados, sendo a polissemia uma de suas características. Mas, apesar deste traço marcante, há necessidade de se fixar alguns conceitos, comumente objetos de confusão. 16 Em primeiro lugar, importa que se busque o conceito de meio de prova.

Antonio Magalhães Gomes Filho formula conceituação importante entre os doutrinadores brasileiros, ao definir meios de prova como “...instrumentos ou atividades por intermédio dos quais os dados probatórios (elementos de prova) são introduzidos e fixados no processo (produção de prova). São, em síntese, os canais de informação de que se serve o juiz”. 17

Há, ainda, outras definições interessantes que merecem transcrição. Veja-se, assim, a de Taruffo: “Più precisamente si parla a questo proposito di ‘mezzi di prova’ (medios di prueba, Beweissmittel) per sottolineare che in questo senso è prova ciò che serve a provare, ossia ogni elemento che possa essere impiegato per la conoscenza del fatto”. 18

Também Luigi Paolo Comoglio possui interessante definição de meios de prova, a saber: “...sono tutti caratterizzati dall ‘attitudine ad ofrire al giudice risultanze probatorie diretamente utilizzabili in sede di decisione’, e quindi hanno in quel giudice il loro naturale destinatario”. 19

Ainda, Marina Gascón Abellán afirma que prova, com o significado de meios de prova, “...denota todo aquello que permite conocer los hechos relevantes de la causa; es decir, lo que permite formular o verificar enunciados assertivos que sirven para reconstruir esos hechos. Los médios de prueba desenpeñan así una función cognoscitiva de los hechos que se pretenden probar”. 20

Meios de pesquisa ou meios de obtenção de prova, por sua vez, não é terminologia utilizada normalmente pelos autores. Contudo, dado o caráter que a distingue dos meios de prova, cumpre definirmos seu conceito.

Gomes Filho define os meios de pesquisa como os que “...dizem respeito a certos procedimentos (em geral, extraprocessuais) regulados pela lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários (policiais, por exemplo). 21

Paolo Comoglio, por sua vez, afirma que os meios de pesquisa da prova “non sono di per sé fonti di convincimento, ma servono quali strumenti per acquisire ‘cose material, tracce o dichiarazioni dotate di atitudine probatória’ e quindi hanno come possibili destinatari anche il p.m. e la p.g., nei limiti previsti dal codice”. 22

Os meios de obtenção de prova (ou meios de pesquisa) ligam-se normalmente a mecanismos ligados a restrições da privacidade. Assim, por exemplo, é o caso da interceptação telefônica, da captação ambiental de imagens e sons que são exemplos de meios de obtenção de prova que bem traduzem seu sentido.

Elementos de prova consistem, segundo Gomes Filho, em “cada um dos dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão da causa”. 23

Fontes de prova é termo utilizado para “... designar as pessoas ou coisas das quais se pode conseguir a prova (rectius, o elemento de prova)”. 24 Desta forma, tanto pessoas quanto coisas poderiam ser utilizadas como fonte de prova.

Sobre este conceito, Gustavo Badaró possui esclarecedora passagem: “As fontes de prova decorrem do fato em si, independentemente da existência do processo. Ocorrido o fato, tudo aquilo que puder servir para esclarecer alguém sobre a existência desse fato pode ser considerado como fonte de prova daquele fato”. 25

Quanto ao objeto da prova, é conceito do qual nos afastamos da posição majoritária da doutrina e caminhamos para a posição apresentada por Gomes Filho, que esclarece: “Afirma-se, em geral, que objeto da prova (thema probandum) são os fatos que interessam à solução de uma controvérsia submetida à apreciação judicial”. 26

Contudo, posteriormente explicita sua definição de objeto da prova: “No processo penal, a atividade probatória versa, fundamentalmente, sobre a imputação de um fato criminoso, ou seja, sobre a afirmação que faz a acusação a respeito da ocorrência de um fato tipificado pelo Direito Penal. Assim, a qualificação jurídica também integra a imputação, na medida em que o fato narrado só tem valor quando ligado à norma incriminadora”. 27

Da mesma posição é Marina Gascón Abellán, que afirma: “Hasta aquí hemos hablado de la prueba de los hechos como si se tratase de un concepto preciso y unívoco, y la hemos identificado, grosso modo, con la fijación de los hechos relevantes para la decisión judicial. Esta forma de hablar, sin embargo, no es de todo exacta, pues el objeto de la prueba no son hechos, sino enunciados sobre hechos”. 28

Concordamos com a posição apresentada por ambos (Magalhães e Marina Gascón Abellán): não são os fatos que são objeto de prova, mas as afirmações sobre fatos. Com efeito, mostra-se impossível a prova de um fato, na medida em que é impossível a reconstrução integral do que efetivamente ocorreu (para mais esclarecimentos, veja-se o quanto afirmado no tópico em que se discute sobre o princípio da verdade real). Ademais, a qualificação jurídica também integra a imputação, conforme dito por Gomes Filho.

No entanto, a posição majoritária apresentada pela doutrina brasileira está com Guilherme Nucci, que afirma que “...objeto da prova são, primordialmente, os fatos que as partes desejam demonstrar”. 29 No mesmo sentido é a posição de Julio Fabbrini Mirabete, 30 José Frederico Marques, Denilson Feitoza 31 e Fernando da Costa Tourinho Filho, 32 entre outros.

É importante notar a distinção feita por José Frederico Marques entre objeto da prova e objeto in concreto da prova. Objeto da prova é “a coisa, fato, acontecimento, ou circunstância que deva ser demonstrando no processo”. 33 Já objeto in concreto da prova corresponde aos “fatos relevantes para a decisão do litígio”. 34

A importância da distinção feita por Frederico Marques reside em considerar o objeto da prova não apenas o enunciado fático constante dos autos, mas, também, pode o objeto da prova, excepcionalmente, recair sobre direito. 35

Assim, o conceito de objeto da prova aceito pelo referido autor é o descrito por Gomes Filho, ressalvado que, excepcionalmente, nas circunstâncias narradas por Frederico Marques, também poderia o objeto da prova recair sobre matéria de direito. 36

Vale notar que Hélio Tornaghi apresenta diferenciação entre objeto da prova em abstrato e em concreto. Afirma o autor: “Uma coisa é saber qual é o objeto da prova, em cada caso concreto. Outra, indagar que coisas são objeto de prova, abstratamente considerada”. 37

Para Tornaghi, de maneira abstrata objeto da prova é a “veracidade da imputação feita ao réu com todas as suas circunstâncias”. 38 Em sentido concreto, ou seja, no caso concreto, objeto de prova “são os fatos e, como se disse antes, controvertidos ou não”. 39 Assemelha-se, aqui, à posição da maioria da doutrina brasileira. Como já afirmado acima, não concordamos com este entendimento e a distinção feita entre o objeto da prova em abstrato e em concreto.

Quanto ao objeto da prova, é importante retomar ainda quatro conceitos:

(a) fatos axiomáticos, intuitivos ou evidentes; (b) fatos notórios; (c) fatos irrelevantes ou inúteis; (d) presunções.

Fatos axiomáticos, intuitivos ou evidentes, no dizer de Denilson Feitoza são “os fatos evidentes, as verdades axiomáticas do mundo do conhecimento. Por exemplo, não se tem que provar que a cocaína causa dependência”. 40 Sua prova é dispensada.

Fatos notórios são aqueles de conhecimento comum aos membros da sociedade quando proferida a decisão. A seu respeito afirma Moacyr Amaral Santos que “são aqueles fatos que, embora consistentes em eventos acontecidos uma vez somente – como os fatos da história, fatos sociais e políticos da vida pública atual – ou consistentes num fato único – como aqueles dos quais são noção a topografia e a geografia descritiva – pertencem, todavia, ao patrimônio estável de conhecimentos do cidadão de cultura média numa sociedade historicamente determinada”. 41 Também têm eles a prova dispensada.

Fatos irrelevantes ou inúteis são aqueles que não possuem qualquer relação com a causa e, por isso, devem ficar fora de discussão no processo. A seu respeito apresenta Frederico Marques o seguinte exemplo: “Para que indagar, por exemplo, da roupa que envergava o homicida ao praticar o crime, se dúvida não há a respeito da pessoa que cometeu o crime, sendo assim prescindível qualquer prova ou sinal exterior para a identificação do acusado?”. 42

Por fim, deve-se verificar que não pode ser aplicado no processo penal o mesmo sistema adotado no processo civil relativo à admissão de fatos como verdadeiros.

No processo civil, admitido o fato como verdadeiro pelas partes é dispensada a produção de prova quanto a ele. No processo penal tal não tem aplicação, havendo necessidade de prova sempre (para maiores detalhes veja-se o tópico relativo à confissão).

É importante, porém, que se observe distinção feita por José Frederico Marques entre objeto da prova e objeto in concreto da prova. Objeto da prova seria “a coisa, fato, acontecimento, ou circunstância que deva ser demonstrando no processo”. 43 Já o objeto in concreto da prova corresponde aos “fatos relevantes para a decisão do litígio”. 44 A distinção feita por Frederico Marques interessa para que se considere que o objeto da prova não está restrito apenas ao enunciado fático constante dos autos, mas que pode também, excepcionalmente, recair sobre direito. 45

11.2.1.Procedimento probatório e direito à prova

A produção da prova em juízo obedece ao chamado procedimento probatório. A seu respeito afirma Frederico Marques que: “O procedimento probatório, como observa Jaime Guasp, é o conjunto de todas as atividades levadas a efeito, no processo, para a prática das provas”. 46 O autor completa seu raciocínio indicando os diversos momentos em que se desenvolve o procedimento probatório: proposição da prova, admissão da prova e execução ou produção da prova. O procedimento probatório liga-se, então, diretamente ao chamado “direito à prova” no processo penal.

Antonio Magalhães Gomes Filho engloba, no direito à prova, os seguintes direitos: (a) direito à investigação; (b) direito de proposição de provas; (c) direito à admissão das provas propostas; (d) direito à exclusão das provas inadmissíveis, impertinentes ou irrelevantes; (e) direito de participação das partes nos atos de produção da prova; e (f) direito à avaliação da prova. 47

Antonio Scarance Fernandes, na mesma linha de Magalhães, também apresenta o direito à prova com os seguintes elementos: “a) direito de requerer a produção da prova; b) direito a que o juiz decida sobre o pedido de produção da prova; c) direito a que, deferida a prova, esta seja realizada, tomando-se todas as providências necessárias para a sua produção; d) direito a participar da produção da prova; e) direito a que a produção da prova seja feita em contraditório; f) direito a que a prova seja produzida com a participação do juiz; g) direito a que, realizada a prova, possa manifestar-se a seu respeito; h) direito a que a prova seja objeto de avaliação pelo julgador”. 48

Conforme desenvolvemos nos estudos para o doutorado perante a Universidade de São Paulo (A flexibilização do Processo Penal), o procedimento hoje, para ser fonte de justiça, não precisa estar necessariamente vinculado aos atos que o compõem, mas respeitar parâmetros e modelos.

Tanto mais será adequado o procedimento quanto mais forem respeitados os parâmetros do processo justo, ou seja, contraditório, ampla defesa e devido processo legal, não havendo necessariamente de serem observados os atos de maneira isolada.

11.2.1.1.Procedimento probatório: o direito à prova no quadro do contraditório ou as almas do contraditório

Destaque-se que as doutrinas italiana e espanhola reconhecem o que se convencionou chamar de “almas do contraditório”. 49 E esta doutrina reconhece a existência de duas almas do contraditório, notadamente em relação à prova: uma objetiva e outra subjetiva.

Assim, tem-se que o aspecto objetivo com o significado de que a prova não pode ser obtida de forma unilateral sem que haja confrontação dialética entre os sujeitos do processo. A esse respeito manifesta-se Vicente C. Guzmán Fluja: “La prueba no se puede obtener de forma unilateral, sino con esa confrontación dialéctica de la que hemos hablado”. 50

Quanto ao aspecto subjetivo, reza a lei que o acusado tem o direito de se confrontar com as testemunhas ou qualquer pessoa que apresente declaração contra ele. Sobre o assunto, veja-se, novamente, a lição de Vicente C. Guzmán Fluja: “derecho del acusado a confrontarse con los acusadores, a confrontarse con los testigos o, en general, con cualquier persona que rinda declaración inculpatoria contra él, incluídos por tanto los coimputados”. 51

11.2.1.2.Prova e contraditório: contraditório sobre a prova e contraditório para a prova

Na doutrina estrangeira discute-se, ainda, se o contraditório deve recair sobre a prova ou para a prova. A distinção, apesar da sutileza linguística, é grande: no contraditório sobre a prova limita-se a reconhecer a atuação do contraditório após a formação da prova. Já no contraditório para a prova a atuação das partes recai na própria formação da prova.

Assim, por exemplo, na hipótese de uma prova que fora formada sem a participação da defesa, sua atuação posterior gera o reconhecimento do contraditório sobre a prova. Já o contraditório para a prova exige que as partes atuem na própria formação do elemento de prova (com atuação de todos os sujeitos processuais).

Guzmán Fluja admite a possibilidade de contraditório sobre a prova no caso do que chama de provas materiais. Para o autor, provas materiais consistem no corpo de delito, nos instrumentos empregados para sua comissão, nas peças de convicção e também nos materiais obtidos como consequência de intervenções ou gravações em via pública. 52

De nossa parte, entendemos que o critério melhor para a distinção acerca do contraditório sobre a prova ou para a prova refere-se à questão da cautelaridade quando da colheita do meio de prova ou de meio de pesquisa, ou a possibilidade de ineficácia do meio de obtenção da prova.

Se houver cautelaridade no caso, não se exige o contraditório para a prova, mas tão somente o contraditório sobre a prova. Caso contrário, há necessidade do contraditório para a prova. Vejamos de maneira mais clara por meio de exemplos.

Pense-se em uma interceptação telefônica: este meio de pesquisa reveste-se de cautelaridade a justificar a não intervenção do indiciado na sua colheita. Seria pouco razoável, para dizer o mínimo, imaginar que o indiciado deveria ser avisado que está em andamento interceptação telefônica contra si.

De outro lado, tem-se a prova oral. Nessa situação, não há cautelaridade a se justificar a colheita da prova sem a presença da defesa. Há necessidade, então, do contraditório para a prova.

Em suma, como regra incide o contraditório para a prova e, excepcionalmente, o contraditório sobre a prova. Mas este, apenas nas hipóteses em que a cautelaridade ou o risco de ineficácia da medida autorizar tal medida.

Diante do quanto acima exposto, conclui-se que há necessidade da presença do magistrado e das partes como condição de validade das provas. A ausência das partes poderá se dar apenas de maneira excepcional, quando a cautelaridade justificar tal medida.

Da mesma forma, deve o magistrado, ao sentenciar, levar em consideração a prova colhida, sob pena de desrespeitar o direito à prova e o procedimento probatório.

Confirmando essa ideia, afirma Antonio Scarance Fernandes com apoio em Chiavario: “Outra exigência relevante do direito à prova é a da necessidade de que o juiz, ao sentenciar, leve em conta a prova produzida pelas partes. De nada adianta assegurar no processo penal ao promotor, ao querelante e ao réu a oportunidade realizar a prova se o juiz não considerá-la ao motivar a sentença”. 53

11.3.Princípios aplicáveis à prova

Vários são os princípios aplicáveis às provas no processo penal. É importante notar que estes princípios não se excluem mutuamente. Longe disso, a análise deles de maneira separadamente obedece unicamente a critérios pedagógicos. Vale dizer, embora analisados separadamente, estes princípios devem ser aplicados de maneira conjunta na solução dos temas referentes à prova.

11.3.1.Princípio da autorresponsabilidade das partes

Tal princípio leva em conta a ideia da prova como ônus e, então, significa que cada um dos sujeitos processuais é responsável pelas consequências de sua inatividade.

Afirma Marcellus Polastri Lima que: “...cada parte deverá suportar ou assumir as consequências de sua inatividade, erros e negligência, uma vez que tem o ônus ou encargo de demonstrar em juízo a prova ou comprovação do ato que lhe interesse”. 54 Este princípio acaba sendo atenuado, no processo penal, pelos chamados poderes instrutórios do juiz, que serão objeto de discussão em tópico próprio.

11.3.2.Princípio da aquisição ou comunhão de prova

Tem-se aqui a ideia de que a prova não pertence com exclusividade a uma só das partes. Em verdade, a prova colhida serve ao processo e, portanto, serve tanto à acusação, à defesa e ao juiz.

Neste ponto, afirma Hélio Tornaghi: “Se, como foi demonstrado, a prova não pertence exclusivamente ao juiz, por outro lado ela não é invocável só por aquele que a produziu. Ao contrário: uma vez levada ao processo, ela pode ser utilizada por qualquer dos sujeitos desse: juiz ou partes. É o princípio da comunhão da prova (Gemeinschaftlichkeit der Beweismitteln, dos autores alemães)”. 55

11.3.3.Princípio da oralidade

O princípio da oralidade é formado por outros quatro princípios: (i) princípio da imediação; (ii) princípio da concentração dos atos processuais; (iii) identidade física do juiz; (iv) irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

Com a redação dada ao art. 399, § 2.º, do CPP surge a positivação do princípio da identidade física do juiz no processo penal, que não existia até a reforma dada pela Lei 11.719/2008. Trata-se de salutar inovação do legislador, de há muito requerida pela doutrina e pela própria jurisprudência.

Com efeito, o magistrado que preside a instrução, havendo colheita de prova oral, deve efetivamente proferir a sentença: estabeleceu-se, pois, a completa positivação do princípio da oralidade no processo penal brasileiro.

Pelo texto legal não há exceção a este princípio. No entanto, a jurisprudência entende que devem ser aplicadas as exceções previstas no Código de Processo Civil no art. 132.

Assim, outro juiz poderá julgar o processo caso o juiz que colheu a prova oral estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado.

“‘[...] o princípio da identidade física do juiz coaduna-se com a ideia de concentração de atos processuais. Todavia, as diversas intercorrências que sobrevêm no curso do procedimento, por vezes, fazem com que o deslinde da ação penal não se efetue na audiência una. Desta forma, a fim de resguardar o sistema, é imperiosa aplicação analógica do artigo 132 do Código de Processo Civil, que autoriza, nos casos de afastamento (de que é exemplo a convocação do juiz titular para compor quorum da Corte Estadual), que o magistrado substituto sentencie a ação penal, a despeito de não ter presidido a instrução [...]’” (STJ, 5ª T., AgRg nos EDcl no AREsp 1.219.543/MA , rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10.08.2018)

Problema haverá com atos praticados na vigência do Código de Processo Civil de 2015 que não possui mais este art. 132. Ou seja, não há mais o princípio da identidade física do juiz no novo Código de Processo Civil.

A opção tomada pelo legislador processual civil não nos parece a mais acertada. Contudo, este não é o objeto de nossa discussão nesta obra. Aqui pretendemos discutir os reflexos desta mudança para o Código de Processo Penal.

Imaginemos o problema a partir de um caso prático: o juiz que presidiu a instrução sai de férias e o processo do acusado preso encontra-se pronto para sentença um dia após sua entrada de férias. Deve-se aguardar que o juiz retorne das férias para julgamento ou então poderá o juiz substituto que estiver em seu lugar julgar o feito?

Como visto acima, entende-se ser possível a aplicação das exceções do art. 132 do CPC/1973, de forma que o juiz que estiver ocupando momentaneamente aquele juízo poderá julgar o feito.

No entanto, agora temos enorme problema, pois não foi repetida a regra da identidade física do juiz no novo Código de Processo Civil. Entendemos que esta ausência no novo CPC não pode ser motivo para o impedimento da aplicação das exceções.

Em nossa pesquisa de doutorado defendida perante a USP (A flexibilização do processo penal), sustentamos que a adoção do modelo positivista cego de regras não atende às necessidades do Estado Democrático de Direito.

É preciso que se admita a flexibilização de algumas regras a justificar a busca por justiça que o caso concreto requer, afastando-se a prestação jurisdicional do modelo fordista de produção do direito e aproximando-a mais ao processo do ourives, que dá a cada processo a atenção que suas peculiaridades exigem.

Não se trata de adoção de modelo sem qualquer balizamento. Falar em flexibilização do processo implica na adoção de parâmetros para que não haja puro arbítrio, mas sim decisão racional por parte do magistrado. Desta forma, entendo ser possível a manutenção das exceções existentes no antigo CPC diante das necessidades de justiça que a situação exige. O STJ passou a entender que as exceções do modelo anterior ainda se aplicam ao CPP. Para maiores detalhes, vide os comentários no tópico relativo ao procedimento.

11.3.4.Princípio da verdade real

A questão da verdade real normalmente é vista a partir da lição clássica de distinção entre verdade material (real, substancial) e sua dicotomia com a verdade formal.

Sobre este princípio assevera Mirabete: “Com ele se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc., tão comuns no processo civil. Decorre desse princípio o dever do juiz de dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, ex officio, provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto possível, descobrir a verdade dos fatos objetos da ação penal”. 56

Contudo, o conceito de verdade real tem sido cada vez mais relativizado, na medida em que é reconhecível a impossibilidade de se atingir a verdade absoluta, ou seja, é impossível atingir com grau de certeza o que efetivamente tenha ocorrido, daí porque se fala modernamente em verdade possível.

Mas tal impossibilidade não significa decidir em termos aleatórios ou desordenados. Sobre o assunto, esclarece Gustavo Badaró que “a impossibilidade de se atingir uma verdade absoluta não significa a impossibilidade de um acertamento verdadeiro no processo, implicando, apenas, o reconhecimento de que somente se pode falar em verdade das afirmações sobre os fatos ou certeza em termos relativos”. 57

Acerca da inutilidade na distinção entre verdade material e verdade formal comporta registrar a lição de Marco Antonio de Barros: “Já não se atribui sentido lógico e útil ao emprego das expressões ‘princípio da verdade material’ e ‘princípio da verdade formal’, notadamente porque destituídos de base científica que justifique a distinção por eles enunciada. Tais princípios perderam aquele encanto que seduziu intensamente a doutrina antiga, pois, seja no processo civil, seja no processo penal, interessa hoje pura e simplesmente descobrir a verdade, atributo de um juízo racional no qual firma-se a certeza do julgador. E a verdade possível de ser descoberta na ação penal é apenas e tão somente a ‘verdade processual’”. 58

Entre os autores que entendem que a verdade é relativa e não absoluta destacam-se Gustavo Badaró 59 , Guilherme Nucci, 60 Germano Marques da Silva, 61 Denilson Feitoza, 62 Marco Antonio de Barros e Eugênio Pacelli de Oliveira. 63

A diferença entre estes autores está na forma como veem a atuação do magistrado na gestão da prova, ou seja, tal distinção se encontra nos chamados poderes instrutórios do juiz, tema que será objeto de análise em tópico próprio.

A relação do sujeito com o objeto faz parte da teoria do conhecimento. E a filosofia reconhece especial dificuldade para o indivíduo reconstruir historicamente os fatos tal como exatamente ocorreram.

Esta dificuldade ou verdadeira impossibilidade do indivíduo em reconstruir historicamente os fatos não deve conduzir à apatia na produção das provas pelas partes.

Muito pelo contrário, admitir-se a impossibilidade da reconstrução histórica dos fatos tal como se deram eleva a responsabilidade das partes na produção probatória.

Ora, a verdade que emergirá do processo dependerá essencialmente do que for produzido pelas partes em processo dialético com sucessivas tese, antítese e síntese. Daí porque a responsabilidade das partes aumenta com o reconhecimento da impossibilidade de reconstrução histórica total dos fatos.

A jurisprudência, contudo, admite a incidência da verdade real no âmbito do direito processual penal sem maiores questionamentos:

“3. A fixação das astreintes no processo penal tem o objetivo de assegurar a necessária força imperativa das decisões judiciais, protegendo a eficiência da tutela do processo e dos interesses públicos nele envolvidos. Nessa linha de intelecção, reitero que a legitimidade do Ministério Público encontra amparo no art. 178, inciso I, do Código de Processo Civil, haja vista o interesse público afeto às ações penais públicas, cuja iniciativa lhe é privativa, nos termos do art. 129, inciso I, da Constituição Federal. Portanto, o interesse na execução das astreintes no processo penal não se limita à consequência patrimonial, mas, primordialmente, à manutenção da higidez do processo penal, ante a necessidade de busca da verdade real” (STJ, AgRg no AREsp 1320743/MG , 5T, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 12.09.19).

11.3.5.Princípio da liberdade probatória

O princípio da liberdade probatória possui duplo aspecto de atuação: atua sobre o objeto da prova e sobre os meios de prova. 64

Nesse aspecto afirma Eugenio Florian: “Todos los objetos pueden ser llevados a prueba en el proceso y con cualquier medio probatorio, con tal que no lo prohiba la ley ni se opongan a él los principios de nuestro sistema jurídico o las leyes de la moral social”. 65

Também Cafferata Nores afirma que no princípio da liberdade probatória tem-se a ideia de que “en el proceso penal todo puede ser probado y por cualquier medio de prueba”. 66 No entanto, há que se verificar que a liberdade probatória não é ampla e irrestrita: há limitações probatórias que se aplicam, em maior grau, para a acusação e, em menor grau, para a defesa. É possível verificar que há limitações para as partes em sua atividade probatória.

Tendo em vista a dignidade do valor da liberdade no processo penal, as limitações probatórias para a defesa são mais restritas, muito embora existam. Assim, destacamos como limitações probatórias o uso da prova ilícita e a violação das chamadas privileges, por exemplo, o privilégio do sigilo na relação advogado cliente.

11.3.6.Princípio do nemo tenetur se detegere (vedação da produção de prova contra si próprio, princípio da não autoincriminação ou nemo tenetur se ipsum accusare)

O princípio que veda a produção de prova contra si mesmo não encontra previsão expressa na Constituição Federal, mas se interpreta que ele decorra do previsto no art. 5.º, LXIII: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado.

Mais clara é a opção feita pelo Pacto de São José da Costa Rica que prevê no art. 8, 2, g: “(...) direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado”.

É de se notar que, a rigor, o direito ao silêncio é uma das consequências do princípio ora estudado. Contudo, tendo em vista que não há previsão constitucional expressa do princípio da vedação da autoincriminação, entende-se que ele decorra do direito ao silêncio. 67

Também não se pode esquecer do quanto dito acerca do princípio do devido processo legal como garantia política no sentido de que tudo o que não for expressamente previsto na Constituição Federal, poderá decorrer do devido processo legal.

Maria Elisabete Queijo, por sua vez, vê o princípio como decorrência do devido processo legal, da ampla defesa, do direito ao silêncio e da presunção de inocência. Por isso mesmo, esclarece: “Antes de ser reconhecido expressamente no direito brasileiro por meio das incorporações, ao direito interno, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, já era possível extrair a incidência do nemo tenetur se detegere da cláusula do devido processo legal, do direito à ampla defesa, com relevo para o direito ao silêncio, e do princípio da presunção de inocência”. 68

Diante deste princípio, não é possível obrigar o indiciado ou o acusado de qualquer crime a submeter-se coercitivamente a exames de DNA, bafômetro e todos os demais que dependam de sua colaboração.

Discute-se se, diante deste princípio, teria sido recepcionado o disposto no art. 260 do CPP: “Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”.

Trata o reconhecimento de modalidade passiva, em que não há invasão corporal sobre a pessoa a ser reconhecida e, desta forma, tem-se entendido que tal disposição fora recepcionada pela Constituição Federal. Já se manifestou o STF sobre o tema.

Há, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ADPF que discute a recepção do artigo 260 em face da Constituição Federal. Trata-se da ADPF 444, que tem por relator o Min. Gilmar Mendes. Essa ADPF foi julgada procedente nos seguintes termos:

“O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, não conheceu do agravo interposto pela Procuradoria-Geral da República contra a liminar concedida e julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, para pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP, e declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. O Tribunal destacou, ainda, que esta decisão não desconstitui interrogatórios realizados até a data do presente julgamento, mesmo que os interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para tal ato. Vencidos, parcialmente, o Ministro Alexandre de Moraes, nos termos de seu voto, o Ministro Edson Fachin, nos termos de seu voto, no que foi acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Presidente)” (STF, ADPF 444/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 14.06.2018, DJe 18.06.2018)

Divergimos em parte do STF. Entendemos que o artigo 260 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal. No entanto, é preciso que seja cumprido o artigo, o que não raras vezes não se vê.

O artigo exige que haja prévia intimação por parte do Estado e, caso não atendida a intimação, aí sim poderá entrar em campo a condução coercitiva.

Em algumas palestras que profiro já se apresentou o argumento de que a condução coercitiva direta, sem prévia intimação, seria meio menos gravoso para o indiciado pois o contrário significaria que o juiz decretaria sua prisão temporária.

Há problema com este raciocínio pois ele parte da equivocada premissa de que há relação entre a condução coercitiva e a prisão temporária. A prisão temporária, medida cautelar pessoal, presta-se a finalidades específicas e, entre elas, não está forçar o acusado ou o suspeito a prestar depoimento (nem poderia, pois haveria aí inconstitucionalidade). No tópico relativo ao interrogatório no capítulo das provas eu voltarei ao tema.

Há interessantes questões envolvendo esse princípio.

Assim, entendeu o STF que não haveria ilicitude na prova quando apreendido objeto livremente deixado pelo condômino na área social do condomínio:

“1. Não é ilícita a prova decorrente de colheita de objeto deixado livremente pelo extraditando em área comum do condomínio em que reside. Ausência de menoscabo a quaisquer das inviolabilidades constitucionais gozadas pelo súdito estrangeiro e de descompromisso com o seu direito à não autoincriminação, expresso pelo brocardo latino nemo tenetur se detegere”. (STF, 1ª T., Ext 1486/DF , rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 28.08.2017)

Também se extrai deste princípio que não é possível atribuir consequência negativa pelo silêncio do acusado ou até mesmo por eventual falta sua com a verdade quando do depoimento prestado:

“2. Não há risco concreto para a instrução criminal pelo simples fato de o paciente ter prestado depoimento que aparenta estar em contradição com a perícia, porque ninguém está obrigado a se incriminar – princípio nemo tenetur se detegere – e o simples fato de o acusado dar aos fatos outra versão não coloca em risco a instrução. Ademais, a perícia não é prova plena e poderá até mesmo ser afastada no decorrer da persecução criminal.” (STJ, HC 316780/PI , rel. Min. Sebastião Reis Jr., DJe 03.08.2015).

Inclusive a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que a tortura possui vedação absoluta na produção probatória:

A Corte reiterou que a exclusão de provas obtidas mediante coação possui um caráter absoluto e inderrogável. Não há dúvidas de que qualquer declaração obtida sob tortura, seja auto incriminatória ou que incrimine a terceiros, é absolutamente inválida como meio de prova. Neste caso, os atos de tortura foram cometidos com a intenção de obrigar a suposta vítima a declarar contra si mesma ou a prestar alguma outra informação, apesar de não ter chegado a fazê-lo. Sem prejuízo disso, o artigo 8.2.g da Convenção, que garante o direito de participação ativa do acusado nos meios probatórios, reconhece o direito a não declarar contra si mesmo e, mais especificamente, o direito de abster-se de declarar em uma investigação ou processo penal no qual a pessoa é acusada como provável autor ou suspeito do cometimento de um fato ilícito. Considerando que a administração de justiça penal deve partir da análise de provas obtidas legalmente, um meio de investigação que implique no uso de coação para subjugar a vontade do acusado deixa de ser válido, pois significa uma instrumentalização da pessoa e uma violação, per se, daquele direito, independentemente do grau de coação (desde uma ameaça, outros tratamentos, cruéis desumanos ou degradantes ou tortura) e do resultado (isto é, de que se obtenha efetivamente uma confissão ou informação). (Caso Pollo Rivera vs Perú, j. 21.10.2016)

Questão interessante reside em saber se pode o Estado fazer intervenção corporal forçada no indivíduo quando a prova está dentro de seu próprio organismo. Há nesta situação diversos valores envolvidos: de um lado temos a própria proteção do indivíduo com a intangibilidade do corpo, também temos aqui a necessidade de salvar o indivíduo (afinal de contas, dependendo do caso, o invólucro da droga pode se romper dentro do indivíduo), de igual forma temos a necessidade de atuação dos órgãos policiais.

Neste ponto entendemos que os parâmetros estabelecidos pela CEDH no Caso R.S. vs Hungria, de 02.07.19, mostra-se o mais adequado. Neste caso foi introduzida sonda urinária em R.S. para tentar obter amostras de droga que estariam dentro dele. A CEDH reforçou a necessidade de observância dos seguintes parâmetros para que seja admitida esta modalidade de intervenção:

a) escrutínio rigoroso pelas autoridades de todas as circunstâncias do caso;

b) demonstração por parte das autoridades de que levaram em consideração métodos alternativos para a obtenção do resultado e de que eles não foram suficientes;

c) riscos à saúde do suspeito;

d) maneira pela qual o procedimento foi realizado

e) dor física e sofrimento mental que foram causados;

f) grau de supervisão médica;

g) efeitos da intervenção na saúde do indivíduo.

Observados todos estes parâmetros, é possível a intervenção do Estado de maneira forçada no indivíduo. É de se lembrar que o dogma da intangibilidade do corpo por parte do Estado tem sofrido algumas limitações e, no entanto, não podemos nos esquecer que o corpo é sagrado e por isso mesmo a atuação do Estado deve ser cautelosa.

11.3.7.Princípio da presunção de inocência

Este princípio possui sua origem no Direito Romano 69 mas, durante a Idade Média e o processo inquisitivo, acabara sendo praticamente suprimido, tendo apenas retomado sua importância no início da Idade Moderna.

Esclarecendo o tema, manifesta-se Luigi Ferrajoli que “[a]pesar de remontar ao direito romano, o princípio da presunção de inocência até prova em contrário foi ofuscado, se não completamente invertido, pelas práticas inquisitórias desenvolvidas na Baixa Idade Média. Basta recordar que no processo penal medieval a insuficiência da prova, conquanto deixasse subsistir uma suspeita ou uma dúvida de culpabilidade, equivalia a uma semiprova, que comportava um juízo de semiculpabilidade e uma semicondenação a uma pena mais leve. Só no início da Idade Moderna aquele princípio é reafirmado com firmeza: ‘eu não entendo’, escreveu Hobbes, ‘como se pode falar de delito sem que tenha sido pronunciada uma sentença, nem como seja possível infligir uma pena sempre sem uma sentença prévia’”. 70

O Estado Democrático de Direito implica a adoção do princípio da presunção de inocência: o Estado somente se impõe legítimo quando reconhece a existência de direitos às pessoas, entre os quais, o fundamental de ter o seu status de inocente garantido até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

Importa observar que na vida do cidadão tal princípio implica em, pelo menos, quatro funções básicas, como mencionado por Alexandre de Moraes: limitação à atividade legislativa, critério condicionador das interpretações das normas vigentes, critério de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos e obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador. 71

Gustavo Badaró afirma que, modernamente, o princípio da presunção de inocência, no âmbito estritamente processual penal, pode ser analisado sob tríplice ótica: (a) é assegurado a todo cidadão prévio estado de inocência, somente afastado com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (b) é regra de julgamento e (c) é regra de tratamento do acusado no processo, impedindo sua equiparação ao culpado. 72

Desta forma, deve-se observar que, no processo penal, fica assegurada de maneira indistinta que o acusado, mais do que tratado como tal, é inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Do ponto de vista prático, tais concepções modernas sobre presunção de inocência foram muito bem resumidas por Alberto Binder que, embora conceitue o princípio de maneira negativa, assim afirma: “...fica mais claro conservar a formulação negativa para compreender seu significado; e o primeiro que esta formulação mostra é que ‘ninguém é culpado se uma sentença não o declara assim’. Isto, de fato, significa que: 1. Que somente a sentença tem essa faculdade; 2. Que no momento da sentença existem somente duas possibilidades: culpado ou inocente. Não existe uma terceira possibilidade; 3. Que a ‘culpabilidade’ deve ser juridicamente provada; 4. Que essa construção implica a aquisição de um grau de certeza; 5. Que o acusado não tem que provar sua inocência; 6. Que o acusado não pode ser tratado como um culpado;

7. Que não podem existir mitos de culpa, isto é, partes da culpa que não necessitam ser provadas”. 73

A presunção de inocência aparece positivada pela primeira vez na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembleia Nacional francesa em 1789, 74 que assim declarava em seu artigo 9: “tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été declaré coupable”.

Esta fórmula francesa fora repetida, então, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, de 1948, que determina em seu art. XI que “todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei”. 75

No Brasil, o princípio da presunção de inocência encontra-se previsto na Constituição Federal, mais especificamente no art. 5.º, LVII, 76 que dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Também encontra amparo no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (Decreto 592/1992) e no Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos, Decreto 678/1992), em que ambos asseguram expressamente a chamada presunção de inocência.

Antes da adoção destes tratados internacionais, discutia-se acerca da eventual similitude entre princípio da presunção de inocência e princípio da não consideração prévia de culpabilidade.

A respeito desta distinção afirma Badaró: “Na doutrina italiana prevaleceu, inicialmente, a posição de que a condição de ‘não culpável’ de quem deve ser julgado não se identifica com a presunção de inocência. Contudo, nunca se conseguiu delimitar em que consistia a distinção, isto é, em que o conteúdo da ‘presunção de não culpabilidade’ seria diferente do da ‘presunção de inocência’. As expressões ‘inocente’ e ‘não culpável’ constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo. Justamente por ser inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias – se é que isto é possível – é que se passou a postular a equivalência de ambas as fórmulas”. 77

Autores há, ainda, que distinguem o princípio da presunção de inocência do princípio do in dubio pro reo. Assim, Alexandre de Moraes afirma que, embora ambos sejam espécie do gênero favor rei, a presunção de inocência possui aplicação processual e extraprocessual (como visto no tópico anterior) e o princípio do in dubio pro reo somente atua como regra de julgamento. 78

Antonio Magalhães Gomes Filho, por sua vez, afirma que, sob o aspecto processual, como regra de julgamento, o princípio do in dúbio pro reo confunde-se com o princípio da presunção de inocência. 79

Ambos os autores, em verdade, possuem posições semelhantes e complementares. Sob o restrito aspecto da regra de julgamento, os princípios se confundem e possuem o mesmo conteúdo.

Contudo, deve-se observar algo que, da terminologia usada, pode conduzir a confusão: o uso do termo presunção não possui o significado técnico normalmente utilizado pela técnica processual. Presunção, em sentido técnico, corresponde à ficção criada pela lei e que se refere, tão somente, à distribuição de ônus no processo.

Assim, em verdade não há presunção alguma. Melhor se mostra falar em status de inocência, ou seja, o acusado mantém o status de inocente durante todo o processo, até que haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Bem por isso, há autores que preferem o uso do termo status de inocência para designar o princípio da presunção de inocência. 80

Uma das mais belas pesquisas feitas sobre presunção de inocência é a desenvolvida por Maurício Zanoide de Moraes. Em sua tese de livre docência ensina o professor Zanoide que a presunção de inocência tem três manifestações: como norma de tratamento, como norma probatória e como norma de juízo.

Trata-se da concepção da presunção de inocência em sentido amplo e aqui as palavras do autor “...a concepção de presunção de inocência, sob a perspectiva constitucional de um âmbito de proteção amplo, compreende um significado de ‘norma de tratamento’, relacionado mais diretamente com a figura do imputado, e outros dois significados (‘norma de juízo’ e ‘norma probatória’) mais ligados à matéria probatória”. 81

11.3.8.Princípio da audiência contraditória

Aqui se tem a ideia de que toda a prova realizada admite a possibilidade de realização de contraprova, não sendo admissível a produção de qualquer prova sem o conhecimento e a atuação da parte contrária.

11.4.Ônus da prova

O ônus da prova é tema que ainda precisa ser melhor (re) pensado por parte da doutrina e da jurisprudência brasileiras que, não raro, aparentam neste ponto manter verdadeiro diálogo de surdos.

A questão do ônus da prova ainda é debatida por força do disposto no art. 156 do CPP: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, (...)”. Neste artigo temos a discussão de dois pontos de suma relevância: o ônus da prova no processo penal e os poderes instrutórios do juiz (destes trataremos no próximo tópico).

Para que se entenda adequadamente porque o legislador de 2008 desperdiçou importante oportunidade de acertar equívoco histórico dos legisladores originários do código sobre o tema, algumas premissas são necessárias.

O conceito técnico de ônus é apresentado por Gustavo Badaró, apoiado em Paola Gelato, como “posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável. Em outros termos: para que o sujeito onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo que a não realização da conduta implica a exclusão de tal benefício, sem, contudo, configurar um ato ilícito”. 82

A maioria da doutrina, baseada no disposto no art. 156 (cuja redação não é alterada substancialmente na nova sistemática), bem como em influências de direito processual civil, afirma que o ônus da prova cabe à acusação quanto à autoria e à materialidade, cabendo ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pela acusação.

Assim, tem-se a seguinte passagem de Guilherme Nucci, representante da maioria da doutrina citada: “Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, embora nunca o faça de maneira absoluta”. 83 Assim, cabe ao réu a prova da ocorrência da causa excludente da ilicitude (legítima defesa) ou da culpabilidade ou, até mesmo, a prova do álibi.

Também comungam deste posicionamento majoritário de Guilherme Nucci 84 , Eugênio Pacelli de Oliveira, 85 Julio Fabbrini Mirabete 86 , Denilson Feitoza 87 , José Frederico Marques, Hélio Tornaghi e Fernando da Costa Tourinho Filho. 88

No entanto, há posição em sentido contrário que, embora minoritária, parece efetivamente mais adequada. Assim é a inovadora posição apresentada por Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró em sua tese de doutorado apresentada perante as arcadas: Ônus da prova no processo penal.

Retoma o autor a divisão do ônus da prova em duas modalidades: objetivo e subjetivo. No primeiro (aspecto objetivo), o ônus da prova é entendido como regra de julgamento. No segundo (aspecto subjetivo), o ônus da prova é entendido como o encargo que recai sobre as partes na busca pelas fontes de prova e sua introdução no processo pelos meios de prova.

Partindo desta divisão, e com fundamento no princípio da presunção de inocência, afirma que não há ônus subjetivo para o acusado na ação penal condenatória: em verdade, se o acusado ficar inerte, mesmo assim poderá obter um pronunciamento favorável (caso o Ministério Público não comprove a autoria e a materialidade).

Afirma, ainda, que na ação penal condenatória, não há que se falar em ônus da prova para o acusado, mas, em verdade, embora “seja admissível que a atividade do acusado seja regida por um ônus probatório, no processo penal em que vigora a presunção de inocência, tal encargo é atribuído, com exclusividade, ao acusador”. 89

O acusado deve apenas atuar no sentido de apresentar dúvida razoável no espírito do julgador e não de prova plena das excludentes acima mencionadas. Concordamos com a posição apresentada por Badaró, 90 embora minoritária.

O acórdão abaixo representa a posição majoritária dos tribunais:

“4. O poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP”. (STJ, 6ª T., AgRg no REsp 1.712.795/AM , rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 12.06.2018)

Da mesma forma, entende a jurisprudência que na receptação dolosa cabe à defesa comprovar a origem lícita do bem ou a conduta culposa do acusado:

“2. A conclusão das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes” (STJ, HC 483023/SC , 5T, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonserca, DJe 15.02.19).

É importante notar, contudo, que o legislador acabou caminhando em parte para esta posição minoritária que acabamos de apresentar. Isto porque o art. 156 do CPP não pode ser lido isoladamente. Deve ser ele compreendido em conjunto com o art. 386, em especial o inciso VI do CPP que dispõe – VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 23, 26 e § 1.º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver dúvida sobre sua existência.

A leitura deste artigo nos permite deduzir que as causas de exclusão da ilicitude devem ser comprovadas pela defesa (conclusão a que se chega pela leitura do art. 156 do CPP), mas se houver dúvida sobre a sua existência deverá o magistrado absolver o acusado (art. 386, VI, segunda parte).

Ora, a dúvida sobre a causa excludente da ilicitude a partir de 2008 deve gerar a absolvição do acusado e precisamos ficar atentos ao texto legal para não cometermos equívocos e aplicar nestes casos a regra geral do art. 156 do CPP.

11.5.Poderes instrutórios do juiz

Na esteira dos comentários acima desenvolvidos, insere-se o tema dos poderes instrutórios do juiz no processo penal. Relembre-se, aqui, o quanto disposto no artigo 156 do CPP:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”

É importante lembrar que há dúvidas sobre a manutenção deste dispositivo por força do artigo 3-A do Pacote Anticrime. Remete-se o leitor para os comentários feitos no Capítulo 3.

Tanto a maioria da jurisprudência como parte da doutrina admitem com naturalidade a constitucionalidade de referido dispositivo. Pode-se verificar com fundamento no apresentado por Guilherme Nucci, que afirma: “A atuação de ofício do juiz, na colheita da prova, é uma decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção de provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso. Não deve ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão somente atingir a verdade. O impulso oficial também é princípio presente no processo, fazendo com que o juiz provoque o andamento do feito, até final decisão, queiram as partes ou não”. 91

Também Julio Fabbrini Mirabete 92 tem o mesmo posicionamento (para quem a atuação do juiz é supletiva da atuação das partes). Eugênio Pacelli interpreta este dispositivo em confronto com o sistema acusatório de maneira relativizada. Afirma que há que se distinguir entre iniciativa probatória do juiz e iniciativa acusatória, somente sendo possível a primeira. São suas palavras: “Pensamos ser perfeitamente possível construir uma linha divisória entre o que seja iniciativa probatória e iniciativa acusatória do juiz penal. A iniciativa acusatória estará sempre presente quando o juiz, qualquer que seja o argumento declinado, empreenda atividade probatória de iniciativa da acusação. E mais: que tal atividade revele-se substitutiva ou mesmo supletiva daquela que a própria lei impõe, como ônus processual, ao Ministério Público (art. 156, CPP)”. 93

Fernando da Costa Tourinho Filho também entende que a atuação do magistrado deve se dar de maneira excepcional, afirmando que, em casos excepcionais, quando a dúvida assaltar o espírito do julgador, poderá este procurar dirimi-la, determinando a realização de diligências com tal objetivo. 94

De nossa parte, cremos que o art. 156 deva ser lido a partir da ideia de sistema acusatório e do in dubio pro reo. A atuação probatória do magistrado deve ser evitada, sob pena de violação de ambos os princípios citados.

Dispõe o art. 156, em seu inciso primeiro, que o magistrado poderá “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”.

O magistrado poderá determinar, mesmo antes do início da ação penal, ou seja, durante o inquérito policial, a produção de provas urgentes e relevantes. A literalidade do inc. I do art. 156 indica que não são quaisquer provas que podem ser produzidas, mas apenas aquelas urgentes e relevantes.

Urgente é a prova que se mostra eivada de cautelaridade, ou seja, aquela que, com o tempo, deixará de existir. Essa cautelaridade é necessária para que se possa determinar a produção destas provas.

Também a prova deve ser relevante. Relevância aqui se relaciona com o objeto da prova: deve o meio de prova requerido relacionar-se especificamente com a infração, não sendo admitida a produção de prova determinada pelo magistrado que não tenha relevância com o delito. Caso o meio de prova se relacione com as circunstâncias do delito e não com o delito, então não há que ser admitido o meio de prova requerido.

Desta forma, o inciso primeiro permite as seguintes conclusões:

a) não pode o magistrado, em regra, determinar a produção de prova de ofício no inquérito policial;

b) poderá, contudo, determinar a produção de prova urgente e relevante.

Estabelece o inc. I do art. 156 os limites probatórios a serem observados para a produção das provas urgentes e relevantes. Diz que o magistrado deverá observar a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida: trata-se, aqui, da admissão legal da regra da proporcionalidade e de todos os seus elementos. 95 Precisamos agora falar sobre proporcionalidade antes de voltar ao tema dos poderes instrutórios do juiz.

11.5.1.Princípio da proporcionalidade

Para que se possa falar sobre proporcionalidade, nos limites deste trabalho, devem-se destacar dois aspectos, ou seja, a caracterização da proporcionalidade como regra dentro da obra de Robert Alexy e os elementos que a compõem.

Ao tratar de distinguir as regras dos princípios, esse autor afirma que enquanto os princípios são mandamentos de otimização (Optimierungsordnung) as regras “expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio de subsunção”. 96 Dentro dessas análises, a proporcionalidade na obra de Alexy se insere como regra e não como princípio.

Robert Alexy e a doutrina brasileira apresentam três elementos da proporcionalidade, que são os mesmos mencionados pela segunda parte do inc. I do art. 156:

a) adequação;

b) necessidade;

c) proporcionalidade em sentido estrito.

A adequação significa que o meio utilizado deve ser capaz de fomentar a obtenção do resultado pretendido. A necessidade, ainda segundo Virgilio Afonso da Silva, significa: “um ato estatal que limita um direito fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor escala, o direito fundamental atingido”. 97 Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito significa o “sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva”. 98

Para que se possa analisar a proporcionalidade em um caso concreto, deve-se fazer o teste da proporcionalidade: primeiro se analisa a adequação, depois da necessidade e por fim da proporcionalidade em sentido estrito.

11.5.1.1.Proporcionalidade, poderes instrutórios do juiz e o STF

Estes elementos da proporcionalidade não se referem ao objeto da prova (o que se quer provar) e também não se referem à análise da urgência e relevância do meio de prova requerido, mas sim ao meio de prova cuja produção é requerida ao magistrado.

Para determinar esta produção probatória, deverá o magistrado verificar se ela é capaz (em tese) de obter o resultado desejado; verificar se há outra medida menos violadora que produz o mesmo resultado; e verificar os valores em conflito envolvidos para a análise do meio de prova requerido.

A jurisprudência tem aceito com naturalidade esta possibilidade de o magistrado produzir prova de ofício durante o inquérito policial, sendo esta a posição majoritária.

No entanto, entendemos que a determinação da produção de prova de ofício pelo magistrado no inquérito policial deve ser entendida, novamente, dentro do quadro do sistema acusatório já apresentado: o magistrado não pode atuar de ofício durante o inquérito policial sob pena de violação do sistema acusatório.

Se o magistrado atuar de ofício no inquérito policial haverá violação do sistema acusatório e, também, haverá a transformação deste magistrado em um verdadeiro inquisidor, de maneira a que se possa questionar sua parcialidade pela via da exceção.

No entanto, o STF não acompanha esta posição. Entende de maneira tranquila a admissibilidade desta atuação do juiz:

“3. Diante do disposto no art. 156 do CPP, não se reveste de ilegalidade a atuação de ofício do Magistrado que, em pesquisa a banco de dados virtuais, verifica a presença de registros criminais em face do paciente” (STF, HC 126501/MT , rel. Min. Marco Aurélio, j. 14.06.2016)

Apesar de sermos contrários a esta posição, entendemos como correta a orientação do STF no sentido de que caso o juiz determine a antecipação da colheita da prova durante o inquérito policial deverá fundamentar esta decisão:

“1. A instância ordinária, à luz das peculiaridades do caso (= estupro de vulnerável cometido contra crianças de 10 e 8 anos de idade), apresentou fundamentação jurídica idônea para justificar a produção antecipada de provas, destacando a urgência, a relevância e a proporcionalidade da medida, nos termos do art. 156, I, do CPP. Não há, portanto, vício de fundamentação.” (STF, RHC 121.494/RS , j. 04.11.2014, …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147610513/11-provas-no-processo-penal-capitulo-11-curso-de-processo-penal-ed-2020