Curso de Processo Penal - Ed. 2020

14. Teoria Geral dos Procedimentos e Atos Processuais - Capítulo 14

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Capítulo 14

14.1.Premissas

O estudo dos procedimentos é, normalmente, um dos temas de mais difícil compreensão por parte daquele que estuda o direito. Isto porque normalmente exige algum conhecimento prático que acaba por tornar difícil a compreensão do tema para aquele que não trabalha com esta matéria.

E, confesso, foi pensando em mim que resolvi escrever este capítulo desta forma: o estudo do procedimento comum ordinário será feito a partir dos diversos atos que compõem o procedimento. Além disso, irei me valer de fluxogramas para que o leitor tenha visualização ampla do procedimento.

Quando iniciei meus estudos eu não trabalhava com Direito Processual Penal e tive muita dificuldade em compreender o procedimento. Posteriormente entendi que a compreensão seria mais adequada se estudasse os procedimentos a partir de fluxogramas e todos os seus atos em sequência.

Daí porque se justifica também outra opção metodológica: os atos processuais como citação e sentença serão estudados dentro deste capítulo para que o leitor possa adequadamente compreender sua posição dentro do procedimento.

14.2.Considerações gerais

São variados os estudos acerca da natureza jurídica do processo. Assim, Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco 1 apresentam as diversas teorias sobre o tema. Desde o processo como situação jurídica, como contrato, quase contrato e como relação jurídica processual.

Esta última teoria acerca da natureza jurídica do processo vigorou com grande consenso entre os estudiosos. Foi desenvolvida por Oskar von Bülow (nascido em 11.09.1837 em Beslau, na Silésia, Alemanha). Em 1868 Bülow pública a obra Teoria dos Pressupostos Processuais e das exceções dilatórias e afirma a ideia de que processo e procedimento são institutos distintos.

Bülow separou duas formas de relação jurídica, a relação jurídica de direito material e a relação jurídica de direito processual. Nesta última discute-se sobre a existência daquela, ou seja, sobre a existência do direito material.

Ainda hoje a teoria de Büllow é a teoria aceita entre a maioria dos doutrinadores, embora tenha sofrido contundente crítica da parte de James Goldshmidt, que sugeriu a teoria da situação jurídica.

Embora ambas as posições sejam interessantes e, neste ponto, recomenda-se a obra de Dinamarco para maior aprofundamento sobre as teorias, o fato é que há posição mais moderna e, a nosso ver, mais completa: trata-se da visão desenvolvida por Elio Fazzalari.

Sobre a posição de Fazzalari, Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco 2 ensinam que “(...) o processo é o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos, presente o contraditório”.

Parece-me que esta é a posição mais adequada efetivamente. Com efeito, é de se observar que o processo somente se desenvolve a partir de uma sequência de atos pré-determinada (o procedimento) em contraditório perante as partes. Adquire, neste ponto, fundamental importância a posição de Niklas Luhman: o procedimento é um dos fatores legitimadores da decisão judicial. Daí a importância de sua observância.

Assim, afirma Luhman que “os procedimentos judiciais não são descobertos e ajustados caso a caso. É que isso constituiria uma espera ociosa no acaso e seria tão demorado que, entretanto, se desfaria a organização da sociedade ou se recairia numa situação extremamente primitiva. Em todas as sociedades com uma certa complexidade, os procedimentos têm de ser instruídos de forma a poupar tempo, por meio da escolha dum modelo pré-constituído”. 3

Também é importante a existência de modelo para a observância do procedimento, pois evita que uma das partes sobreponha sua vontade à outra. Afirma novamente o autor que “(...) para uma legitimação pelo procedimento sai a diferenciação e a autonomia que abrem um espaço de manobra para a atuação dos participantes pleno de alternativas e de importância básica, reduzindo a complexidade. Só assim os participantes podem ser motivados a tomarem, eles próprios, os riscos de sua ação, a cooperarem sob controle, na absorção da incerteza e dessa forma a contraírem gradualmente um compromisso”. 4

Mas, afinal de contas, qual a importância desta visão de Luhman para o processo e em que ela afeta o seu desenvolvimento? No âmbito do direito processual penal é comumente dito que forma é garantia. Esta fórmula, embora repleta de beleza estética, não é necessariamente correta. Incontáveis “crimes” foram cometidos e acobertados pelo uso da forma.

Para que se fique no exemplo histórico mais recente, quantas condenações indevidas não foram legitimadas durante a ditadura, embora formalmente corretas? Forma, insisto, não necessariamente é sinônimo de garantia.

Para que se pense em outro exemplo pontual: no capítulo referente às provas, sustentamos a possibilidade de realização do interrogatório por videoconferência mesmo para as hipóteses de réu solto e remetemos o leitor para aquele capítulo, pois entendemos que a forma pode ser garantia, mas não necessariamente é.

No âmbito do Direito Processual Penal os estudos ganharam profundo avanço a partir do pensamento de Antonio Scarance Fernandes, notadamente em sua obra Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal.

Destaco duas das 47 conclusões de Scarance nesta obra e que, ao que me parece, é o fundamento do que estamos tentando demonstrar:

“2. No processo penal, o direito ao procedimento é direito a um procedimento que permita a atuação eficaz dos órgãos encarregados da persecução penal e, ao mesmo tempo, assegure a plena efetivação das garantias do devido processo penal. Não representa direito a um procedimento certo, determinado, delineado, com todos os seus atos e fases, em sequência predeterminada, mas a um procedimento assentado em alguns paradigmas extraídos de normas constitucionais do devido processo penal.

3. Os paradigmas procedimentais são diretrizes extraídas de princípios constitucionais, diretrizes que devem ser levadas em conta na criação de procedimentos processuais penais. Do princípio da imparcialidade deriva uma diretriz fundamental: quem julga não pode assumir as funções reservadas à acusação e à defesa. Extrai-se do princípio acusatório o paradigma de que a ação penal deve ser exercida por sujeito distinto do juiz, e a quem incumbe delimitar o âmbito da acusação e provar a sua imputação. Do princípio da ampla defesa, dimana o seguinte paradigma: o acusado não pode ser condenado sem que, antes, tenha podido exercer, com plenitude, a sua defesa. Decorre dos princípios da igualdade e do contraditório que as partes precisam ter tratamento isonômico, bem como ciência dos atos da parte contrária e oportunidade de contrariá-los.

É com base nessas diretrizes paradigmáticas que se constrói um procedimento justo, estruturado pelas seguintes regras: o ato inicial do procedimento deve consubstanciar acusação oferecida por sujeito distinto do juiz, incumbindo-lhe delimitar o fato que constitui o objeto do processo e do julgamento; os atos do procedimento tem de ser desenvolvidos de modo a proporcionar a atuação imparcial do juiz e a participação contraditória e igualitária das partes; na ordem procedimental, deve-se proporcionar à defesa meios eficazes para reagir à acusação formulada e aos atos praticados pelo órgão acusatório; durante o procedimento é necessário reservar fases especiais para que a acusação e a defesa possam provar as suas alegações; e o julgamento só pode ser proferido após a produção de prova pelas partes e depois que estas se tenham manifestado a respeito da prova realizada”. 5

A genialidade e a racionalidade de Scarance são inegáveis: representam grande parte do sentido do que disse anteriormente, de que forma não necessariamente é garantia. Ao se estudar o procedimento deve-se atentar, essencialmente, para a observância dos parâmetros acima apresentados por Scarance. São estes parâmetros que irão dar a tônica para que adequadamente se perceba a manifestação ou não do devido processo legal.

Sim, pois afinal de contas, é disto que se está a falar quando se fala em procedimento: trata-se de observância do devido processo legal e, para isto, é preciso que se identifique qual o seu suporte fático. Neste diapasão tenho entendido, desde o doutorado, que deve-se sempre procurar preservar aquilo que se convencionou chamar de “giusto processo” (processo justo). Mais importante do que observar um ato específico é entender se foram observadas as diretrizes paradigmáticas do devido processo legal.

A própria Corte Interamericana de Direitos Humanos tem este entendimento como fica identificado Caso Baena Ricardo e outros v. Panamá:

“El artículo 8.1 de la Convención consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal”, que consiste en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos. El artículo 8.2 de la Convención establece, adicionalmente, las garantías mínimas que deben ser aseguradas por los Estados en función del debido proceso legal. Por su parte, el artículo 25 de la Convención ordena proporcionar un recurso sencillo y rápido para la protección de los derechos de las personas.” 6

Desta forma, quando falamos em procedimento é importante entender que mais importante do que o ato especificamente considerado é a observância do procedimento e de seus parâmetros conforme acima especificados por Antonio Scarance Fernandes e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

14.3.Espécies de procedimentos e fluxograma do procedimento comum ordinário

Segundo o Código de Processo Penal há, basicamente, dois tipos de procedimentos: procedimento comum e procedimentos especiais. Isto vem estabelecido no art. 394 do CPP. Assim temos:

a) Procedimento Comum, que pode ser ordinário, sumário e sumaríssimo.

a1 – ordinário – para os crimes com pena máxima cominada maior ou igual a 4 anos;

a2 – sumário – para os crimes com pena máxima cominada menor do que 4 anos;

a3 – sumaríssimo – para as infrações de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas com pena máxima menor ou igual a 2 anos cumulada ou não com multa e também as contravenções penais.

b) Procedimentos Especiais – São procedimentos especiais aqueles que a lei expressamente prevê como tais, assim, por exemplo, o procedimento do Júri, o procedimento especial dos crimes contra a honra, o procedimento dos crimes de responsabilidade de funcionário público afiançáveis e tantos outros.

Para a análise da pena no que tange ao procedimento comum, levam-se em conta as qualificadoras, causas de aumento e causas de diminuição de pena. Não são levadas em conta as agravantes e atenuantes, pois não integram o tipo penal e não se sabe qual o montante do aumento e da diminuição de ambas.

Erro comum comete o estudante que inicia seus estudos neste ponto, trata-se de imaginar que a pena fixada na sentença é a pena que deve ser levada em conta para estabelecer o procedimento. Ledo engano, em verdade a pena a ser levada em conta é a pena máxima cominada ao crime, ou seja, a pena fixada em abstrato pelo legislador.

Segunda questão importante refere-se a como organizar todos estes procedimentos quando houver concorrência de procedimentos. Por exemplo, crime contra a honra possui rito especial, mas também a sua pena pode fazer com que seja de competência do Juizado Especial Criminal. Como resolver esta hipótese de concorrência de procedimentos? Algumas regras são necessárias para a solução desta situação, em parte estas regras estão ligadas à conexão e continência, em parte não. Vejamos então.

Em primeiro lugar, devemos nos perguntar se é hipótese de crime doloso contra a vida. Sendo hipótese de crime doloso contra a vida, salvo as exceções comentadas no capítulo envolvendo competência, o procedimento para todos os crimes será o procedimento do Júri.

Em segundo lugar, caso o crime não seja da competência do Júri, precisamos nos perguntar se o crime é da competência do Juizado Especial Criminal. Caso seja da competência do Juizado Especial Criminal deverá seguir o rito sumaríssimo, ainda que a lei preveja rito especial para ele.

Pensemos, por exemplo, no caso envolvendo um crime de injúria. Nesta situação a lei prevê rito especial, mas pelo montante da pena, o crime é de competência do Jecrim.

A solução se dá pela observância do procedimento do Juizado Especial Criminal com o rito lá previsto. Uma vez no Jecrim, sempre deverá ser seguido o rito do Jecrim, ainda que a lei preveja rito especial para este crime.

Isto se deve ao disposto no art. 98 da CF:

“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.”

Ora, a Constituição Federal previu no art. 98 que no Jecrim deveria ser observado o rito lá previsto, daí porque, ainda que o Código de Processo Penal ou outra lei preveja rito especial, deverá ser observado o rito do Juizado Especial Criminal para as infrações de menor potencial ofensivo.

Não sendo hipótese do rito especial do Júri ou do Juizado Especial Criminal, então deve-se perguntar se é hipótese de rito especial. Sendo hipótese de rito especial, deverá ser seguido o rito especial previsto.

Os ritos especiais são os mais variados possíveis. Afora a hipótese do rito especial do Júri, normalmente os ritos especiais são muito similares ao procedimento comum ordinário, possuindo apenas um ou mais elementos que o especializam. Estes procedimentos serão estudados ao final do capítulo, incluindo o rito do Júri.

Não sendo hipótese de Júri, não sendo hipótese de Juizado Especial Criminal, não sendo hipótese de rito especial, então será hipótese ou de procedimento comum sumário ou de procedimento comum ordinário, a depender do montante da pena.

Há uma questão interessante analisada pelo STJ. Trata-se da adoção do procedimento comum ordinário em detrimento do rito especial. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que haveria apenas nulidade se houvesse a demonstração do prejuízo:

“2. Assim, a eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes.” (RHC 99.230/SP, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJe 15.08.2018)

Este julgamento levanta questões muito interessantes. No caso concreto efetivamente não haveria qualquer prejuízo e em nada seriam afetados os direitos do acusado caso tivesse sido observado o procedimento previsto no Jecrim.

Mas aí está o maior problema: ao não ser observado o rito do juizado violou-se a regra constitucional acima indicada, no entanto não houve qualquer prejuízo para o acusado.

Na linha do que escrevi no início do capítulo, acima de tudo devem ser observados os parâmetros de respeito ao procedimento para que haja efetiva legitimação pelo procedimento e, no caso, foram efetivamente observados, daí não se falar em qualquer forma de nulidade.

Nas hipóteses envolvendo concurso de crimes com ritos distintos, há outro problema a ser resolvido: quando se tratar de crime que tenha rito especial e crime que tenha o rito ordinário, qual rito deverá ser seguido?

Imaginemos caso concreto: imaginemos que a pessoa tenha sido denunciada pelo delito de tráfico de drogas (que possui rito especial previsto na Lei 11.343/2006) em concurso com crime que deva seguir o rito comum ordinário, qual rito deverá ser seguido.

Em termos abstratos a doutrina e a jurisprudência acabam por dar a mesma resposta para este caso: deverá ser seguido o rito mais abrangente, ou seja, o rito que possua maiores possibilidades de defesa.

No entanto, questão difícil está em se saber qual será este rito no caso concreto. Por um lado, o rito especial possuiria, em tese, duas defesas, ou seja, a defesa preliminar antes do recebimento da denúncia e a defesa do art. 396-A do CPP após o recebimento da denúncia. Por outro lado, a lei especial prevê o interrogatório como primeiro ato da audiência, o que torna este rito menos benéfico para o acusado.

O STJ tem entendido que nesses casos somente haverá nulidade, independentemente do rito adotado, se for demonstrado prejuízo ao recorrente:

“Ademais, a adoção do procedimento comum ordinário, em hipótese em que o delito em apuração se revela de menor potencial ofensivo e, por tal razão, estaria sujeito ao processamento nos moldes da lei especial - Lei n. 9.099/95, não configura, por si só, nulidade processual, exceto se devidamente demonstrado efetivo prejuízo à defesa, o que não ocorreu na espécie. Na forma do artigo 563 do Código de Processo Penal - CPP, ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’. Trata-se da consagração, na esfera processual penal, do brocardo jurídico pas de nullité sans grief” (STJ, AgRg no RHC 67727/PE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 25.06.18).

Como dito no início deste capítulo, acredito piamente que a melhor forma de se empoderar deste conhecimento, tirando o trabalho com a matéria propriamente dito, é o estudo a partir de fluxogramas. Abaixo está o fluxograma do procedimento comum ordinário e iremos construindo esse conhecimento a cada tópico em sequência no capítulo:

Fonte: autoria própria

A denúncia e a queixa-crime já foram objeto de estudo quando falamos do procedimento. Estudaremos então os atos a serem praticados a partir dela, a começar do ato do recebimento da denúncia.

14.4.Recebimento da denúncia

O ato de recebimento da denúncia é um dos importantes atos do processo penal. Oferecida a denúncia, abrem-se basicamente duas possibilidades ao magistrado: rejeitar a denúncia, com fundamento no art. 395 do CPP ou recebê-la. Não existe, como no processo civil, a possibilidade de o magistrado determinar a emenda da denúncia.

O recebimento da denúncia ou da queixa-crime é um importante ato do processo na medida em que tem por consequência a interrupção da prescrição, conforme dispõe o art. 117, I, do CP (interrompida a prescrição, significa que o prazo irá reiniciar do zero, ou seja, reinicia-se a contagem do prazo prescricional). Caso, porém se trate de autoridade incompetente então não haverá este efeito de interrupção da prescrição como já definiu o STJ:

O recebimento da denúncia, quando emanado de autoridade incompetente, é ato absolutamente nulo, não produzindo efeito como marco interruptivo da prescrição (STJ, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 961417/BA , rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 26.04.2017)

14.4.1.Quantidade de recebimentos da denúncia

Dois são os artigos que acabaram por causar profunda celeuma na doutrina sem resolução clara por parte da jurisprudência. São os arts. 396 e 399, ambos do CPP.

Antes de continuar o estudo, sugiro ao leitor que volte para o fluxograma apresentado anteriormente e perceba que identificamos dois momentos de recebimento da denúncia (com as letras A e B). Feita a releitura, percebe-se então que há três posições sobre a quantidade de recebimentos da denúncia no processo penal:

a) Guilherme Nucci: 7 Só há um recebimento que é o da letra A do fluxograma acima, previsto no art. 396CPP.

b) Gustavo Badaró: 8 Só há um recebimento, que é o da letra B, previsto no art. 399CPP.

c) Antônio Scarance Fernandes e Mariangela Lopes: 9 Há dois recebimentos da denúncia, o do art. 396 e também o do art. 399, ambos do CPP, sendo que o que interrompe a prescrição é o da letra B do fluxograma.

Entendemos que a posição correta é a posição apresentada por Antonio Scarance Fernandes. Com efeito, não há nenhuma incompatibilidade lógica em se admitir o chamado juízo de admissibilidade progressivo da acusação.

Assim, temos o primeiro juízo de admissibilidade, provisório, 10 previsto no art. 396 do CPP. Posteriormente, com a citação e resposta do acusado, haverá a estabilização definitiva da demanda com o recebimento definitivo da denúncia (art. 399 do CPP).

Aliás, somente este juízo provisório de admissibilidade é que justifica a compreensão da chamada rejeição tardia da denúncia e abaixo tratada, daí porque rejeitamos a posição defendida por Guilherme Nucci. A posição de Badaró mostra-se adequada, mas entendemos que não há necessidade de se fazer interpretação corretiva, parcialmente ab-rogante do art. 396.

A jurisprudência, contudo, pacificou-se no sentido da posição ofertada por Guilherme Nucci:

“2. É entendimento consolidado nesta Corte Superior que ‘após a reforma legislativa operada pela Lei 11.719/2008, o momento do recebimento da denúncia se dá, nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal, após o oferecimento da acusação e antes da apresentação de resposta à acusação, seguindo-se o juízo de absolvição sumária do acusado, tal como disposto no artigo 397 do aludido diploma legal.’” (STJ, RHC 86.857/SP , 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 20.06.2018).

14.4.2.Motivação no recebimento da denúncia

A necessidade de motivação do recebimento da denúncia é um dos temas que maior divergência provoca entre a doutrina e a jurisprudência e, neste particular, acompanhamos a posição da doutrina.

A doutrina amplamente majoritária (aqui representada por Antonio Magalhães Gomes Filho) entende que o ato de recebimento da denúncia precisa de motivação, eis que se trata de decisão judicial, nos termos do art. 93, IX, da CF e art. 155 do CPP.

Já a jurisprudência divorcia-se por completo da doutrina. A Jurisprudência entende que não há necessidade, em regra, de motivação no recebimento da denúncia, afirmando que se trata de despacho, com conteúdo decisório:

“(...) o juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação. Precedentes.” (STF, ARE 749.864 AgR/MG, 1ª T., rel. Min. Rosa Weber, DJe 27.09.2017).

Também o próprio STF afirma que está suficientemente fundamentada a decisão do magistrado que diz estarem preenchidos os requisitos do artigo 41 do CPP e que não estão presentes as hipóteses do artigo 395 do CPP:

“O Juízo, ao receber a denúncia, afirmou preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, bem assim afastou a incidência das situações a implicarem a rejeição, versadas no 395. Apresentada resposta à acusação, fez constar não haverem sido articulados argumentos a levarem à absolvição sumária ou a inviabilizarem o recebimento da denúncia. A fundamentação veiculada, embora sucinta, mostra-se adequada e condizente com a fase processual relativa ao recebimento, ou não, da denúncia, a qual não exige a exposição de motivação aprofundada acerca do teor da peça acusatória. Descabe cogitar de nulidade” (STF, HC 145290/PA , Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 12.03.19).

Com o devido respeito, não podemos acompanhar esta posição da jurisprudência majoritária e doutrina minoritária (na doutrina defendem esta posição Denilson Feitosa e Demercian).

Isto porque não é possível sustentar-se a ideia de que se trata de ato sem conteúdo decisório tendo em vista que seu efeito é a interrupção da prescrição. Como pode um ato não possuir conteúdo decisório e gerar a interrupção da prescrição? Em nossa posição a resposta é apenas uma: não é possível.

Há, porém, exceções, quando se considera a posição majoritária da jurisprudência e minoritária da doutrina: há ritos que exigem motivação no recebimento da denúncia. Assim, deve haver motivação no recebimento da denúncia nas seguintes hipóteses:

a) rito de competência originária (Lei 8.038/1990);

b) rito do Juizado Especial Criminal (Lei 9.099/1995);

c) rito de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006);

d) crimes de responsabilidade de funcionário público afiançáveis (art. 514 e ss. do CPP).

Há justificativa não aleatória a unir todos estes ritos: antes do recebimento da denúncia (antes do primeiro recebimento), todos estes ritos possuem o comum fato de existir defesa preliminar.

A existência desta defesa preliminar é a justificadora, para esta posição, da necessidade de motivação do recebimento da denúncia. No entanto, insistimos, trata-se de motivação que não precisa ser exauriente, podendo ser sucinta.

14.4.3. Emendatio libelli e recebimento da denúncia

Quando falamos em emendatio libelli e recebimento da denúncia estamos discutindo sobre a possibilidade de o juiz alterar a classificação do crime no momento do recebimento da denúncia, ou seja, de o juiz aplicar o art. 383 do CPP neste momento.

Imaginemos a seguinte situação concreta: Bill Wood está caminhando pela rua com seu celular na mão quando, após tomar uma trombada, percebe que seu celular foi levado pela pessoa que nele esbarrou. Após três quarteirões a pessoa que levou o celular é presa em flagrante.

O fato é que é duvidoso na doutrina se este crime é o crime de furto ou de roubo. Imagine-se que o promotor denuncie o acusado pelo crime de roubo, o problema está em saber se o juiz poderá receber a denúncia pelo crime de furto, alterando sua qualificação jurídica, portanto.

No regime do Código de Processo Penal o juiz poderá alterar a classificação do crime, mas não no momento do recebimento da denúncia. Poderá aplicar a emendatio libelli (art. 383 do CPP) apenas no momento da sentença.

Parte da doutrina, contudo, rejeita esta orientação do sistema e é a posição que adotamos. É possível, desde logo, que o magistrado identifique que há excesso de imputação por parte da acusação e, desta forma, promova a desclassificação do crime naquilo que chamamos de desclassificação antecipada.

Utilizamos a denominação desclassificação antecipada para diferenciá-la da desclassificação ocorrida em seu momento regular, qual seja, o momento em que proferida a sentença após a instrução e os debates.

Entendemos que pode haver a aplicação da emendatio libelli quando se tratar de excesso de imputação e que haja a retirada de direitos do acusado pelo excesso. Imagine-se, por exemplo, que o acusado seja denunciado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006) e o magistrado entenda que se trata de crime do art. 28 da referida lei.

Ora, ser denunciado por tráfico de drogas ou por uso provoca profundas consequências para o processo e para o acusado. Tráfico de drogas possui pena muito mais severa e segue procedimento especial previsto na lei de drogas. Já o crime do art. 28 é de competência do Juizado Especial Criminal, não admite qualquer forma de restrição da liberdade.

Tendo em vista que raramente as provas produzidas em juízo são distintas daquelas colhidas no inquérito, por qual motivo não poderia o magistrado aplicar a emendatio libelli e encaminhar os autos para o juízo competente? Por qual motivo não poderia, reconhecido o excesso de imputação, aplicar-se este instituto desde logo?

Creio que, com a devida vênia, apenas apego excessivo ao formalismo justificaria que se aguardasse o término da instrução para, então, aplicar-se o art. 383 do CPP.

A jurisprudência não entendia desta forma, quadro que começou a se alterar a partir de 2013. Desde o início da vigência do código até o ano de 2013, o STF e o STJ sempre entenderam que o momento correto para a aplicação da emendatio libelli era o da sentença, não podendo o juiz fazê-lo no momento do recebimento da denúncia.

No entanto, a partir de maio de 2013 o Supremo Tribunal Federal passou a entender que é possível aplicar a emendatio libelli no momento do recebimento da denúncia quando a alteração da classificação do crime implicar em alteração na competência.

É importante que se entenda adequadamente esta limitação do STF: somente será possível a aplicação da emendatio libelli no momento do recebimento da denúncia caso esta alteração do tipo gere modificação na competência.

Desta forma, nos exemplos acima apresentados teremos as seguintes decisões: a) exemplo do furto – para o STF não poderia haver emendatio libelli, para nós poderia; b) exemplo do tráfico de drogas – tanto para o STF quanto para nós poderia haver emendatio libelli.

O STJ ampliou o entendimento do STF para permitir que haja a desclassificação antecipada sempre que daí vierem consequências de ordem pública que possam ser reconhecidas pelo magistrado, como é o caso da transação penal e da extinção da punibilidade como se vê da ementa abaixo:

“1. Como é cediço, o momento apropriado para o ajuste da capitulação trazida na denúncia ocorre por ocasião da sentença, quando o Magistrado pode proceder à emendatio ou mesmo à mutatio libelli, nos termos dos arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal. De fato, o réu se defende dos fatos e não da capitulação atribuída pelo Ministério Público, motivo pelo qual apenas ao final da instrução criminal é possível ao Juízo de origem enquadrar os fatos narrados ao fato típico em que melhor se ajustam. Portanto, mesmo as instâncias ordinárias, que têm amplo acesso ao arcabouço fático e probatório dos autos, em regra só podem proceder ao ajuste da capitulação no momento da sentença condenatória. 2. Excepcionalmente, admite-se a adequação típica por ocasião do recebimento da denúncia, com o objetivo de corrigir equívoco evidente que esteja interferindo na correta definição da competência ou na obtenção de benefícios legais, em virtude do excesso acusatório. Verifico, portanto, que há interesse legítimo do recorrente na alteração do tipo penal imputado na denúncia, uma vez que eventual adequação, nos termos em que pleiteado, poderia acarretar a extinção da punibilidade pelo implemento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com base na pena máxima em abstrato” (STJ, RHC 98.698/SP, 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 15.06.2018).

Desta forma, temos que pode haver a emendatio libelli no recebimento da denúncia segundo a jurisprudência:

a) quando com a nova tipificação houver mudança na competência (STJ, AgRg no HC 455831/RJ , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 06.06.19);

b) quando com a nova tipificação houver o surgimento de direito subjetivo antes inexistente (STJ, AgRg no AREsp 1268233/SP , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 11.03.19).

14.4.4.Rejeição da denúncia – art. 395 do CPP

Em primeiro lugar, é importante notar que não se pode confundir a rejeição da denúncia (art. 395 do CPP) com a absolvição sumária do procedimento comum (art. 397 do CPP) nem com a absolvição sumária prevista especificamente para o procedimento do Júri (art. 415 do CPP). Embora algumas hipóteses sejam similares, elas se diferenciam notadamente pela profundidade da cognição bem como pelo momento em que ocorrem.

O art. 395 do CPP estabelece as hipóteses em que poderá haver a rejeição da denúncia ou da queixa:

a) quando for manifestamente inepta;

b) quando faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

c) quando faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Cada uma das hipóteses já fora estudada anteriormente, de forma que agora resta estudar o momento em que pode ser feita a rejeição da denúncia. Antes, porém, devemos lembrar que segundo a orientação da jurisprudência e da doutrina o juízo de cognição aqui é sumário. E está correta essa orientação.

É importante notar que é comum a afirmação na jurisprudência de que em sede de recebimento da denúncia prevalece o in dubio pro societate, assim como na fase da pronúncia e assim como em sede de revisão criminal. Neste sentido tem-se o STJ:

“2. A propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos e suficientes de autoria, prevalecendo, na fase de oferecimento da denúncia, o princípio do in dubio pro societate” (STJ, AgRg no AREsp 1336744/MG , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 11.06.19).

Quer nos parecer, contudo, que este posicionamento não se mostra o mais adequado. Dadas as nefastas consequências advindas da instauração da ação penal em face do réu, é importante que o juízo de admissibilidade da ação penal não seja meramente formal.

É importante que o juízo efetivamente analise a presença das condições da ação de maneira cautelosa. Cognição sumária não é e nem pode ser sinônimo de cognição alguma ou de atitude relapsa pelo magistrado.

Desde o início do Código de Processo Penal sua estrutura foi montada para que a rejeição da denúncia somente pudesse ocorrer logo após o seu oferecimento. Assim, oferecida a denúncia, com a conclusão dos autos o magistrado somente teria duas possibilidades: receber ou rejeitar a denúncia. Caso fosse recebida, não poderia posteriormente rejeitá-la.

No entanto, com a mudança do procedimento o STJ alterou este entendimento. Passou a entender o Superior Tribunal de Justiça que é possível a rejeição da denúncia ou da queixa após a resposta à acusação. Convencionou-se chamar esta modalidade de rejeição tardia da denúncia.

“Assim, ‘o recebimento da denúncia não impede que, após o oferecimento da resposta do acusado (arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal), o Juízo reconsidere a decisão prolatada e, se for o caso, impeça o prosseguimento da ação penal’” (STJ, HC 478542/RJ , Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 26.02.19).

Aqui temos mais um exemplo da falta de coerência lógica do sistema por parte da interpretação dada pela jurisprudência: ao mesmo tempo em que os Tribunais admitem a rejeição tardia da denúncia, também afirmam que só há um recebimento da denúncia, ou seja, aquele ocorrido logo após o oferecimento da denúncia.

Creio que essa conduta é contraditória: ou se admitem dois recebimentos da denúncia e também a rejeição tardia, ou não é possível a rejeição tardia da denúncia e somente se admite um recebimento.

É importante notar que, após este segundo recebimento, não será permitida a rejeição da denúncia dado o sistema de preclusões. Realmente, não haveria sentido algum, dentro da sistemática, colher-se toda a prova oral para, após, o juiz rejeitar a denúncia, por exemplo.

Uma vez que adotamos a teoria da asserção, colhida a prova oral, dada a profundidade da cognição, se o juiz no momento da sentença verificar que há falta de justa causa, deverá absolver o acusado e não rejeitar a denúncia, por exemplo.

Caso o juiz rejeite a denúncia, caberá, em regra, recurso em sentido estrito. Caso seja procedimento no âmbito do Juizado Especial Criminal caberá apelação, nos termos do art. 82 da Lei 9.099/1995.

Por outro lado, se o juiz receber a denúncia ou queixa, determinará a citação do acusado conforme se verifica do fluxograma feito no início do capítulo. A citação é o tema de estudo no próximo tópico.

14.5.Citação

14.5.1.Considerações gerais e modalidades

A citação vem regulada, basicamente, nos arts. 351 a 369 do CPP. É de fundamental importância para o processo, pois é o ato pelo qual o processo tem completada a sua formação, a teor do art. 363 do CPP.

Trata-se do ato processual que completa a relação processual e que tem por objetivo chamar o acusado para o processo penal, dando-se a ele, por meio da citação, o conhecimento da demanda e também a oportunidade para que exerça sua defesa 11 .

Há discussão neste ponto que aparenta ter sido sedimentada com esta disposição, qual seja, a partir de quando existe o processo? Guilherme Nucci 12 entende que haverá processo tão logo seja oferecida a denúncia e com ele concordamos. O art. 363 é claro em dizer que a relação processual se completa com a citação.

Ora, somente se completa aquilo que já existia anteriormente, daí porque entendemos que já há processo desde o oferecimento da denúncia, mas a relação processual somente é completada a partir da citação.

A adoção desta posição justifica, entre outras consequências de ordem prática, a necessidade de intimação do denunciado para a apresentação de contrarrazões do recurso interposto contra a rejeição da denúncia (maiores detalhes serão estudados no capítulo relativo ao recurso em sentido estrito).

Outra questão importante refere-se à consequência da falta de citação ou de eventuais vícios nela ocorridos para o processo.

A jurisprudência tem entendido que a falta de citação é causa de nulidade absoluta para o processo e o defeito de citação causa de nulidade relativa, com necessidade de demonstração do prejuízo:

“1. À luz da norma inscrita no art. 563 do CPP e da Súmula 523 /STF, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais exige-se, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Precedentes. 2. Embora do mandado de citação tenha constado, por equívoco, referência ao art. 514 do CPP, que trata da notificação para apresentação de defesa preliminar nos processos em que se apura crimes afiançáveis de responsabilidade dos funcionários públicos, nas defesas apresentadas, o paciente teve a chance de defender-se de todos os fatos que lhe eram imputados na denúncia, inclusive por mais de uma vez. Assim, ponderável exigir da parte, para que se proclame a nulidade do ato processual, a demonstração inequívoca de prejuízo concreto à defesa técnica. O impetrante sequer indicou de que modo a renovação de todo o procedimento poderia beneficiá-lo, limitando-se a tecer considerações genéricas sobre cerceamento de defesa e de nulidade processual” (STF, HC 109.577/MT , rel. Min. Teori Zavascki, DJe 13.02.2014).

E também:

“4. Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, a vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo. 5. No caso em exame, as instâncias ordinárias não demonstraram o esgotamento das vias para citação pessoal do agravado, fazendo menção apenas à frustração dos mandados de prisão, de modo que demonstrado o prejuízo, tanto que suspenso o prazo prescricional. Assim, a finalidade do ato não restou atingida, pois inquinado de vício insanável o processo, devendo, portanto, ser reconhecida a sua nulidade” (STJ, AgRg no AREsp 353136/MT , Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 08.04.19).

Aliás, na linha do magistério de Mirabete, 13 dá-se o nome de circunduta à citação que foi anulada por algum vício. Os Tribunais neste ponto têm reagido prontamente contra a atuação de má-fé que busque causar nulidade nos autos. Assim, entendeu que se houve defesa técnica atuante não é possível sequer se falar em nulidade da citação na linha do acima explicado. Ou seja, a jurisprudência tem entendido que o comparecimento do acusado supre eventual vício da citação nos termos do artigo 570 do CPP:

“II - A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento no sentido de que eventual nulidade decorrente da ausência de citação pessoal é sanada quando do comparecimento do acusado, nos termos do que consta do art. 570 do CPP, o que ocorreu no caso sob exame.” (STJ, HC 444.422/SP , 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJe 09.08.2018)

A citação pode ser classificada da seguinte forma:

a) citação real – é a citação feita por mandado, via oficial de justiça.

b) citação ficta – há duas modalidades de citação ficta, a citação por hora certa e citação por edital.

Outra questão importante refere-se à finalidade do ato citatório. A alteração dos procedimentos havida em 2008 não se fez acompanhar de todas as mudanças que se faziam necessárias neste capítulo, o que pode gerar alguma confusão.

Destaco, neste ponto, o art. 352, VI, do CPP. Lá está dito que deve constar do mandado o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer. Este inciso fazia sentido quando o acusado era citado para ser interrogado. É que no sistema pré-2008 esta era a finalidade da citação: chamar o réu ao processo dando-se ciência a ele da data do interrogatório.

Agora o acusado não é mais chamado para ser interrogado. O ato de citação é feito para que o acusado apresente sua defesa, tema que será estudado logo após a citação.

14.5.2.Citação real

Dada a importância do ato da citação, esta modalidade de citação é a regra no processo penal. É a citação feita por meio do oficial de justiça.

O oficial de justiça deve retirar o mandado junto ao cartório por onde tramita o processo e dirigir-se ao endereço do acusado, onde lerá a ele o mandado de citação e entregará a contrafé (cópia da denúncia e eventuais documentos que a acompanhem).

O mandado de citação possui requisitos intrínsecos previstos no art. 352 do CPP e extrínsecos previstos no art. 357 do CPP. Insista-se, neste ponto, o que fora dito acima: eventual defeito do ato de citação irá gerar por consequência nulidade relativa.

O Código de Processo Penal prevê algumas regras de observância obrigatória no que toca ao tema da citação. São aquilo que chamo de citações especiais:

a) militar – o militar deve ser citado pelo chefe do respectivo serviço, conforme dispõe o art. 358 do CPP. O oficial de justiça dirige-se ao local, entrega o mandado para o chefe do serviço e este cita o militar.

b) réu preso – o réu preso, pouco importa a unidade da federação em que esteja preso e em que corra o processo, deverá ser citado pessoalmente a teor do art. 360 do CPP.

Mesmo quando violada esta regra o STJ entende que se trata de nulidade sanável:

1. A ausência de citação do réu preso antes da edição da Lei 10.792/2003 é suprida pela sua requisição e apresentação à audiência de interrogatório judicial. Precedentes. 2. Mesmo após a edição da Lei n. 10.792/2003, e passando o artigo 360 do Código de Processo Penal a determinar a citação pessoal do réu preso, “a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que eventual nulidade decorrente da ausência de citação pessoal …

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23 de Maio de 2022
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