Curso de Processo Penal - Ed. 2020

12. Dos Atores Processuais (os Sujeitos do Processo) - Capítulo 12

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo 12

12.1.Noções gerais

Rápida consulta ao dicionário nos dá o significado de ator. Palavra que se origina do latim (actor, ris) segundo Caldas Aulete 1 , significa aquele que interpreta personagens em peças de teatro, filmes de cinema, novelas de TV. A doutrina em geral prefere o uso do termo “sujeitos do processo”, enquanto o Código de Processo Penal regulamenta este tema nos arts. 251 a 281 e não utiliza nenhum destes nomes.

A opção pelo termo “atores processuais” em vez de “sujeitos do processo” liga-se diretamente ao significado semântico do termo. O uso do termo “ator” traz em si a ideia de papel, de forma a reforçar o próprio sistema acusatório. Isto porque o ator é aquele que desempenha um papel e reconhecer que cada uma das partes desempenha um específico papel dá maior concretude ao sistema acusatório.

Como dito, a doutrina fala em sujeitos processuais em vez de atores processuais e neste ponto José Frederico Marques 2 divide os sujeitos em principais (são os sujeitos sem os quais o processo não se constitui e desenvolve, ou seja, juiz, autor e réu) e sujeitos secundários (aqueles cuja existência não afeta a relação jurídico processual como é o caso do intérprete, do perito etc). 3

Neste capítulo discutiremos os seguintes atores (sujeitos): a) juiz; b) promotor; c) defensor constituído e público; d) ofendido.

12.2.Juiz

O juiz, na visão de José Frederico Marques, é a figura central do procedimento e, citando Manzini, diz que é o sujeito più eminente da relação processual. 4 É verdade que esta visão centrada no juiz vingou na sistemática processual durante muito tempo.

No entanto, quando se muda o foco para o sistema acusatório, percebe-se que não há possibilidade de se aceitar esta ideia. Cada um dos atores do processo exerce um papel, e os papéis do juiz não o tornam a figura mais importante da relação, mas, em verdade, apenas um ator distinto dos demais.

Embora falaremos mais adiante sobre os papéis desenvolvidos pelo juiz no processo penal, é possível definir o juiz como sendo a figura equidistante das partes responsável pela condução do processo segundo o devido processo legal devendo, ao final, proferir o julgamento sobre a causa que lhe é apresentada.

É comum que se fale em capacidade do juiz. José Frederico Marques 5 apresenta três tipos de capacidade do juiz 6 :

a) capacidade funcional – é a capacidade para provimento do cargo, ou seja, a capacidade que a pessoa tem para ser juiz;

b) capacidade objetiva – é a competência (tema que foi tratado no capítulo próprio da competência para cuja leitura se remete o autor);

c) capacidade subjetiva – trata-se da ausência de incompatibilidades subjetivas para o julgamento da causa, ou seja, ausência de causas de impedimento e de suspeição.

A capacidade funcional será analisada no próximo item. A capacidade objetiva é estudada no capítulo referente à competência e a capacidade subjetiva é estudada quando falarmos sobre suspeição e impedimentos.

O art. 95 da Constituição Federal assegura três garantias para a magistratura:

a) vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII, da CF/1988;

c) irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º,150, II,153, III, e 153, § 2º, I da CF/1988.

Em primeiro lugar é preciso que se entenda qual o sentido destas garantias. Embora comumente apresentadas como garantias da magistratura (ou até mesmo privilégios), estas garantias possuem, contudo, sentido histórico distinto. Visam, na verdade, assegurar que o magistrado profira seu julgamento sem que haja o risco de interferência externa no seu julgamento.

A vitaliciedade significa que o magistrado somente pode perder seu cargo por força de sentença judicial transitada em julgado. Esta garantia foi, sem dúvida, uma das maiores garantias de independência ao longo da história.

Com ela a população tem a segurança de que o magistrado terá independência para julgar seu caso, sejam quais forem as partes envolvidas. Com isso assegura-se que o menos poderoso tenha sua causa apreciada sem que sua posição seja levada em conta, mas apenas o direito.

É claro que esta garantia acaba por gerar situações injustas em alguns casos. Um magistrado corrupto, administrativamente, somente poderá sofrer no máximo a pena de aposentadoria compulsória. Não significa que ele não poderá perder o cargo, mas para isso caberá ao Ministério Público a propositura de ação civil ou penal para que haja a perda do cargo.

Esta injustiça, contudo, deve ser pensada de outra forma: embora o mau juiz acabe sendo por ela beneficiado em parte, esta garantia na verdade destina-se ao bom juiz. Destina-se ao juiz imparcial e correto e, desta forma, permite assegurar à população a garantia de julgamento imparcial.

E foi justamente isto que optou a Constituição Federal por privilegiar: ainda que momentaneamente se beneficie o mau juiz, visa ela garantir o trabalho do bom juiz e, bem por isso, garantir à população um julgamento justo.

A inamovibilidade significa que o magistrado não poderá ser removido de seu local de trabalho salvo se fundado em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada a ampla defesa. Tem a população a garantia de que o magistrado tem independência para julgar e que não será retirado de seu local de trabalho por causa do conteúdo da decisão que tenha proferido.

Junto a estas duas garantias, a irredutibilidade de subsídios forma o tripé pelo qual se busca garantir que o magistrado seja o mais independente possível em seu julgamento de forma a cumprir para a população a promessa constitucional da tutela jurisdicional.

12.2.1.Forma de seleção de magistrados

A seleção de magistrados pode se dar de três formas, por concurso público (que é a forma com que a maioria absoluta dos juízes do Brasil é recrutada). Para o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça o processo de seleção se dá de maneira mista, com a escolha pelo Presidente da República e sabatina no Congresso Nacional.

Nos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais o recrutamento pode se dar de duas formas. A maioria dos desembargadores é formada por membros de carreira, ou seja, por juízes que ascenderam por concurso interno ao cargo de desembargador.

Porém, 1/5 das vagas é reservada para os membros da advocacia e do Ministério Público. Este último caso refere-se aos chamados membros do “quinto constitucional”. Conforme dispõe o art. 94 da Constituição Federal: “Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.”

Há quem critique esta forma de provimento de cargos sustentando que somente deveria haver o provimento por aqueles que prestaram concurso. Discordo, contudo, desta avaliação. Advogados e promotores que fazem parte do quinto constitucional representam a necessária oxigenação para o Poder Judiciário. É preciso, contudo, que sejam aprimorados os mecanismos de escolha de promotores e advogados para que realmente os mais vocacionados sejam os escolhidos como membros do quinto constitucional.

A maioria dos juízes do país tem acesso ao cargo (capacidade funcional) por meio de concurso público. Este concurso público tem sua regulação geral no art. 93, I, da CF – “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I – ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação”.

O concurso público é regulamentado pela Resolução 75 do CNJ, de 12.05.09. Segundo esta resolução o concurso possui cinco etapas (vulgarmente conhecidas como fases):

a) primeira etapa – uma prova objetiva seletiva, de caráter eliminatório e classificatório;

b) segunda etapa – duas provas escritas, de caráter eliminatório e classificatório;

c) terceira etapa – de caráter eliminatório, com as seguintes fases:

c1) sindicância da vida pregressa e investigação social;

c2) exame de sanidade física e mental;

c3) exame psicotécnico;

d) quarta etapa – uma prova oral, de caráter eliminatório e classificatório;

e) quinta etapa – avaliação de títulos, de caráter classificatório.

Aquele que deseja postular o cargo de juiz por meio de concurso deve possuir três anos de atividade jurídica. Estes três anos devem existir até a data da inscrição definitiva que ocorre na terceira etapa.

O modelo de recrutamento de juízes, promotores, delegados e defensores não é o mais adequado na forma como feito, especialmente por força do conteúdo cobrado na primeira etapa. Aqui invariavelmente são cobrados conteúdos que não exigem raciocínio, mas apenas a mera memorização. Não raros é cobrado que o candidato saiba prazos decorados ou simplesmente copia-se a letra da lei e modifica-se apenas um trecho para tornar a assertiva de certa em errada.

Entendo que precisamos repensar o modelo de seleção de juízes e demais funcionários públicos. As provas devem cobrar outro tipo de conhecimento que não apenas este conhecimento meramente decorado.

As provas de primeira fase na forma como são feitas são em parte resposta a condutas inadequadas por parte de diversos atores. É comum que se busque anular provas no âmbito do CNJ e por isso os tribunais usam este recurso de perguntar simplesmente a letra da lei porque evita questionamentos. Da mesma forma, é mais fácil a elaboração de provas neste modelo por parte do examinador, do que provas mais elaboradas.

É preciso que se profissionalize no âmbito dos tribunais a elaboração das provas de concursos públicos. Bem por isso um dos momentos determinantes do concurso público é a escolha da banca que deve ser feita com extrema cautela e cuidado.

12.2.2.Funções desenvolvidas pelo juiz no Direito Processual Penal

O juiz no âmbito do processo penal possui funções jurisdicionais e funções administrativas. No âmbito do Direito Processual Penal o art. 251 estabelece quais são as funções do magistrado:

a) funções administrativas – manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para esta finalidade, requisitar a força pública.

b) funções processuais – prover à regularidade do processo. Estas funções processuais são mais bem explicitadas no capítulo referente à jurisdição. 7

Vale ainda destacar alguns aspectos das funções administrativas. Os juízes criminais ainda exercem a função de corregedores da polícia. Esta função de corregedoria da polícia é essencialmente administrativa e não significa ascendência funcional do magistrado sobre o delegado.

Apenas significa que cabe ao magistrado verificar o cumprimento por parte da polícia da proteção aos direitos fundamentais bem como se não há qualquer violação pela polícia de seus deveres administrativos. Caso seja constatada esta violação o magistrado não irá punir a autoridade policial, mas irá encaminhar suas conclusões para a própria Corregedoria da Polícia ou até mesmo para o Ministério Público. Nas comarcas em que há mais de um juiz criminal esta função de Corregedor da Polícia é exercida por um único magistrado conforme as atribuições distribuídas previamente pelo Tribunal de Justiça quando da instalação das respectivas varas criminais.

12.2.3.O Código de Ética da Magistratura

O Conselho Nacional de Justiça aprovou em 06.08.2008 na 68ª Sessão Ordinária do Conselho Nacional de Justiça o Código de Ética da Magistratura Nacional. Em seus “considerandos” este código de Ética estabelece, entre outros argumentos que justificam sua adoção: a) que é fundamental para a magistratura brasileira cultivar princípios éticos, pois lhe cabe também função educativa e exemplar de cidadania em face dos demais grupos sociais; b) que a Lei veda ao magistrado “procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções” e comete-lhe o dever de “manter conduta irrepreensível na vida pública e particular” (LC n. 35/79, arts. 35, inciso VIII, e 56, inciso II); e c) que é necessário minudenciar os princípios erigidos nas aludidas normas jurídicas.

Há já nestes considerandos parte da crise porque passa a magistratura nacional. Há sentimento ambivalente sobre qual a magistratura se deseja. Se de um lado espera-se que o juiz seja uma pessoa normal e comum, de outro espera-se que ele tenha conduta irrepreensível até mesmo na vida particular.

O que se entende por “irrepreensível”? Em que medida a conduta de um magistrado em sua vida particular pode afetar a sua atuação como magistrado? Não bastasse este problema, o uso de termos vagos como os constantes do art. 16 se mostra problemático: O magistrado deve comportar-se na vida privada de modo a dignificar a função, cônscio de que o exercício da atividade jurisdicional impõe restrições e exigências pessoais distintas das acometidas aos cidadãos em geral.

Que restrições e exigências são essas mencionadas no art. 16? Nos arts. 17 a 19 há recomendações que soam óbvias para qualquer um que as lê:

a) Art. 17. É dever do magistrado recusar benefícios ou vantagens de ente público, de empresa privada ou de pessoa física que possam comprometer sua independência funcional.

b) Art. 18. Ao magistrado é vedado usar para fins privados, sem autorização, os bens públicos ou os meios disponibilizados para o exercício de suas funções.

c) Art. 19. Cumpre ao magistrado adotar as medidas necessárias para evitar que possa surgir qualquer dúvida razoável sobre a legitimidade de suas receitas e de sua situação econômico-patrimonial.

As restrições mencionadas no art. 16 não se exaurem nas restrições mencionadas nos arts. 17 a 19 e aí está todo o problema. Permite-se, com o uso deste termo vago controle ideológico do magistrado, de forma que o magistrado que não agrade a determinado setor da cúpula pode ser punido por força de não manter conduta “irrepreensível” segundo a visão daqueles que discordam do magistrado.

No mesmo sentido é a previsão do art. 37 do Código de Ética:

Art. 37. Ao magistrado é vedado procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções.

Novamente vale a crítica: qual magistrado pratica procedimento incompatível com a dignidade, honra e decoro das funções? O uso de termos vagos pode ser usado como subterfúgio para o controle ideológico do magistrado. O magistrado que não atua conforme o entendimento de determinado grupo pode acabar sendo punido porque teve comportamento “incompatível com a dignidade”.

A leitura rasa desta crítica poderia fazer o mais desavisado pensar que a crítica é dirigida ao CNJ ou às Corregedorias de cada um dos Tribunais. No entanto não é disso que trato com minha crítica. Parte dos problemas surge quando tomamos a crítica feita ao modelo como se fosse crítica feita às pessoas.

As instituições devem ser aperfeiçoadas justamente para que não se precise jamais depender da boa vontade dos seus componentes. Controle ideológico do magistrado por meio de risco de punição com tipos abertos pode se dar para que o magistrado atue segundo os interesses do capital, do poder político dominante à época ou qualquer outro objetivo inadequado.

12.2.4.Suspeição, Impedimento e incompatibilidades dos juízes

O Código de Processo Penal prevê três modalidades de incapacidade subjetiva do magistrado, qual seja impedimento (art. 252 do CPP), suspeição (art. 254 do CPP) e incompatibilidades (art. 253 do CPP).

As hipóteses de impedimento são previstas no art. 252 do CPP e referem-se a vínculos objetivos havidos entre as partes e o magistrado. Assim, estabelece o art. 252 que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

a) tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

b) ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

c) tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

d) ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

A leitura deste artigo permite concluir que as causas de impedimento estão ligadas a hipóteses objetivas, facilmente verificáveis. As causas de impedimento não são objeto de preclusão, de forma que ainda que não alegadas na primeira oportunidade, haverá a possibilidade de arguição até mesmo em sede de revisão criminal por parte da defesa. 8

A jurisprudência, no entanto, tem entendido que se não for alegada na primeira oportunidade de se falar nos autos, haverá preclusão:

“Suspeição e impedimento – articulação – fator temporal. Sob pena de preclusão, há de ser arguida a impossibilidade de participação do magistrado na primeira oportunidade que a parte tiver para falar no processo”. (STF, HC 126.104/RS , rel. Min. Marco Aurélio, DJe 14.09.2016)

Discordamos deste entendimento da jurisprudência. O impedimento diferencia-se da suspeição, entre outros motivos, pela possibilidade de preclusão ou não. Aplicar, portanto o mesmo regime a ambos implica em aproximar aquilo que o legislador não pretendeu aproximar, tanto que apresentados os institutos em diferentes artigos.

É claro, que o locus ocupado pelo impedimento e pela suspeição não pode ser a causa única de diferenciação dessas figuras. O fato é que as causas de impedimento e de suspeição estão em si aglutinadas e representam maior ou menor vulneração à causa da justiça.

Vale dizer, as causas que geram o impedimento são de natureza objetiva e as que geram a suspeição de natureza subjetiva. Estando agrupadas as objetivas em um mesmo artigo e as subjetivas em outro artigo natural que o desejo do legislador fosse trata-las de forma diferente.

É muito importante que se entenda que a parte não pode dar causa voluntariamente ao impedimento como forma de manipular a composição da turma julgadora ou mesmo do julgador singular e afastá-lo do processo. 9 Não pode ser facultado às partes manipular o julgador de forma a forçar seu afastamento nos termos do art. 144, § 1º do CPC:

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147610516/12-dos-atores-processuais-os-sujeitos-do-processo-capitulo-12-curso-de-processo-penal-ed-2020