Curso de Processo Penal - Ed. 2020

13. Medidas Cautelares Pessoais - Capítulo 13

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Capítulo 13

13.1.Teoria geral das medidas cautelares pessoais

13.1.1.Considerações gerais e espécies

O tema das medidas cautelares é revelador de uma das grandes tensões existentes no processo penal: de um lado tem-se a necessidade de respeito ao acusado, notadamente no que tange ao princípio da presunção de inocência; de outro há situações fáticas em que a liberdade do acusado deve ser restringida para que outros bens jurídicos também sejam assegurados.

O equilíbrio neste tema não é fácil, especialmente porque se está a tratar de restrição da liberdade antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória e, não raras vezes, o sistema precisa restringir a liberdade daquele que, por exemplo, coloca em risco a vida dos demais membros da sociedade.

Bem por isso, extremos devem ser evitados. Ao longo desta obra temos tentado buscar aquilo que entendemos que deva ser o norte do processo penal: o máximo de eficiência com o máximo de garantismo. 1

Em sede de considerações gerais, devemos lembrar que no processo penal há basicamente três modalidades de medidas cautelares:

a) reais – que são as medidas assecuratórias, como o sequestro, o arresto e a hipoteca legal;

b) probatórias – que são as medidas que se ligam à produção probatória, como é o caso da vistoria ad perpetuam rei memoriam;

c) pessoais – que recaem sobre a liberdade do indivíduo, de cujos exemplos são as prisões, as medidas alternativas à prisão e as medidas substitutivas da prisão. Ainda em sede de considerações gerais é importante que se entenda que não existe verdadeiro processo cautelar no âmbito do processo penal brasileiro, diversamente do que ocorre no processo civil.

No processo civil a tutela cautelar pode ser veiculada por meio de processo autônomo distinto do processo de conhecimento. Já no processo penal não há esta previsão. As medidas cautelares são veiculadas nos próprios autos do inquérito policial ou do processo e não dão origem a nova relação jurídica processual. Assim, no processo penal tem-se a veiculação de medidas cautelares, mas não a existência de verdadeiro processo cautelar (neste sentido é a posição também de Gustavo Badaró 2 e Tucci 3 ).

José Frederico Marques 4 aponta que é possível pensar-se em uma hipótese em que haja o processo penal cautelar que é a hipótese de Habeas Corpus. Gustavo Badaró 5 discorda desta posição. Entendemos que o Habeas Corpus não é processo cautelar, mas sim processo de conhecimento com possibilidade de pedido de tutela de urgência.

No entanto, entendemos que há ao menos um processo cautelar em nosso sistema: trata-se do pedido de explicações como medida preparatória da ação penal privada em crime contra a honra. Para maiores detalhes sobre este procedimento remetemos o leitor para o tópico referente ao procedimento dos crimes contra a honra no capítulo do procedimento.

Outro tema sensível diz respeito aos fundamentos gerais das medidas cautelares pessoais. No âmbito do processo civil é comum falar-se em fumus boni iuris e periculum in mora. No entanto estas categorias são de difícil transferência para o processo penal pois não refletem o sentido preciso das medidas cautelares no âmbito de nossa matéria.

Em processo penal falaremos de fumus comissi delicti e de periculum libertatis em substituição aos termos utilizados no processo civil. Fumus comissi delicti significa a existência de probabilidade de ocorrência do crime (abrangendo aqui tanto os indícios de autoria quanto a materialidade). Diferencia-se assim do fumus boni iuris pois este se refere à plausibilidade do direito alegado, não estando necessariamente ligado à matéria de fato.

Já periculum libertatis significa o risco que a liberdade do acusado (ou indiciado) representa para o processo. Quanto maior o risco que esta liberdade represente, mais intensa poderá ser a medida cautelar a ser aplicada (a seguir será mais bem explicado quando falamos de urgência).

Também há outro aspecto que divorcia o processo penal e o processo civil, trata-se do chamado poder geral de cautela. No âmbito do direito processual civil existe poder geral de cautela cujo fundamento encontra-se na própria lei (art. 297 do novo CPC).

Já no âmbito do processo penal inexiste artigo legal que dê ao juiz criminal o mesmo poder que o Código de Processo Civil confere ao juiz civil. Porém, não há artigo algum que esclareça de maneira impositiva que o juiz não dispõe de poder geral de cautela.

Diante deste quadro, o que deve prevalecer? A ausência de vedação que leva à existência de um poder geral de cautela ou a ausência de previsão que leva à inexistência de um poder geral de cautela?

A apresentação do tema na forma como posto acima já mostra o equívoco de interpretação e de visão do processo penal. É preciso que se repita e se entenda, cada vez com maior amplitude, que não podem ser desprezados os tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Assim, a Convenção Americana de Direitos Humanos estabelece em seu art. 7.2 – “Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas”.

Ora, deste artigo decorre o princípio da legalidade ou taxatividade das medidas cautelares pessoais. Assim, somente serão medidas cautelares pessoais aquelas expressamente previstas em lei, não podendo o juiz criar medidas cautelares pessoais inexistentes no sistema (atípicas, portanto).

Neste sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos já decidiu que:

“57. La reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física. De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido una la ley nacional que no sea cumplido al privar una persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana. (Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, Sentencia de 21 de noviembre de 2007)”.

Para autores como Aury Lopes Jr., 6 não se pode admitir a existência de poder geral de cautela no âmbito do processo penal. A ideia é de que a ausência de previsão deste poder conduz à proibição de criar medidas cautelares não previstas em lei, ou seja, somente existem as medidas cautelares que expressamente estejam previstas em lei.

Cremos que a razão está com Aury Lopes Jr., embora não acompanhemos os argumentos por ele apresentados. Lopes Jr. repete incansavelmente em sua obra que no processo penal “forma é garantia”. Pensamos que a frase seria melhor colocada se assim redigida “forma, em regra, é garantia, mas não necessariamente”.

Como já sustentamos na pesquisa de doutorado (A flexibilização do Processo Penal), a observância cega da forma pode ser compreendida como resquício do sistema inquisitivo. Este sistema sim pregava a forma e identificava nela o senso de justiça.

Mas o fato é que forma não necessariamente conduz a justiça. O que é garantia de justiça é a forma justa, mas não qualquer forma. O que é garantia de justiça é o meio pelo qual a forma é aplicada.

Entendemos que não é possível falar-se em poder geral de cautela para a criação de medidas cautelares atípicas. No âmbito do processo penal somente há espaço para as medidas cautelares pessoais típicas porque em se tratando de liberdade do indivíduo a restrição à liberdade somente poderá vir da lei.

Trata-se aqui dos direitos de primeira dimensão, cuja fórmula geral alemã “kein Eingriff in Eigentum und Freiheit ohne Gesetz” (não haverá intervenção na vontade ou na liberdade sem que haja previsão legal). Assim, entendemos que o princípio da taxatividade decorre da própria natureza jurídica do direito, por se tratar de direito de resistência, ou seja, direito à liberdade, há necessidade de previsão em lei.

No entanto uma observação se faz necessária: se é verdade que o juiz não pode criar medidas cautelares atípicas, ou seja, não previstas em lei, também é verdade que o juiz não está limitado na execução das medidas típicas existentes no sistema.

Explico melhor esta ideia: a execução das medidas cautelares típicas pode ser objeto de fixação pelo juiz segundo o que as circunstâncias do caso recomendem e segundo o critério geral do art. 282 do CPP.

Assim, por exemplo, a medida prevista no art. 319, I, do CPP: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades.

A lei não prevê a possibilidade de o magistrado determinar o comparecimento do acusado a outro lugar que não ao juízo. No entanto, entendemos que na sua execução, quando vinculada ao crime, poderia ser determinada tal providência.

Assim, por exemplo, o acusado de crimes envolvendo brigas de torcedores de futebol. Sabe-se que em circunstâncias normais esta pessoa é pacata e não envolvida com crimes. O diferencial negativo de sua vida é o envolvimento com brigas em jogos de futebol.

Por que não permitir ao magistrado que para a execução da medida de comparecimento, em vez de ser perante o juízo, seja perante a delegacia de polícia nas horas que antecedem o jogo de seu time e nas horas que o sucedem?

Em suma, entendemos que não há medidas cautelares pessoais atípicas no processo penal, o que não significa que não possa o juiz utilizar-se, na execução destas medidas, da necessária flexibilização para dar concretude à eficiência e ao garantismo no processo penal.

No entanto, o magistrado deve ter cautela para que esta flexibilização na execução da medida não seja de tal modo que mude a natureza da medida de forma a desconfigurá-la e transformá-la em verdadeira medida atípica.

Embora entendamos junto com a doutrina e com a Corte Interamericana de Direitos Humanos pela inexistência do poder geral de cautela, a jurisprudência nacional admite-o sem maiores questionamentos ante a aplicação do art. do CPP. Nesse sentido o STJ:

“1. Desde antes da publicação da Lei nº 12.403/2011, já era reconhecida a possibilidade de retenção de passaportes, com amparo no poder geral de cautela previsto no art. do Código de Processo Penal, combinado com o art. 798 do antigo Código de Processo Civil” (STJ, HC 477489/DF , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14.02.19).

Tema também controverso é a questão da antecipação de tutela no âmbito do processo penal. A antecipação de tutela está prevista no art. 300 do Código de Processo Civil.

No âmbito do processo civil, doutrinariamente falando, após a fase inicial em que se buscavam os contornos de cada um dos institutos, houve modificação e a doutrina procurou traçar mais as semelhanças entre as diversas tutelas de urgência do que as distinções. Esta forma de ver o processo culminou até mesmo com reforma legislativa que reconheceu a fungibilidade entre as medidas de tutela de urgência antecipada e de tutela de urgência cautelar (art. 305, parágrafo único, do CPC). No âmbito do processo penal, parcela expressiva da doutrina sustenta a impossibilidade de antecipação de tutela. Assim é que Gustavo Badaró 7 sustenta a incompatibilidade entre a antecipação de tutela e o princípio da presunção de inocência.

Concordamos com Gustavo Badaró. Vemos que neste ponto o Direito Processual Penal e o Direito Processual Civil não podem caminhar de maneira conjunta. Isto porque a presunção de inocência não poderia mesmo conviver com a tutela antecipada. Afinal de contas, o provimento final somente pode ser aplicado após sentença penal condenatória transitada em julgado.

No entanto, um esclarecimento se faz necessário. Se é verdade que concordamos acerca da impossibilidade de antecipação de tutela, também é verdade que esta impossibilidade somente poderá ser aplicada na ação penal de natureza condenatória.

Assim é que há duas ações em que entendemos ser possível a tutela antecipada: trata-se do Habeas Corpus e da Revisão Criminal. Pode o leitor objetar ao argumento de que o Habeas Corpus já possui liminar prevista, ao que respondemos que uma leitura mais refletida se faz necessária.

Em primeiro lugar, não há previsão legal para a liminar em Habeas Corpus. Trata-se de construção da jurisprudência que transpôs para o Habeas Corpus a liminar em mandado de segurança.

Em segundo lugar, essa liminar não tem natureza verdadeiramente cautelar, mas sim natureza de antecipação dos efeitos da tutela pretendida. Afinal de contas, quando se pugna pela liberdade em sede de liminar em Habeas Corpus o que se pretende, na verdade, é a antecipação dos efeitos da tutela que se obterá ao final caso o julgamento seja de procedência do pedido.

Por fim, deve-se observar que no âmbito do processo penal temos três modalidades de medidas cautelares pessoais:

a) prisões processuais;

b) medidas cautelares diversas da prisão (medidas alternativas à prisão);

c) medida substitutiva da prisão preventiva.

Estas medidas serão estudadas nos tópicos abaixo.

13.1.2.Características das medidas cautelares

A doutrina aponta uma série de características das medidas cautelares. Reunimos abaixo as principais características para a adequada compreensão do tema.

Urgência – a urgência é característica básica e fundamental de qualquer medida cautelar, notadamente as medidas cautelares pessoais. Ora apontada como característica das medidas cautelares (Paolo Tonini 8 ), ora apontada como pressuposto (Vittorio Grevi) 9 , o fato é que não é possível falar-se em medida cautelar sem que haja urgência representada no processo penal pelo brocardo periculum libertatis.

Não é fácil de se conceituar o que vem a ser esta urgência. Não há definição legal de seu conteúdo, diferentemente do que ocorre com o Código italiano, por exemplo. Na Itália, o artigo 274 estabelece quais são as exigências cautelares 10 :

“1. As medidas cautelares estão dispostas:

a) quando houver exigências específicas e obrigatórias relativas às investigações relativas aos fatos pelos quais se procede, em relação a situações de perigo concreto e real para a aquisição ou a genuinidade das provas, com base em circunstâncias factuais expressamente indicadas na disposição pena de nulidade também verificável de ofício. Situações de perigo concreto e atual não podem ser identificadas na recusa da pessoa sob investigação ou do acusado de fazer declarações ou na não admissão das imputações;

b) quando o acusado tiver escapado ou houver um perigo concreto (e atual) de que ele possa fugir, desde que o juiz considere que uma sentença de mais de dois anos de prisão pode ser imposta (situações de perigo concreto e atual não podem ser deduzidas exclusivamente da gravidade do título de crime pelo qual se procede);

c) quando, para procedimentos e circunstâncias específicos do fato e para a personalidade da pessoa investigada ou do acusado, inferidos de comportamentos ou atos concretos ou de seu registro criminal, houver um perigo concreto (e atual) ele comete crimes graves com o uso de armas ou outros meios de violência pessoal ou dirigidos contra a ordem constitucional ou crimes do crime organizado ou do mesmo tipo daqueles pelos quais ele é cidadão. Se o perigo se referir à prática de crimes do mesmo tipo daquele pelo qual se pratica, as medidas de custódia preventiva são dispostas somente se os crimes para os quais uma pena de prisão não inferior ao máximo de quatro anos for fornecida ou, em caso de prisão preventiva, crimes em que se preveja pena de prisão não inferior a cinco anos.”

Não há, no Brasil, artigo similar a este 274 do CPP italiano. No entanto, a jurisprudência brasileira acaba identificando situações similares de urgência, ainda que não previstas em lei. Assim, identifica a jurisprudência como situações de urgência o risco de fuga, o risco de destruição da prova e o risco de que o acusado venha a cometer novas infrações.

O ideal seria que o legislador apresentasse situações concretas de risco tal como feito no artigo 274 do CPP italiano. Enquanto esta medida não vem, há que se ter cautela na análise, porém a jurisprudência tem apresentado até o momento razoáveis parâmetros do que seja urgência.

Instrumentalidade hipotética – As medidas cautelares são um instrumento do processo. Daí porque se fala em instrumentalidade hipotética, ou instrumentalidade de segundo grau. Elas destinam-se precipuamente a preservar bens do processo.

Há parcela da doutrina que identifica na instrumentalidade o sentido de que ela seja instrumento para que se assegure o resultado de eventual condenação. 11 Na doutrina internacional também são apresentados requisitos de outra natureza além da proteção do próprio processo. Assim Teresa Armenta Deu 12 ensina que “No processo penal, a título de exemplo, se reconhece, que junto ao riso de fuga, as medidas cautelares pessoais também podem servir – sobretudo nos casos de medidas restritivas da liberdade – a outros fins, como assegurar a presença do acusado para fins e prova e evitar a suspensão do processo, ou prevenir o cometimento de outros delitos...”.

Entendemos que a instrumentalidade das medidas cautelares liga-se, precipuamente, ao processo. No entanto, esta não é sua única finalidade. Também poderá ter a tutela do direito material, como se depreende do art. 282, I, parte final (“e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais”) e também do art. 312, quando admite a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal.

Paolo Tonini ensina que as finalidades das medidas cautelares são a) permitir a descoberta do crime; b) assegurar a execução da sentença definitiva; e c) evitar o agravamento das consequências do crime 13 .

No entanto, deve-se tomar especial cuidado com a relação subsidiária das medidas cautelares pessoais como forma de proteção também do direito penal (seja para evitar a prática de novos crimes, seja para garantir a execução da futura pena), isto porque interpretação mais elástica dos institutos acabará por ferir de morte a presunção da inocência.

Não se pode perder jamais de vista: a presunção de inocência é regra de tratamento do acusado, que deve ser tratado como inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Embora haja regras gerais do tratamento do tema, é na prática cotidiana que tais tensões se revelam.

Bem por isso cabe aos operadores do direito, notadamente aos juízes que possuem legitimidade para a imposição das medidas cautelares pessoais, o necessário equilíbrio para a proteção de todos os valores constitucionais garantidos.

Afinal, como argumenta Armenta Deu 14 , a medida cautelar não pode ser encarada como um fim em si mesmo, mas sim como instrumento para tornar efetivo o processo e a execução de eventual sentença penal condenatória.

Acessoriedade – Uma vez que a medida cautelar é um instrumento, a conclusão evidente é a de que ela não é um fim em sim mesmo. Disto decorre que a medida cautelar é um acessório do processo principal e a ele se liga diretamente.

Por ser acessória, a sorte da medida cautelar está diretamente ligada à sorte do processo principal. Daí porque absolvido o acusado, ainda que por sentença recorrível, não é admissível a manutenção de qualquer cautelar em face dele.

Cognição sumária – A análise para a imposição de medidas cautelares pessoais baseia-se em dois elementos centrais: fumus comissi delicti e periculum libertatis. Não se trata aqui de juízo de certeza, pois esta somente consegue ser atingida, em parte, com a sentença transitada em julgado.

A cognição sumária significa que a análise do juiz é limitada em sua profundidade. Opõe-se à cognição plena ou exauriente, ocorrida quando do julgamento da causa, na sentença, após a análise de todas as provas e argumentos das partes.

Contudo, um alerta se faz necessário: a sumariedade da cognição não significa complacência para com as medidas cautelares, notadamente as medidas diversas da prisão. Esta observação se faz necessária pois as medidas cautelares diversas da prisão são equivocadamente vistas como benesse ao acusado.

É preciso que se evite este pensamento. Não raras vezes pensamentos tais como “podia ser pior para ele, ele poderia estar preso” permeiam a prática judiciária cotidiana.

As medidas cautelares pessoais restringem direitos fundamentais, notadamente a liberdade do imputado, daí porque não são um favor a ele. Repita-se, à exaustão: medidas cautelares pessoais são restrição da liberdade, não são favor para o acusado. Embora não se exija juízo de certeza em sua análise, também não se pode ser leniente na análise do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.

Imediata executoriedade – tendo em vista que as medidas cautelares pessoais voltam-se a evitar o periculum libertatis, devem ser elas imediatamente executadas, ainda que contra a vontade da pessoa sobre a qual recaem.

Provisoriedade – As medidas cautelares pessoais nascem e se desenvolvem sob o signo da provisoriedade. Nada mais natural pois, as decisões sobre as medidas cautelares pessoais são tomadas em juízo de cognição sumária.

A provisoriedade significa que conforme houver alteração na situação fática é possível e até mesmo provável que haja modificação na situação jurídica do acusado. Pode haver assim, a depender da modificação da situação fática, revogação, imposição, ampliação ou redução de medidas cautelares ao imputado.

A provisoriedade vem positivada expressamente no art. 282, § 5o que estabelece que o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Autores há, como Aury Lopes Jr. 15 , que identificam a provisoriedade (chamada por ele de provisionalidade) 16 também no § 4º do CPP. Entendemos que o art. 282, § 4º não traz o sentido de provisoriedade, mas sim de sanção. Cuida este parágrafo de sancionar a conduta do indiciado ou acusado que descumpre medida cautelar diversa da prisão.

Referibilidade – Por referibilidade entende-se que a medida cautelar deve estar ligada concretamente a uma situação de direito material. A referibilidade é uma específica faceta da instrumentalidade: a medida cautelar é medida de proteção de específico e concreto direito material.

O brilhantismo da análise aqui fica a cargo de Gustavo Badaró, 17 que em sua consagrada obra de processo penal exemplifica magistralmente a questão: se alguém responde a dois processos (A e B) e no primeiro processo ameaça testemunha, somente nele é que poderá ser decretada a prisão preventiva, pois a referibilidade somente existe em relação ao primeiro processo e não ao em relação ao segundo.

Homogeneidade – a homogeneidade se traduz na ideia de que as medidas cautelares pessoais não podem ser mais graves do que a sanção final que virá a receber o acusado.

Neste sentido, manifestou-se inicialmente o STJ:

“De acordo com o princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, mostra-se ilegítima a prisão provisória quando a medida for mais gravosa que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação, pois não se mostraria razoável manter-se alguém preso cautelarmente em ‘regime’ muito mais rigoroso do que aquele que ao final eventualmente será imposto” (STJ, RHC 113352/MG , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01.07.19).

No entanto, o próprio STJ tem entendido pela aplicação mais restrita deste princípio, afirmando não ser possível o uso do Habeas Corpus para esse tipo de análise e também que somente com o término da instrução é que seria viável tal análise:

“5. Não há falar em desproporcionalidade entre o decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em recurso ordinário em habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado” (STJ, RHC 113573/MG , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 05.08.19).

Entendemos de maneira contrária a esta posição restritiva. A via do Habeas Corpus é a única via capaz de efetivamente, dada sua velocidade, ser útil para a verificação deste tipo de questão.

Não sendo possível analisar pela via do Habeas Corpus a situação, então ela jamais será revista a tempo pelos tribunais superiores pois a demora no julgamento de recursos especiais tornará a questão superada quando do momento de análise.

Proporcionalidade – A proporcionalidade não se encontra prevista expressamente no Código de Processo Penal, mas sua incidência é intuitiva e decorrência lógica do sistema. Não é possível falar em restrição a direitos fundamentais sem que se fale de proporcionalidade.

Quando se fala de medidas cautelares pessoais está a se falar em restrição a direitos fundamentais, notadamente o direito de liberdade. Desta forma, a ideia da proporcionalidade conduz ao reconhecimento de que o instrumento, a medida cautelar, não pode ser mais grave que o provimento final de mérito (a sanção imposta na sentença).

Ademais, a medida deve estar diretamente ligada ao crime imputado, no sentido de que há um rol de medidas cautelares previstas nos artigos 319 e 320 do CPP e essas medidas devem ter estrita conexão com o crime não sendo mais graves do que a sanção final a ser aplicada.

É controverso se esta característica comportará atenuação. Isso será discutido quando falarmos da prisão preventiva nas hipóteses de crimes envolvendo pena máxima menor do que 4 anos caso seja descumprida alguma medida cautelar diversa da prisão.

A jurisprudência tem utilizado este critério como definidor das medidas cautelares pessoais:

“2. O art. 319 do Código de Processo Penal traz um rol de medidas cautelares, que podem ser aplicadas pelo magistrado em substituição à prisão, sempre observando o binômio proporcionalidade e adequação” (STJ, HC 460908/PR , Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 18.12.18).

Mas a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos já reconheceu a característica da homogeneidade e da proporcionalidade como ínsitas ao sistema das cautelares pessoais

197. La Corte ha establecido en su jurisprudencia que las medidas cautelares que afectan, entre otras, la libertad personal del procesado tienen un carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. (Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005)

Jurisdicionalidade – a medida cautelar somente poderá ser imposta pelo Poder Judiciário. Esta característica veda a que seja aplicada qualquer medida cautelar pessoal por órgão que não seja integrante do Poder Judiciário. Encontra-se positivado no art. , LXI, da CF/1988: ninguém será preso, senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.

A jurisdicionalidade decorre da própria Jurisdição, que consiste no poder, na função e na atividade de dizer o direito. No caso específico das medidas cautelares pessoais, trata-se, como ensina Armenta Deu, do poder de julgar e de fazer executar o julgado (p. 170).

Trata-se de característica essencial das medidas cautelares pessoais e que se liga aos direitos de resistência. No entanto, esta característica sofre alguma atenuação nos casos envolvendo prisão em flagrante. Isto porque esta medida não precisa de ordem judicial.

Disse que sofre alguma limitação na medida em que a prisão em flagrante precisará ser convalidada pelo Poder Judiciário nos termos do art. 310 do CPP, de forma que não se trata de exceção absoluta. Outra atenuação seria a fiança a ser arbitrada pelo delegado nos termos do art. 322 do CPP).

Outra atenuação vem da Lei Maria da Penha, mais especificamente das modificações constantes do artigo 12-C introduzidas pela Lei 13.827/19. Caso seja verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida.

Este afastamento é feito, em regra, pela autoridade judicial. No entanto, a Lei atribuiu legitimidade a outras pessoas:

a) ao delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca ou

b) ao policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da notitia criminis.

Entendemos que a elevada taxa de crimes cometidos contra mulheres e a necessidade de sua proteção rápida nestes casos justifica a opção tomada pelo legislador. Vale lembrar que o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente.

Ao não estabelecer o afastamento absoluto do Poder Judiciário nestes casos, entendemos que não há qualquer inconstitucionalidade. Desta forma, temos as seguintes atenuações da jurisdicionalidade:

a) prisão em flagrante;

b) fiança pelo delegado;

c) medida da Lei Maria da Penha.

Gradualidade – Tendo em vista que há uma série de medidas cautelares pessoais possíveis (medidas dos artigos 319, 320 e a prisão preventiva), percebe-se que são elas estruturas em um modelo de progressiva aflitividade (também chamada de gradual intensidade de intervenção) como nos ensina Vittorio Grevi 18 .

Deve haver o menor sacrifício necessário de forma que a limitação da liberdade do acusado seja feita nos limites indispensáveis para a satisfação da cautelaridade exigida no caso concreto.

Neste sentido, ensina Maurício Zanoide de Moraes que o juiz “deverá procurar no rol legal a medida mais adequada no sentido vertical da menos para a mais invasiva. Justificando, inclusive, porque as medidas menos invasivas não escolhidas não são, no caso concreto, mas apropriadas do que a medida escolhida (mas irrestritiva)” 19 .

Atualidade – As medidas cautelares somente podem ser impostas caso haja a característica da atualidade. Vale dizer, a medida cautelar deve estar relacionada a um fato que seja contemporâneo à sua imposição.

Não é fácil estabelecer parâmetros objetivos do que seja atualidade. Há situações que são evidentemente claras no sentido da presença da atualidade: prisão preventiva decretada após prisão em flagrante. Há situações em que claramente não há atualidade: prisão preventiva para crime não permanente ocorrido há mais de 5 anos.

Assim entendeu o STJ sobre este ponto:

“1. Não é lícita a prisão, preventiva ou temporária, por descumprimento do acordo de colaboração premiada, extraindo-se, por esse motivo, efetiva situação de ilegalidade. Precedentes. 2. Embora se indique grave crime praticado por organização criminosa voltada para a prática de delitos contra a Administração Pública, trata-se de fatos do ano de 2014 e mesmo a indicada ação de limpeza geral de documentos é de 07 de janeiro de 2015, não autorizando a prisão temporária em novembro de 2018 (quase quatro anos após), possuindo atualidade apenas a ocultação ou mentira sobre fatos da colaboração premiada” (STJ, HC 479227/MG , Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 18.03.19).

No entanto, resta a tênue linha que separa os dois extremos. Deve o juiz analisar a atualidade de forma a que a medida cautelar imposta ao acusado seja contemporânea ao delito imputado a ele.

A análise desta contemporaneidade liga-se diretamente ao tempo do crime: quanto menor a gravidade da cautelar imposta mais elástica pode ser a interpretação da atualidade. Isso porque se trata de medidas que restringem a liberdade da pessoa e, quanto maior a restrição, maior deve ser a atualidade. Quanto menor a restrição, menor precisa ser a atualidade. Quanto maior a restrição, maior precisa ser a atualidade. Desta forma, para se decretar a prisão preventiva, a atualidade deve ser de tal monta que seja próxima à data do cometimento do crime.

A atualidade é uma manifestação do periculum libertatis, mas não se liga diretamente a ele. Ela é uma projeção do periculum libertatis, mas não há identidade entre uma e outra.

Em geral, podemos admitir que haja similitude entre ambos, mas haverá casos em que não teremos a atualidade, embora tenhamos o periculum libertais. Imaginemos que um crime tenha sido cometido há dez anos. Descoberto recentemente, é oferecida a denúncia contra o réu e, durante a instrução, surgem provas de que o réu está ameaçando testemunhas ou tentando empreender fuga. Nesta situação, não haverá a atualidade, mas haverá periculum libertatis a justificar a decretação da prisão preventiva.

Quando houver questões unicamente processuais (questões atinentes à produção probatória ou questões atinentes à execução da pena com fuga do réu), então, nesta situação, a atualidade não se fará necessária para a imposição de medidas cautelares pessoais. A atualidade, por ter relação direta com o momento em que o crime foi cometido, liga-se a questões substancias (garantia da ordem pública no caso da prisão preventiva, por exemplo), sendo desnecessária para casos unicamente processuais (como conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal).

13.1.3.Medidas cautelares pessoais – os princípios norteadores da Constituição Federal e do Pacto de São José da Costa Rica

13.1.3.1.Princípio da Presunção de Inocência

A presunção de inocência, prevista no art. , LVII da CF/1988 – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Também encontra previsão no Pacto de São José da Costa Rica (Dec. 678/1992)– Art. 8º, 2 – Toda pessoa tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.

Acerca do conteúdo da presunção de inocência fundamental é a leitura da obra de Maurício Zanoide de Moraes, que ensina que “Na cultura da Civil Law, a forma mais tradicional de se compreender a presunção de inocência é considera-la como uma garantia de que o cidadão será tratado na persecução penal como inocente. Isto é, garante que os efeitos de uma eventual decisão condenatória somente sejam aplicados após o seu trânsito em julgado” 20 .

Desta lição decorre a clara regra: o acusado deve ser tratado como inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, porque de fato e juridicamente é inocente. Desta forma, qualquer medida automática que restrinja direitos fundamentais não pode ser aceita.

Deve-se aprofundar esta ideia: medidas cautelares não são antecipação da pena. Para a imposição de medidas cautelares, não há que se discutir se o acusado é culpado ou inocente (até porque tratamos de juízo de cognição sumária), mas devemos discutir se as hipóteses das medidas cautelares estão presentes no caso concreto. Assim, ainda que a pessoa seja inocente, caso tente fugir ou ameace testemunhas, estarão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva e não haverá violação da presunção de inocência nesta hipótese.

Assim, são incompatíveis com a presunção de inocência aquelas que envolvam qualquer tipo de vedação da liberdade provisória de maneira absoluta. Durante um tempo no Brasil o legislador proibia qualquer forma de liberdade provisória para os crimes hediondos.

Após muita discussão passou o STF a reconhecer que a vedação completa da liberdade provisória, com ou sem fiança, é medida inconstitucional que fere, entre outros princípios, a presunção de inocência (este tema será mais aprofundado quando falarmos de liberdade provisória).

Também viola a presunção de inocência a chamada execução provisória da pena. Por execução provisória há dois sentidos completamente distintos no sistema: a) primeiro sentido liga-se a ideia de que o preso provisório tem direito, após a sentença, aos benefícios previstos na Lei de Execução Penal observados determinados requisitos; b) segundo sentido liga-se ao acusado que esteja solto e que tenha a pena privativa de liberdade confirmada ou aplicada pelo Tribunal de Apelação (TJ ou TRF). Uma vez que do acórdão do tribunal cabem, em tese, recurso extraordinário e recurso especial e que estes recursos não possuíam efeito suspensivo, a jurisprudência permitia a expedição automática de mandado de prisão nestas hipóteses. No primeiro sentido, a execução provisória não viola a presunção de inocência, mas no segundo sim.

Pensemos no seguinte caso: O acusado Wilhelm Holz foi condenado a 18 anos de prisão em regime inicial fechado pelo homicídio da vítima Teo C. Racia. Mantida a condenação de maneira unânime pelo Tribunal, o rel. Durvalino Auto Ritário determina a expedição automática de mandado de prisão sem maior fundamentação no acórdão. Mostra-se conforme a presunção de inocência este agir do relator?

A jurisprudência havia se pacificado no sentido de que não está conforme a presunção de inocência. Isto porque esta prisão é uma prisão processual. Ora, a prisão processual exige fundamentação idônea, não pode existir de maneira automática.

Daí porque afirmava-se na jurisprudência a ideia de que para que haja prisão no acórdão é necessário que haja fundamentação, não podendo ser automática. O relator pode decretar a prisão preventiva do acusado, desde que de maneira motivada, fundamentada. É violador do princípio da presunção de inocência qualquer prisão automática.

Este entendimento, contudo, foi alterado novamente em 2016.

O STF restaurou seu entendimento anterior e passou a admitir a possibilidade de execução automática do julgado que condene à pena privativa de liberdade proferido em segundo grau, seja em sede de julgamento de recurso de apelação, seja em sede de julgamento em competência originária (STF, MC na ADC 43 e MC na ADC 44).

Tratamos deste tema com maior profundidade no capítulo referente aos recursos, pois houve nova alteração quando do julgamento do mérito destas ADCs (informativo 957 do STF). Agora volta-se ao sistema original: antes do trânsito em julgado somente pode haver prisão cautelar e de maneira motivada.

Outra manifestação clara da presunção de inocência refere-se ao uso de algemas. Foi editada a Súmula Vinculante 11 – Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Ora, foi dito acima que a presunção de inocência é regra de tratamento do acusado e o uso de algemas, por força disso, não pode ser considerado de maneira automática. O uso de algemas, por si só, não é um mal. O mal corresponde ao uso abusivo de algemas em situações em que o uso de algemas evidentemente não se faz necessário.

Assim, por exemplo, foi noticiado pela imprensa que no Estado de São Paulo foi editado decreto proibindo que presas gestantes fossem algemadas nas camas do hospital quando de sua internação. Tudo aparentemente conforme a Constituição, não fosse um detalhe. Este decreto foi editado após a Súmula Vinculante 8, o que significa que até a edição do decreto a súmula não era cumprida no âmbito do Estado de São Paulo.

Decretos e mais decretos não são necessários, como se observa do exemplo acima. Se ao menos os dispositivos legais já existentes fossem cumpridos não haveria necessidade desta profusão de decretos, portarias e outras tantas espécies normativas que mais interessam ao jogo político do que à efetivação do garantismo e da eficiência do sistema.

Não bastasse a crítica acima, novamente o legislador volta à tona com sua sanha legislativa e por meio da Lei 13.434/17, alterou o artigo 292, parágrafo único, do CPP, estabelecendo que é vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato.

Antes de louvar o marco civilizatório desta mudança é preciso se perguntar: que país é este em que grávidas são algemadas durante o trabalho de parto? A violência estatal chega ao extremo de macular o sagrado momento do parto, tanto que houve necessidade de: súmula vinculante, decreto estatal e agora lei para impedir esta barbárie. Torçamos para que novos atos de violência não continuem a ocorrer.

13.1.3.2.Princípio da Duração Razoável do Processo

A duração razoável do processo encontra previsão constitucional no art. , LXXVII da CF/1988 – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Em sede de medidas cautelares pessoais o tema se torna delicado por uma série de questões: a) o que é prazo razoável? b) por oposição à letra anterior, o que é prazo irrazoável? c) quais as consequências do excesso de prazo quando se tratar de acusado que se encontre preso? d) é possível falar em excesso de prazo quando se trate de medidas cautelares pessoais diversas da prisão? e) é possível falar em excesso de prazo para o acusado que se encontre solto? Em caso positivo, quais as consequências?

Como regra geral, a lei não trabalha com a ideia de prazo fixo. Ou seja, como regra, não é possível falar-se em um prazo a partir do qual possa ser considerado que a duração do processo deixou de ser razoável.

No entanto, a situação posta no parágrafo anterior não é tão simples assim como fiz parecer e precisamos por isso entender todo o desenvolvimento da história desta garantia para a adequada compreensão do tema.

Foi dito que a lei não fixa prazo para a duração do processo, mas em se tratando de inquérito há prazo fixo quando se tratar de indiciado preso. Desta forma, quando se tratar de inquérito policial com indiciado preso, o descumprimento do prazo fixado em lei irá gerar por consequência o relaxamento da prisão com a soltura do indiciado, com as observações feitas no capítulo próprio do inquérito policial.

Superada a questão do inquérito policial, o que foi dito quanto à não fixação de prazo vale para a fase processual, embora tenha havido tentativa legal e jurisprudencial de fixar prazo.

Antes de 2008 houve tentativa de sistematização de prazo que partiu basicamente de duas frentes: a) primeiramente foram somados os prazos legais fixados pelo legislador para o procedimento e chegou-se ao prazo de 81 dias para encerramento da instrução e b) posteriormente houve a fixação em lei de que a instrução deveria ser encerrada no prazo de 81 dias (no caso da revogada Lei 9.034/1995).

Em 2008 houve alteração do procedimento comum ordinário e dos atos que o compunham e, a partir de então, novas tentativas de sistematização de um prazo fixo não foram encampadas pela jurisprudência.

O que passou a prevalecer na doutrina foi a tentativa de se buscarem critérios para a identificação de quando a demora no processo se tornaria irrazoável.

A análise do prazo irrazoável é feita, segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos levando-se em conta prazo global e não as diversas fases processuais:

“Adicionalmente al estudio de las eventuales demoras en las diversas etapas del proceso, la Corte Europea ha empleado para determinar la razonabilidad del plazo en el conjunto de su trámite lo que llama “análisis global del procedimiento” (Motta, supra 77, párr. 24; Eur. Court H.R., Vernillo judgment of 20 February 1991, Series A no. 198 y Eur. Court H.R., Unión Alimentaria Sanders S.A. judgment of 7 July 1989, Series A, no. 157)” (Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Sentencia de 29 de enero de 1997 (Fondo, Reparaciones y Costas), p. 21)

A jurisprudência adotou a chamada Teoria dos Três Critérios, de criação da Corte Europeia de Direitos Humanos, feita no Caso Wemhoff vs. Alemanha. Não deixa de ser curioso, porém, que se for feita pesquisa de jurisprudência com a busca da teoria, o nome da teoria não será encontrado, mas seus critérios sim.

Desta forma, para que se analise se a demora de um processo é razoável ou não, devem ser analisados três critérios: complexidade da causa, atuação dos órgãos públicos e atuação da defesa.

1. Critério – complexidade da causa. Causas mais simples não podem durar mais do que causas mais complexas. A complexidade aqui não se liga necessariamente à questão jurídica. Em verdade, a complexidade normalmente liga-se a questões probatórias e de pluralidade de partes. Assim, é natural que processo em que haja necessidade de complexas perícias, como é o caso de estelionato praticado pela internet, dure mais do que processo envolvendo um furto simples ocorrido na Praça João Mendes. Também é natural que um processo que tenha vários réus tenha demora maior do que o processo que conte com apenas um acusado.

2. Critério – atuação dos agentes de Estado. O segundo critério refere-se à conduta dos agentes de Estado. Aqui são analisadas as condutas dos agentes públicos que atuaram no feito, ou seja, delegados de polícia, promotores e juízes de direito. Caso tenham atuado e cumprido seu mister adequadamente não haverá que se falar em excesso de prazo.

3. Critério – atuação da defesa. Caso o atraso tenha sido causado pela defesa, então é natural que a demora possa ser maior do que aquele atraso para o qual a defesa não concorreu.

A jurisprudência tem utilizado essa teoria, embora por vezes não mencione seu nome, apenas seus elementos:

“4. O constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional. 5. Na espécie, o Tribunal estadual reconheceu não haver demora injustificada, e o tempo de prisão efetivamente não se mostra desarrazoado. Ainda, demonstrou que as autoridades estão exercendo, na forma devida, seus respectivos encargos para o regular desenvolvimento do processo, em conformidade com a lei processual” (STJ, HC 513250/TO , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 13.08.19).

Estes critérios são analisados de maneira conjunta, vale dizer, para que a demora seja irrazoável não podemos ter causa complexa, nem conduta adequada pelos agentes de Estado e também o atraso não pode ter sido causado pela defesa.

No entanto, este parágrafo anterior precisa ser adequadamente contextualizado. O fato de a causa ser complexa, de a defesa ter causado o atraso e de os agentes de Estado terem atuado adequadamente não significa que a duração do processo possa ser ilimitada.

Infelizmente por vezes se observa que a atuação da defesa tem sido utilizada como causa legitimadora para atrasos que não são admissíveis. Nenhum dos três critérios, absolutamente nenhum deles é legitimador de demora exagerada do processo.

A existência destes critérios no processo apenas permite que sua duração seja maior do que se nele não existissem, mas não significa que a demora possa ser eterna. Demora eterna não é autorizada por Corte de Direitos Humanos alguma.

E quais serão as consequências para o processo caso haja excesso de prazo?

Caso o acusado esteja preso a consequência primeira é o relaxamento da prisão. A prisão que nasce legal torna-se ilegal a partir do momento em que constatado o excesso de prazo. E a ilegalidade da prisão gera por consequência seu relaxamento. Isso aplica-se a qualquer das prisões processuais, ou seja, à prisão preventiva, à prisão temporária e à prisão em flagrante. Relaxada a prisão por excesso de prazo, não poderá ser novamente decreta salvo por novos fatos:

“7. Ordem concedida para, diante do excesso de prazo identificado na espécie, relaxar a prisão preventiva do paciente, ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia cautelar caso efetivamente demonstrada a superveniência de fatos novos que indiquem a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP” (STJ, HC 503749/RS , Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 09.08.19).

Mas e no caso do acusado que já esteja solto? Haverá consequências para ele nas hipóteses de excesso de prazo? Não raro o raciocínio é de que a demora neste caso seja benéfica para o acusado solto, pois é possível que ocorra a prescrição.

No entanto, discordamos desta orientação. A garantia da duração razoável do processo não se limita ao acusado preso, aliás não se limita nem mesmo ao processo penal. Todos têm direito à duração razoável do processo, não apenas os acusados presos. Também o acusado solto, a própria vítima, enfim, toda a sociedade são os titulares desta garantia.

A lei brasileira não prevê, de maneira expressa, que haja alguma sanção para o excesso de prazo nos casos envolvendo acusado solto. Outros sistemas, contudo, trabalham com naturalidade com sanções ao Estado pela demora irrazoável na conclusão de uma causa.

Assim é que o sistema Inglês trabalha com a ideia de diminuição de pena nestas hipóteses. Entendemos que também no sistema brasileiro pode ser adotada esta ideia a partir da atenuante genérica prevista no art. 66 do CP, porém esta tese não encontra guarida na jurisprudência nacional, por enquanto.

Entendemos que, por força da duração razoável do processo deve haver a revisão periódica da prisão preventiva decretada. Deve o magistrado rever com periodicidade a manutenção da prisão, demonstrando que ainda subsistem os motivos que autorizaram a decretação da prisão e que o prazo não se mostra excedido.

Neste sentido, também é o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, não havendo manifestação precisa de nossa jurisprudência sobre o tema:

(...) a Corte afirmou que, assim como as medidas cautelares privativas da liberdade, a pertinência da manutenção das medidas cautelares substitutivas da privação de liberdade deve ser revisada periodicamente pelas autoridades judiciais correspondentes, para determinar a persistência do risco e a necessidade e proporcionalidade das medidas e, assim, a consequente pertinência de mantê-las vigentes. (Caso Andrade Salmón Vs. Bolívia. j. 01.12.2016)

É importante notar que a duração razoável do processo também está prevista na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, nos arts. 7, n. 5 e 8, n. 1. A Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que a duração razoável atinge também o julgamento das causas em grau recursal, na medida em que a garantia da razoável duração do processo dura até o momento em que se tem a sentença definitiva, ou seja, o trânsito em julgado e, da mesma forma, também segue a teoria dos três critérios acima apresentada:

“El principio de “plazo razonable” al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente.

(…) Considera la Corte que el proceso termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción (cf. Cour eur. D.H., arrêt Guincho du 10 juillet 1984, série A nº 81, párr. 29) y que, particularmente en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse.

(…) Esta Corte comparte el criterio de la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual ha analizado en varios fallos el concepto de plazo razonable y ha dicho que se debe tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales” (Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997 (Fondo), p. 22-23)

13.1.4.Critérios gerais e procedimento modelo para aplicação das medidas cautelares pessoais segundo o CPP

Considerações gerais – O Código de Processo Penal estabeleceu uma série de parâmetros e de procedimentos para a imposição de medidas cautelares pessoais por parte do juiz. É preciso que se entenda que em nosso sistema há, basicamente, quatro situações em que o acusado pode se encontrar: a) liberdade plena; b) submetido a medida cautelar diversa da prisão; c) preso; d) submetido a medida substitutiva da prisão preventiva.

Em um gráfico poderíamos colocar estas medidas da seguinte forma:

Além dos parâmetros previstos no tópico anterior, parâmetros constitucionais e convencionais, também o Código de Processo Penal estabeleceu parâmetros e procedimentos que o Poder Judiciário deve observar ao aplicar estas medidas. Vejamos cada um deles.

13.1.4.1.Necessidade, adequação, proporcionalidade e o critério de subsidiariedade da prisão preventiva – Art. 282, I e II e § 6º

Por adequação, deve-se entender, segundo o CPP, que a medida cautelar pessoal deve ser adequada à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Gustavo Badaró 21 entende que a adequação aqui foi utilizada no sentido de que deverá ser utilizada a medida menos gravosa para o agente. Aury Lopes Jr. 22 entende que a adequação significa que a medida cautelar deve ser apta aos seus motivos e fins.

Entendemos que, embora a literalidade do art. 282, II, afaste o sentido tradicional de adequação como subprincípio da proporcionalidade, este afastamento é apenas aparente.

A adequação, dentro da visão da doutrina, significa a capacidade da medida de estimular a obtenção do resultado pretendido. Ora, diante deste quadro, pretendeu o legislador simplesmente aclarar que este resultado pretendido deve ser levado em conta observando-se os critérios da gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

A necessidade, segundo o legislador, consiste em necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (art. 282, I, do CPP).

De acordo com a doutrina, uma medida é necessária se não há outra que produza resultado de igual intensidade e viole menos os direitos fundamentais. Ao se ler o conceito do CPP à luz da doutrina, percebe-se que o legislador já indicou quais são os resultados que devem ser analisados para a necessidade, ou seja, a) aplicação da lei; b) investigação ou instrução criminal e c) nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.

Estes resultados devem ser lidos por dupla óptica: em primeiro lugar, ausentes tais resultados não se mostra necessária nenhuma medida cautelar (é a visão, por exemplo, de Gustavo Badaró). 23 Em segundo lugar o magistrado deve observar, dentro do catálogo apresentado a ele pelo legislador, qual a medida que se mostra capaz de produzir o resultado almejado com a menor restrição possível aos direitos fundamentais.

A proporcionalidade em sentido estrito não encontra previsão expressa pelo legislador, mas deve ser observada pois se constitui em importante elemento para a análise de restrição a direitos fundamentais.

Por fim, dentro do critério de escolhas dadas ao magistrado, o legislador entendeu por bem deixar claro que a prisão preventiva deve ser a última escolha a ser feita. O art. 282, § 6º, do CPP deixa claro que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Em verdade, nada mais fez o legislador do que estabelecer em lei a ideia que permeia todas as liberdades públicas, previstas na CF e nos diversos Tratados de Direitos Humanos: a prisão preventiva é a última medida a ser tomada pelo juiz, que deverá inclusive motivar o porquê da não utilização das medidas do art. 319 do CPP.

O STF aderiu a este nosso posicionamento de necessidade de motivação por parte do magistrado do porquê do não cabimento das medidas do art. 319 como integrante da motivação que decreta a prisão preventiva e tem efetivamente feito isso como se vê do seguinte acórdão:

“6. Os fundamentos adotados para a imposição da prisão preventiva indicam, no caso, que as medidas alternativas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes” (STJ, RHC 109548/MG , Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 01.07.19).

Assim é que a jurisprudência já tem se posicionado com a aplicação desta clara regra de prisão preventiva como última hipótese:

“4. Assim, na hipótese, mesmo levando em conta a motivação declinada no decreto prisional, as particularidades do caso demonstram a suficiência, a adequação e a proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Portanto, considerando (a) ser a prisão a ultima ratio; (b) não ter sido o delito praticado mediante violência ou grave ameaça; e (c) a quantidade de drogas apreendidas (4,10g de crack e cerca de 4g de maconha), mostra-se desarrazoada a segregação preventiva, sendo suficiente e adequada a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. 5. Ordem parcialmente concedida a fim de substituir a custódia preventiva do paciente por medidas cautelares diversas da prisão, as quais deverão ser fixadas pelo Juízo de primeiro grau, ratificada a liminar” (STJ, HC 514239/SC , Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 13.08.19).

Vem neste ponto de Rodrigo Capez interessante proposta no sentido de que haveria o direito fundamental à individualização da medida cautelar pessoal (com estrutura de regra e não de princípio). Sustenta o autor que: “i) se a liberdade é a regra; ii) se ninguém dela pode ser privado, senão mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, que respeite os princípios da legalidade, da presunção de inocência e do devido processo legal; iii) se existe um rol de medidas cautelares de aflitividade crescente, em que a prisão é a última ratio; e iv) se, no caso de condenação, a pena deverá ser individualizada, da conjugação desses direitos fundamentais exsurge um novo direito de igual dignidade, decorrente dos princípios adotados pela Constituição Federal (art. 5º, § 2º): o direito fundamental à individualização da medida cautelar processual penal de natureza pessoal” 24 .

A ideia apresentada por Rodrigo Capez é realmente interessante. Destaco neste ponto o tópico iii de suas premissas: a existência de uma aflitividade crescente entre as medidas cautelares pessoais, sendo a prisão preventiva a última ratio.

Como dito acima, é preciso que os magistrados indiquem porque as medidas do artigo 319 do CPP não são suficientes e os motivos pelos quais se decreta a prisão. Tenho dúvidas sobre a necessidade de reconhecimento deste novo direito fundamental (direito fundamental à individualização da medida cautelar pessoal), entendendo que não há necessidade de nominação especial, já que decorre do dever de motivar. Entretanto, trata-se de discordância menor, visto que na essência a concordância sobre o ponto nevrálgico é maior: precisam ser indicados os motivos pelos quais se prende bem como os motivos pelos quais as medidas menos aflitivas não são suficientes.

O CNJ apresentou diretrizes para a escolha das cautelares no anexo I da Resolução 213 de 2005. São elas:

I. Reserva da lei ou da legalidade: A aplicação e o acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão devem se ater às hipóteses previstas na legislação, não sendo cabíveis aplicações de medidas restritivas que extrapolem a legalidade.

II. Subsidiariedade e intervenção penal mínima: É preciso limitar a intervenção penal ao mínimo e garantir que o uso da prisão seja recurso residual junto ao sistema penal, privilegiando outras respostas aos problemas e conflitos sociais. As intervenções penais devem se ater às mais graves violações aos direitos humanos e se restringir ao mínimo necessário para fazer cessar a violação, considerando os custos sociais envolvidos na aplicação da prisão provisória ou de medidas cautelares que imponham restrições à liberdade.

III. Presunção de inocência: A presunção da inocência deve garantir às pessoas o direito à liberdade, à defesa e ao devido processo legal, devendo a prisão preventiva, bem como a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão serem aplicadas de forma residual. A concessão da liberdade provisória sem ou com cautelares diversas da prisão é direito e não benefício, devendo sempre ser considerada a presunção de inocência das pessoas acusadas. Dessa forma, a regra deve ser a concessão da liberdade provisória sem a aplicação de cautelares, resguardando este direito sobretudo em relação a segmentos da população mais vulneráveis a processos de criminalização e com menor acesso à justiça.

IV. Dignidade e liberdade: A aplicação e o acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão devem primar pela dignidade e liberdade das pessoas. Esta liberdade pressupõe participação ativa das partes na construção das medidas, garantindo a individualização, a reparação, a restauração das relações e a justa medida para todos os envolvidos.

V. Individuação, respeito às trajetórias individuais e reconhecimento das potencialidades: Na aplicação e no acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão, deve-se respeitar as trajetórias individuais, promovendo soluções que comprometam positivamente as partes, observando-se as potencialidades pessoais dos sujeitos, destituindo as medidas de um sentido de mera retribuição sobre atos do passado, incompatíveis com a presunção de inocência assegurada constitucionalmente. É necessário promover sentidos emancipatórios para as pessoas envolvidas, contribuindo para a construção da cultura da paz e para a redução das diversas formas de violência.

VI. Respeito e promoção das diversidades: Na aplicação e no acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão, o Poder Judiciário e os programas de apoio à execução deverão garantir o respeito às diversidades geracionais, sociais, étnico/raciais, de gênero/sexualidade, de origem e nacionalidade, renda e classe social, de religião, crença, entre outras.

VII. Responsabilização: As medidas cautelares diversas da prisão devem promover a responsabilização com autonomia e liberdade dos indivíduos nelas envolvidas. Nesse sentido, a aplicação e o acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão devem ser estabelecidos a partir e com o compromisso das partes, de forma que a adequação da medida e seu cumprimento se traduzam em viabilidade e sentido para os envolvidos.

VIII. Provisoriedade: A aplicação e o acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão devem se ater à provisoriedade das medidas, considerando o impacto dessocializador que as restrições implicam. A morosidade do processo penal poderá significar um tempo de medida indeterminado ou injustificadamente prolongado, o que fere a razoabilidade e o princípio do mínimo penal. Nesse sentido, as medidas cautelares diversas da prisão deverão ser aplicadas sempre com a determinação do término da medida, além de se assegurar a reavaliação periódica das medidas restritivas aplicadas.

IX. Normalidade: A aplicação e o acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão devem ser delineadas a partir de cada situação concreta, em sintonia com os direitos e as trajetórias individuais das pessoas a cumprir. Assim, tais medidas devem primar por não interferir ou fazê-lo de forma menos impactante nas rotinas e relações cotidianas das pessoas envolvidas, limitando-se ao mínimo necessário para a tutela pretendida pela medida, sob risco de aprofundar os processos de marginalização e de criminalização das pessoas submetidas às medidas.

X. Não penalização da pobreza: A situação de vulnerabilidade social das pessoas autuadas e conduzidas à audiência de custódia não pode ser critério de seletividade em seu desfavor na consideração sobre a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Especialmente no caso de moradores de rua, a conveniência para a instrução criminal ou a dificuldade de intimação para comparecimento a atos processuais não é circunstância apta a justificar a prisão processual ou medida cautelar, devendo-se garantir, ainda, os encaminhamentos sociais de forma não obrigatória, sempre que necessários, preservada a liberdade e a autonomia dos sujeitos.

O anexo I da Resolução que se encontra retrotranscrito é dotado de imensa razoabilidade e boa-fé, não há dúvida alguma neste ponto. No entanto, o país vem, há algum tempo, passando por uma crise de legalidade. Órgãos como o CNJ e o CNMP apresentam-se como substitutos do legislador e isso causa pequenas fissuras no tecido democrático, pois afasta aqueles a quem é atribuída a missão de redigir leis: cabe ao Congresso Nacional e não aos órgãos do CNJ e do CNMP substituir-se ao legislador, por mais que seja inegável sua boa vontade.

13.1.4.2.Cumulatividade

O Código de Processo Penal estabelece no art. 282, § 1º, que as medidas cautelares podem ser aplicadas de maneira isolada ou cumulativa. Em uma primeira leitura, isso significa simplesmente dizer que as medidas diversas da prisão do art. 319 podem ser aplicadas de maneira conjunta ou isolada.

O critério que o juiz utilizará para a escolha de tais medidas e também para decidir se serão feitas de maneira isolada ou cumulada é a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito estudadas no tópico anterior.

É importante que se deixe clara esta dupla incidência dos parâmetros do art. 282, I e II: ao mesmo tempo em que é parâmetro para a escolha de quais medidas serão impostas também é parâmetro para decidir pela cumulatividade ou não de tais medidas.

No entanto, há interessante questão que aqui se coloca sobre a cumulatividade: haveria a possibilidade de cumulação destas medidas do art. 319 com a prisão preventiva?

A maioria da doutrina entende pela impossibilidade desta cumulação. Isto porque consideram a prisão preventiva a medida cautelar mais intensa e a literalidade do art. 282, parágrafo sexto, impediria tal cumulação. Isto porque o parágrafo mencionado é claro em dizer que será cabível a prisão preventiva se não couber nenhuma medida diversa da prisão. Neste sentido é a posição de Gustavo Badaró. 25

Entendemos, contudo, de maneira diversa ou, ao menos, de maneira um pouco distinta da posição majoritária.

É certo que a prisão preventiva é a medida cautelar mais intensa e, bem por isso, em princípio não há sentido lógico em se cumular uma medida alternativa à prisão com a prisão preventiva.

No entanto, devemos lembrar que as medidas cautelares são instrumentais ao processo e ao próprio direito material. Assim, imaginemos a situação de alguém que tem sua prisão preventiva decretada.

Imaginemos ainda que esta pessoa já de dentro da prisão escreva cartas ameaçadoras para as testemunhas e para a vítima ou ainda que tenha sido substituída a prisão preventiva por prisão domiciliar e que a pessoa, em sua casa, envie e-mails ameaçadores para as testemunhas ou vítima.

Ora, diante deste quadro é de se perguntar: porque motivo não seria possível cumular a prisão preventiva com a medida prevista no art. 319, III, do CPP (proibição de contato com determinada pessoa)?

A interpretação gramatical deve ceder espaço para a interpretação teleológica do instituto e, bem por isso, entendemos que de maneira excepcional é possível cumular as medidas previstas no art. 319 com eventual prisão preventiva que tenha sido decretada.

Entendemos, portanto, que poderá haver cumulatividade das medidas do art. 319 desde que elas não sejam ontologicamente incompatíveis com a prisão. Assim, poderá haver cumulação com as medidas dos incs. III e VI e, caso o indiciado ou acusado se encontre em prisão domiciliar, poderá haver cumulação com a medida do inc. IX, todos do art. 319 do CPP.

13.1.4.3.Atuação do juiz e sistema acusatório

Um dos nortes da reforma processual de 2011 foi dar maior concretude ao sistema acusatório, de forma a limitar a atuação de ofício por parte do magistrado, notadamente no que se refere à imposição de medidas cautelares de ofício no processo penal.

Com a reforma de 2011 procurou-se limitar a atuação do juiz de determinar cautelares de ofício. Desta forma, o art. 282, § 2º, estabelece que as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

Assim, podemos analisar, a partir desta regra do § 2º que:

a) durante o inquérito policial o juiz não poderá de ofício decretar qualquer medida cautelar, somente poderá fazê-lo por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do MP;

b) durante a fase processual as medidas cautelares pessoais serão decretadas pelo juiz, que poderá fazê-lo de ofício ou a requerimento das partes.

Já a reforma de 2019 (Pacote Anticrime) aprofundou a reforma de 2011. Primeira grande mudança está no § 2º do artigo 282: o juiz não pode mais decretar cautelar de ofício. Na redação anterior o juiz poderia decretar cautelares de ofício. Vejamos a redação:

“§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.” (gn)

Antes a regra era clara em permitir ao juiz que decretasse cautelar de ofício. Agora não há mais essa possibilidade pois expressamente foi retirado do texto tal poder do juiz.

Esta alteração possui grande impacto em dois aspectos da persecução penal: a) na hipótese de prisão em flagrante e b) durante o processo para as hipóteses de prisão preventiva.

Quando da prisão em flagrante os autos são enviados ao juiz que, nos termos do artigo 310 do CPP irá decidir sobre a legalidade da prisão em flagrante bem como sobre a imposição de outras cautelares e até mesmo sobre a decretação da prisão preventiva. Posteriormente com a regulamentação da audiência de custódia este tipo de decisão seria tomada na audiência de custódia.

A grande discussão que surgiu em 2011 foi se o juiz poderia tomar as decisões previstas no artigo 310 sem que houvesse requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

A jurisprudência se encaminhou no sentido de que o juiz poderia atuar de ofício nos termos do artigo 310 do CPP, ou seja, sem que houvesse requerimento do MP ou representação da autoridade policial.

Neste sentido:

“1. A impossibilidade de decretação da prisão preventiva ex officio pelo juiz na fase de investigação não se confunde com a hipótese vertente nestes autos, retratada no artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal, dispositivo que permite ao magistrado, quando do recebimento do auto flagrancial e constatando ter sido a prisão formalizada nos termos legais, converter o encarceramento em flagrante do acusado na custódia preventiva, diante da presença dos requisitos constantes do artigo 312 do Estatuto Processual Repressivo, situação em que se mostra cabível o atuar de ofício pelo juiz.” (STJ, HC 449717/RS Rel. Min. Maria Thereza, DJe 29.06.18)

Agora deve a discussão ser reavivada e, novamente, devemos ter as duas posições que existiam em 2011. Em primeiro lugar é possível que a jurisprudência continue a atuar de forma que nada mudou com a nova redação do artigo 282 do CPP.

Entendemos de maneira distinta. Entendemos que a alteração do artigo 282 do CPP reforça a ideia de que se o juiz não pode atuar de ofício no processo, com muito maior razão não poderá atuar no inquérito policial.

Dois argumentos vêm em reforço a esta posição: em primeiro lugar a positivação e regulamentação da audiência de custódia no artigo 310 do CPP. Vale dizer, como o juiz deve tomar esta decisão em audiência, deve haver pedido por parte do MP para que seja imposta cautelar pelo juiz.

Segundo argumento vem no sentido de acalmar aqueles que veem risco de ineficácia ou falta de eficiência do sistema penal na medida em que a ausência de pedido de cautelar implicará a soltura do suspeito.

Pode o delegado fazer a representação pela prisão preventiva ou para imposição de cautelares quando da lavratura do flagrante e remessa dos autos ao juiz nos termos do artigo 310 do CPP. Basta que haja representação por parte da autoridade policial e o juiz poderá atuar.

É importante que se entenda que no sistema acusatório há separação das funções de acusar e julgar. A repartição de competências é parte do desenho constitucional e o juiz deve atuar como árbitro imparcial e se manter, em geral, em posição passiva e aguardar a atuação das partes ou da autoridade policial.

É importante notar que além do delegado poder representar pelas cautelares e do promotor poder requerer as cautelares, também o assistente de acusação poderá fazê-lo nos termos do artigo 311 do CPP.

Ora, temos o delegado, o promotor e o assistente de acusação, o sistema pode funcionar tranquilamente sem que o juiz precise atuar de ofício. Assim, em nossa posição defendemos que se não houver representação do delegado ou pedido do MP ou assistente de acusação, deverá o suspeito ser posto em liberdade.

Esta vedação de atuação de ofício do juiz em sede de cautelares vem reforçada com as regras do artigo 282, § 4º, do CPP: no caso de descumprimento de cautelares o juiz não poderá substituir a medida por outra ou a prisão preventiva de ofício.

Há uma exceção sobre a atuação de ofício por parte do magistrado. Ela vem prevista no artigo 282, § 5º: O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Aqui surge uma questão interessante: o parágrafo fala que o juiz pode voltar a decretar a prisão preventiva se sobrevierem razões que a justifiquem. Como compatibilizar este parágrafo com os parágrafos anteriores?

Devemos entender que na hipótese em que foi decretada a prisão preventiva a requerimento ou ainda mediante representação da autoridade policial, se for ela revogada então, nesta hipótese, poderá o juiz atuar de ofício de decretar novamente a prisão preventiva ou outra cautelar.

Outro aspecto importante desta modificação é que durante o processo não há mais a possibilidade de o juiz decretar a prisão preventiva de ofício. Não poderá fazê-lo nem mesmo na sentença ou pronúncia, sendo necessária a presença de pedido do MP, querelante ou do assistente de acusação.

Com a devida vênia parece não ter sido a melhor opção do legislador. Com efeito, há situações ligadas ao próprio processo e que deveriam permanecer ligadas ao juiz para decretar de ofício a prisão preventiva. Assim, questões ligadas a fuga do réu deveriam ser passíveis de decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz.

No entanto, seja para o juiz, seja para o intérprete, há limite do que pode ser sustentado em termos de aplicação e interpretação do direito. Podemos criticar a lei e não achar conveniente a opção do legislador, no entanto, isso não nos autoriza não aplicar a lei, salvo nas hipóteses de inconstitucionalidade.

Esta opção do legislador não é inconstitucional e, portanto, deve ser aplicada pelos juízes. Não se pode mais decretar prisão preventiva ou outras cautelares durante o processo e isso se estende inclusive para a sentença. Caso a acusação queira que o juiz decrete a prisão preventiva na sentença, deverá requerer expressamente em sede de memoriais.

13.1.4.4.Contraditório prévio

Regra que causou estranheza a alguns operadores do direito foi a insculpida no art. 282 § 3º do CPP, que institui o contraditório prévio como regra para a aplicação das medidas cautelares pessoais. Lamentavelmente, foi tamanha a aversão a este novo modelo que tal regramento não tem sido observado na prática cotidiana e o que era para ser exceção acabou tornando-se regra.

Por este sistema, o juiz ao receber o pedido de medida cautelar deverá, como regra, determinar a intimação da parte contrária acompanhada da cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

A regra criada pelo legislador é a da existência de contraditório prévio. Vale dizer, recebido o pedido, por exemplo, de prisão preventiva, como regra o magistrado deverá determinar a intimação do acusado para que sobre ele se manifeste.

O legislador excepcionou esta necessidade de oitiva em duas situações e a jurisprudência a ampliou para três:

a) em caso de urgência – art. 282, § 3º;

b) em caso de perigo de ineficácia da medida – art. 282, § 3º;

c) nas hipóteses do art. 310 do CPP – criação da jurisprudência.

O perigo de ineficácia da medida é uma espécie de urgência, podemos chama-lo de urgência qualificada pelo risco da ineficácia. Assim, por exemplo, se existe risco de fuga do acusado é evidente que o juiz não o ouvirá em contraditório prévio. O risco de ineficácia da medida é apenas uma forma de o legislador deixar clara esta espécie de perigo e evitar maiores discussões sobre ele.

Na forma como posta a legislação, não se pode aceitar a existência de presunção de perigo toda vez que for feito pedido de prisão. Não existe um perigo “ontológico” decorrente do pedido de prisão.

Esta lição aparentemente simples gera importante consequência, caso o magistrado decida afastar-se da regra do contraditório prévio deverá motivar sua decisão. Ao afastar-se do modelo legal o magistrado precisa motivar o porquê deste afastamento sob pena de violação do art. 93, IX, da CF/1988 (dever de motivação de seus atos).

Com relação à exceção jurisprudencial do art. 310 do CPP, entendemos que a adoção da audiência de custodia como exposto no tópico anterior faria com que este artigo não precisasse mais ser enxergado como exceção.

Infelizmente desde a reforma de 2011 esta foi uma regra que revelou-se de pouca aplicação prática perante o Poder Judiciário. A reforma de 2019 veio reforçar a ideia do legislador de 2011 e com ele conversa diretamente. Em 2019 o legislador aprofundou as regras do contraditório prévio na imposição de cautelares.

A regra continua sendo o contraditório prévio, ou seja, o juiz antes de decretar a cautelar deverá ouvir a parte contrária. Deverá o juiz intimar a parte contrária para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

Poderá o juiz não ouvir a parte contrária nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida. Desde 2011 já defendíamos que caso o juiz não fosse cumprir a regra do contraditório prévio deveria motivar sua decisão.

Infelizmente o que se notou é que isto raramente ocorria e agora o legislador expressamente positivou tal regra que decorrer do artigo 93, IX, da CF: os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional. Caso o juiz viole esta regra deverá ser considerado nulo o ato que decreta a prisão preventiva nos termos do artigo 93, IX da CF cc artigo 564, V do CPP.

O § 6º do artigo 282 também tem nova redação: novamente temos profundo diálogo entre o legislador de 2019 e o legislador de 2011. Esta reforma buscou corrigir alguns equívocos que se apresentaram com a reforma de 2011.

Lá foi estabelecido que a prisão preventiva somente pode ser decretada em última hipótese. Agora o legislador de 2019 repete esta regra e em reforço estabelece que o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

Já sustentávamos isso (o dever de fundamentação pelo não cabimento de outras medidas decorrente do artigo 93, IX, da CF) mas agora, além do mandamento constitucional, temos também a regra do § 6º do artigo 282 do CPP. Eventual violação desta ensejará nulidade nos termos do artigo 564, V, do CPP.

Em sede de direito intertemporal é importante notar que para os casos em que ainda não há cautelar decretada, não poderá mais o magistrado decretar a cautelar de ofício. Caso já haja cautelares e que tenham sido decretadas de ofício, a lei nova não irá retroagir para afetar os atos já praticados. Desta forma este dispositivo do artigo 282 somente valerá para os novos atos a serem praticados.

13.1.4.5.Consequências do descumprimento das medidas cautelares pessoais

No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 26

É importante entender que caso seja descumprida medida cautelar diversa da prisão o sistema prevê uma série de possibilidades ao magistrado: a) substituição da medida por outro; b) cumulação da medida com outra; e c) em último caso, decretação da prisão preventiva.

O critério norteador da decisão do juiz deve ser o disposto no art. 282, I e II (necessidade e adequação), devendo o magistrado na motivação da decisão esclarecer os motivos pelos quais decidiu pela substituição ou pela cumulação, bem como o porquê da escolha daquela medida específica.

Em princípio o descumprimento de medida cautelar não poderá gerar automaticamente o decreto de prisão preventiva. Deverá o magistrado valer-se de outras medidas diversas da prisão, seja substituindo a medida existente seja cumulando com outras, observando a ideia de progressiva aflitividade.

No entanto, isto não significa vedação absoluta de, ante o descumprimento, decretar-se desde logo a prisão preventiva. É possível que tão grave seja o descumprimento havido que nenhuma outra medida, seja em cumulação ou não, mostre-se necessária e adequada.

Desta forma, entendemos que ao se utilizar de maneira motivada dos parâmetros do art. 282, I e II do CPP poderá, em caráter excepcional, ser decretada a prisão preventiva do acusado, sem que antes haja a necessidade de imposição de outra medida cautelar.

Questão controversa refere-se à possibilidade de decretação da prisão preventiva caso o crime tenha pena máxima menor ou igual a quatro anos. Este tema será objeto de discussão no tópico referente à prisão preventiva.

13.2.Prisão

13.2.1.Considerações gerais

A medida cautelar pessoal mais intensa é a prisão. Trata-se de medida que restringe em grau máximo a liberdade e, bem por isso, é cercada de uma série de limitações e garantias para que não se torne indevida antecipação da pena.

Como dissemos nos tópicos anteriores, no processo penal de natureza condenatória não é possível falar-se em tutela antecipada. Assim, a prisão que antecede o trânsito em julgado de sentença penal condenatória é a chamada prisão processual e, para que possa haver harmônica convivência com o princípio da presunção de inocência, devem ser observados os parâmetros constitucionais e convencionais.

13.2.2.Classificações (prisão processual, cautelar, provisória e medida precautelar)

São variados os critérios de classificação das prisões. Vejamos abaixo os mais úteis.

Primeira classificação é a que divide a prisão em prisão pena e prisão processual. Prisão pena é a aplicada na sentença ou acórdão em cognição plena e que tem incidência após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Já a prisão processual é a aplicada durante o processo antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Esta lição, contudo, tem comportado relativização pelo STF. É inegável que, por vezes, tem havido abuso no manejo de recursos como forma de postergar o trânsito em julgado e adiar o início do cumprimento da pena.

Bem por isso nossa corte suprema tem entendido que o manejo indevido de embargos de declaração no âmbito do STF não obsta a que se determine a expedição de mandado de prisão, sendo esta prisão considerada prisão pena e não prisão processual, visto que os tribunais determinam que seja reconhecido imediatamente o trânsito em julgado:

“2. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão. Inexistentes quaisquer desses vícios, não se pode falar em cabimento do recurso de embargos de declaração. 3. In casu, verifica-se que a pretensão do embargante é o rejulgamento da impetração, inviável na via estreita dos embargos declaratórios. 4. A pretensão de rediscutir toda matéria de fundo constante da impetração é inviável na via estreita dos embargos declaratórios, máxime quando inexiste nulidade processual a ser sanada. 5. Embargos declaratórios desprovidos com determinação de certificação de trânsito em julgado e a baixa imediata dos autos, independentemente da publicação do acórdão” (STF, HC 166794 AgR-ED/PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 05.08.19).

A prisão processual também é conhecida como prisão provisória. Trata-se de prisão provisória na medida em que a prisão definitiva é a que se opera com a sentença condenatória transitada em julgado.

Já a prisão cautelar é a prisão que se submete aos requisitos gerais das cautelares pessoais em matéria penal, ou seja, fumus comissi delicti e periculum libertatis.

No âmbito do processo penal, as prisões processuais sofreram profunda modificação a partir de 2011. Até 2011 tínhamos como prisões processuais: a) prisão temporária; b) prisão em flagrante; c) prisão preventiva; d) prisão decorrente de sentença penal recorrível; e) prisão em decorrência da pronúncia. 27

No entanto, com a reforma de 2011 o legislador pretendeu racionalizar o sistema e deixar claro o que a doutrina já apontava: as prisões decorrentes da sentença e da pronúncia são na verdade prisão preventiva.

Assim, hoje, nosso sistema comporta as seguintes modalidades de prisão processual: a) prisão em flagrante; b) prisão preventiva e c) prisão temporária. Também podemos dizer que estas são as três modalidades de prisão provisória, mas não é correto dizer que são as modalidades de prisão cautelar.

Houve mudança na redação do artigo 283 do CPP. Esta mudança tornou o artigo mais técnico ao estabelecer que só pode haver três modalidades de prisão: a) prisão em flagrante; b) prisão cautelar e c) prisão em virtude de sentença penal condenatória transitada em julgado. Haverá relevante discussão da compatibilidade deste dispositivo com a nova sistemática de execução das sentenças do Tribunal do Júri, abaixo indicadas.

No sistema pós-2011 ficou claro o que parte da doutrina já apontava: a prisão em flagrante não é modalidade de medida cautelar pessoal. Em verdade ela é modalidade de medida precautelar.

Dois são os motivos pelos quais a prisão em flagrante é tida como medida precautelar. Em primeiro lugar, a medida cautelar exige a figura do periculum libertatis, o que não é o caso da prisão em flagrante. Possui ela o fumus comissi delicti, mas não o periculum libertatis.

Segundo motivo apontado pela doutrina vem no sentido de que uma vez que a prisão em flagrante deverá ter curta duração e ser necessariamente convertida em outra medida (art. 310 do CPP), isso afastaria o caráter cautelar. Este devir da prisão em flagrante afasta seu caráter cautelar e a torna medida precautelar.

Entendemos que a prisão em flagrante não é medida cautelar e sim medida precautelar, mas apenas pela ausência de periculum libertatis, não pelo segundo motivo apresentado. Isto porque a transitoriedade da prisão em flagrante e seu devir em outra medida não fazem, por si só, que ela seja precautelar.

Há medidas cautelares, seja no âmbito do processo penal, seja no âmbito do processo civil cuja natureza transitória é justamente um estado entre distintas situações jurídicas. Assim, por exemplo, o arresto como medida preparatória da especialização de hipoteca legal. Ora, é um arresto que tem curta duração pois será convertido em hipoteca legal e nem por isso a doutrina aponta sua natureza como a de medida precautelar.

Ou bem as medidas que são convertidas em outras são medidas precautelares (e então o arresto também seria) ou bem este não é um critério válido para a identificação do que seja medida precautelar. Preferimos esta segunda opção. A prisão em flagrante é medida precautelar pura e simplesmente porque não há nela o elemento do periculum libertatis.

Assim, a prisão em flagrante é medida precautelar que não tem por objetivo assegurar meios e resultados do processo, mas sim, unicamente, colocar o detido perante o juiz para que este sim analise a legalidade da restrição da liberdade e, se for o caso, imponha medida cautelar 28 .

Além das prisões processuais, temos ainda a prisão civil (no caso brasileiro somente é cabível para o devedor de alimentos e, segundo a jurisprudência, somente as últimas três parcelas da pensão, além das que se vencerem no curso da execução, é que podem gerar o direito à execução com prisão). Além da prisão civil, temos ainda a prisão administrativa (neste caso, somente a prisão disciplinar do militar é que existe ainda em nosso sistema jurídico).

Em resumo podemos assim especificar:

Prisões Cautelares pré-2011

Prisões Cautelares pós-2011

Prisão em flagrante

-------

Prisão preventiva

Prisão preventiva

Prisão temporária

Prisão temporária

Prisão decorrente de sentença penal

condenatória

--------

Prisão decorrente de pronúncia

--------

13.2.3.Princípios constitucionais e convencionais sobre a prisão cautelar

Há uma série de princípios constitucionais e convencionais no trato da prisão cautelar. Analisamos abaixo os principais princípios nesta temática.

a) Respeito à integridade física e moral do preso

O art. , XLIX, da CF/1988 estabelece que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Também na Convenção Americana de Direitos Humanos é fixado “Art. 5º – Direito à integridade pessoal. 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.”

Como se vê a Constituição Federal e a Convenção Americana de Direitos Humanos cuidaram de resguardar a integridade física e moral do indivíduo que se encontra sob a custódia do Estado.

Como decorrência deste obrigatório respeito há uma série de outros regramentos que do respeito decorrem. A rigor nem haveria necessidade destas outras regras pois todas decorrem do art. , XLIX, da CF/1988 e do art. da CIDH.

Assim, como normas de reforço tem-se a proibição da tortura (art. , III, da CF/1988) e a limitação ao uso de algemas por exemplo (Súmula Vinculante 11 do STF (Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado).”

Em verdade, todas estas normas constitucionais decorrem da norma maior da dignidade da pessoa humana prevista como fundamento do Estado Democrático de Direito no art. , III, da CF/1988.

Immanuel Kant analisa a questão afirmando que as pessoas possuem dignidade e as coisas valor. Aquilo que tem valor pode ser substituído e instrumentalizado, o que possui dignidade não.

Daí porque da dignidade da pessoa humana decorre a ideia de que o ser humano não pode ser instrumentalizado para a consecução de um fim, já que o próprio ser humano é um fim em si mesmo. Desta forma, sua integridade física e moral deve ser respeitada. O respeito a ambas é inerente à própria condição do ser humano.

Nota-se, neste ponto, sensível evolução da matéria por parte do Supremo Tribunal Federal.

Entendeu por bem o STF que caso aquele que esteja detido seja morto por seus colegas de cela haverá responsabilidade do Estado que deverá indenizar seus familiares:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS , XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral. 2. A omissão do Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. 3. É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral (artigo , inciso XLIX, da Constituição Federal). 4. O dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. 5. Ad impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casos em que não é possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo de causalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco integral, ao arrepio do texto constitucional. 6. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como, v. g., homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, sendo que nem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que adote as precauções exigíveis. 7. A responsabilidade civil estatal resta conjurada nas hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso. 8. Repercussão geral constitucional que assenta a tese de que: em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte do detento. 9. In casu, o tribunal a quo assentou que inocorreu a comprovação do suicídio do detento, nem outra causa capaz de romper o nexo de causalidade da sua omissão com o óbito ocorrido, restando escorreita a decisão impositiva de responsabilidade civil estatal. 10. Recurso extraordinário desprovido”. (STF, RE 841.526/RS , Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.08.2016)

Posteriormente, entendeu o STF por bem fixar indenização ao preso caso haja violação de condições de encarceramento. Esta decisão foi tomada em regime de repercussão geral:

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jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147610521/13-medidas-cautelares-pessoais-capitulo-13-curso-de-processo-penal-ed-2020