Curso de Processo Penal - Ed. 2020

16. Recursos e Ações Autônomas Impugnativas - Capítulo 16

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo 16

16.1.Noções gerais, natureza jurídica e o tema da execução provisória

A irresignação é da natureza humana. Não se conformar com determinada decisão é natural da alma humana. Bem por isso foram desenvolvidos mecanismos para a impugnação das decisões. Há, basicamente, dois mecanismos de impugnação das decisões judiciais, os recursos e as ações autônomas impugnativas.

Os recursos são meios voluntários de impugnação das decisões, utilizados antes da preclusão e na mesma relação jurídica, 1 aptos a propiciar a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão.

Já as ações autônomas de impugnação, que também funcionam como meio para impugnação de decisões judiciais, dão origem a uma nova relação jurídica, com processo e procedimento próprio. Podem ser utilizadas antes da formação da coisa julgada, como os recursos, mas também podem ser utilizadas após o trânsito em julgado, o que ocorre, por exemplo, na revisão criminal.

No Código de Processo Penal, os recursos estão previstos no Livro III, Título II. Tal título é dividido em capítulos e, nestes, há a divisão entre Disposições Gerais e Recursos em Espécie. No entanto, o legislador acabou por indicar como recursos duas ações autônomas impugnativas, o Habeas Corpus e a Revisão Criminal. Assim, embora tratados como recursos no âmbito do CPP, a Revisão Criminal e o Habeas Corpus são ações autônomas impugnativas, pois dão origem a nova relação jurídica processual.

Desta forma, verificamos que são dois os grandes meios de impugnação das decisões judiciais, os recursos e as ações autônomas impugnativas. A diferença básica entre ambos os mecanismos está na formação de nova relação jurídico processual ou não.

Enquanto os recursos não dão origem a nova relação jurídico processual, as ações autônomas impugnativas sim. Desta forma, a apelação é um recurso, pois manifestada dentro do próprio processo, enquanto a Revisão Criminal é ação autônoma impugnativa, pois dá origem a novo processo.

Quanto à natureza jurídica dos recursos, não há unanimidade. Hélio Tornaghi entende que há três possibilidades acerca da natureza jurídica dos recursos:

a) desdobramento do direito de ação dentro do mesmo processo

b) ação nova dentro do mesmo processo

c) qualquer meio destinado a obter a reforma de uma decisão. 2

Apesar destas três posições, prevalece a que vê nos recursos manifestação do direito de ação (ou de defesa) exercido dentro do próprio processo. 3 Além de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Fiho, também seguem esta posição José Frederico Marques 4 , Giovanni Leone 5 e Aury Lopes Jr. 6 Na doutrina estrangeira esta também é a posição prevalente. Assim, por exemplo, na doutrina espanhola esta é a posição de José María Rifá Soler, Manuel Richard González e Iñaki Riaño Bruno 7

Há movimento por parte de setores da sociedade que pretende limitar os recursos no âmbito do direito processual penal. Este movimento atua em duas vertentes: primeira vertente vem no sentido de pretender dotar de eficácia, desde logo, a sentença do juiz em primeiro grau. Segunda vertente pretende dotar de eficácia imediata os julgamentos dos Tribunais, sem que haja necessidade de se aguardar o trânsito em julgado.

A primeira vertente mostra-se inconstitucional e inconvencional. Inconstitucional por violar a presunção de inocência (art. 5.º, LVII, da CF) e inconvencional por violar o Pacto de São José da Costa Rica (art. 8, 2, caput).

Ora, a antecipação da execução da pena mostra-se violadora da presunção de inocência na medida em que o acusado deve ser tratado como inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Qualquer prisão antes do trânsito em julgado é prisão processual e, como tal, demanda motivação adequada.

É importante lembrar que é possível ao magistrado ou mesmo ao tribunal decretar a prisão preventiva, bastando para tanto que haja motivação idônea. A prisão preventiva não é proibida antes do trânsito em julgado, apenas exige-se motivação idônea e que seja tratada como exceção por força da presunção de inocência.

A segunda vertente, com todo o respeito das posições em contrário, apresenta-se como a manifestação mais pura do punitivismo penal e de como muitas vezes achamos que estamos trabalhando contra a impunidade quando, na verdade, trabalha-se apenas com o mais puro sentimento de vingança e de ilusão de eficiência.

Pretende-se nesta segunda vertente que os julgados proferidos pelos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais sejam executados imediatamente, sem necessidade de trânsito em julgado. Não bastassem as críticas anteriormente feitas, tem-se aqui a crítica da mudança de todo o sistema que gera tão somente ilusão de eficiência.

Para que se possa entender adequadamente minha crítica é preciso trabalhar um pouco com números. Tomemos o Supremo Tribunal Federal como exemplo. Quantos recursos criminais estão em andamento no STF ao longo dos anos? Qual o percentual de recursos criminais em tramitação no âmbito do STF?

Conforme se verifica do próprio site do STF 8 , em 2011 havia para julgamento das matérias de Direito Penal e de Direito Processual Penal 7346 processos. Naquele mesmo ano, somente no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo havia para julgamento 78524 processos.

Ora, comparando o total do STF com o de um único Tribunal de Justiça da Federação percebe-se a total discrepância dos números. Antecipar a execução penal não irá afetar a impunidade. Trabalha apenas com o imaginário senso de vingança e o senso comum de efetividade do direito.

Precisamos ser maiores do que ambos estes sentimentos que tanto mal causam ao direito. Não podemos sucumbir seja ao senso comum, seja a tentações autoritárias. Um dos grandes problemas da efetividade da justiça está no escasso material humano nos tribunais (e na sua, por vezes, má utilização). Precisamos alterar o modelo de administração. Esta alteração de recursos humanos irá gerar alteração na produtividade e, isto sim, irá atuar de maneira eficaz contra a impunidade. Tentações punitivistas e autoritárias são, no fundo, apenas isso mesmo, ou seja, ilusões de justiça e concretude de vingança.

Apesar desta advertência feita acima, o fato é que em 2016 o STF alterou sua posição e passou a entender pela possibilidade da execução provisória da sentença, posição com a qual não concordamos. Acho importante apontar os argumentos apresentados pelo STF e os meus pontos a ponto de forma que cada leitor possa formar sua posição.

Ressalto que não se trata de crítica desrespeitosa e que, acima de tudo, reconheço o importante papel do STF em nosso sistema. Esta crítica refere-se unicamente à questão jurídica ligada ao tema. Passo a analisar a partir da mudança havida em 2016 até chegar nas ações objetivas (liminar e mérito).

Transcrevo a seguir a ementa que fora publicada no informativo de jurisprudência do STF e abaixo de cada ementa diálogo com ela demonstrando meus contrapontos:

Presunção de inocência e execução provisória de condenação criminal – 1 – A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. Esse o entendimento do Plenário, que, por maioria, denegou a ordem em “habeas corpus” que visava a desconstituição de acórdão que, em sede de apelação, determinara a imediata prisão do paciente por força de sentença condenatória de primeiro grau. A Corte afirmou que o tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolveria reflexão sobre a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à b) busca de necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal. Tal equilíbrio deveria atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade do intrincado e complexo sistema de justiça criminal brasileiro. A possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade seria orientação a prevalecer na jurisprudência do STF, mesmo na vigência da CF/1988 ( HC 68.726/DF , DJU de 20.11.1992, e HC 74.983/RS , DJU de 29.8.1997). Essa orientação seria ilustrada, ainda, pelos Enunciados 716 e 717 da Súmula do STF (“Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”, e “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”, respectivamente). O plexo de regras e princípios garantidores da liberdade previsto em nossa legislação – princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do juiz natural, da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos, da não autoincriminação, com todos os seus desdobramentos de ordem prática, como o direito de igualdade entre as partes, o direito à defesa técnica plena e efetiva, o direito de presença, o direito ao silêncio, o direito ao prévio conhecimento da acusação e das provas produzidas, a possibilidade de contraditá-las, com o consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenação que não esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob o crivo do contraditório – revelaria quão distante se estaria da fórmula inversa, em que ao acusado incumbiria demonstrar sua inocência, fazendo prova negativa das faltas que lhe fossem imputadas (STF, HC 126292/SP , rel. Min. Teori Zavascki, DJe 17.05.2016).

Há premissa equivocada ao invocar as Súmulas 716 e 717 do STF. Ora, em ambas as situações o acusado já se encontra preso. Incide então aqui a ideia de que direito fundamental não pode ser utilizado contra seu titular. Daí porque, estando o acusado preso, não pode ser utilizada a presunção de inocência contra o titular do direito.

O caso discutido pelo STF cuidava-se na verdade de hipótese em que o acusado estava solto e, por força da condenação à pena privativa de liberdade expedia-se automaticamente mandado de prisão ao acusado. Então, com a devida vênia, invoca-se neste tópico hipóteses que não se relacionam com o caso.

Vejamos outro tópico do que fora publicado:

Presunção de inocência e execução provisória de condenação criminal – 2 – O Plenário ressaltou que, antes de prolatada a sentença penal, haveria de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica, o que levaria a atribuir ao acusado, para todos os efeitos – mas, sobretudo, no que se refere ao ônus da prova da incriminação –, a presunção de inocência. Nessa senda, a eventual condenação representaria juízo de culpabilidade, que deveria decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal. Para o sentenciante de primeiro grau, ficaria superada a presunção de inocência por um juízo de culpa – pressuposto inafastável para condenação –, embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso, à revisão por tribunal de hierarquia imediatamente superior. Nesse juízo de apelação, de ordinário, ficaria definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se fosse o caso, da responsabilidade penal do acusado. Então, ali que se concretizaria, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tivesse ela sido apreciada ou não pelo juízo “a quo”. Ao réu ficaria assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse juízo de segundo grau, respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas. Desse modo, ressalvada a estreita via da revisão criminal, seria, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exauriria a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. Portanto, os recursos de natureza extraordinária não configurariam desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não seriam recursos de ampla devolutividade, já que não se prestariam ao debate da matéria fática e probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo tribunal de apelação, ocorreria uma espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – teriam âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, pareceria inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para a situação concreta, do princípio da presunção de inocência até então observado. Faria sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do CPP e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990.

Novamente aplica-se raciocínio que não tem relação direta com o tema discutido neste ponto. Em primeiro lugar, não há nenhuma relação nesta matéria da presunção de inocência com eventual preclusão da matéria de fato. Isto porque a presunção de inocência é regra de tratamento do acusado, de forma que não é possível que se admita prisão automática, sem qualquer fundamentação. Repita-se, à exaustão, presunção de inocência é regra de tratamento do acusado no processo penal e não mera análise de culpa do acusado.

Há segundo aspecto importante aqui, não há preclusão lógica da matéria de fato como afirmado no acórdão. Em sede de Recurso Extraordinário e de Recurso Especial não é possível que haja simples reexame da matéria de fato, o que é diverso de análise jurídica complexa da matéria de fato. Os recursos ditos extraordinários não se prestam a simples análise da matéria de fato, mas ela poderá ser analisada quando o ponto não é simples questão de fato, mas a questão jurídica ligada a ela.

Vejamos mais outro tópico da decisão:

Presunção de inocência e execução provisória de condenação criminal – 3 – A Corte destacou, outrossim, que, com relação à previsão constitucional da presunção de não culpabilidade, ter-se-ia de considerá-la a sinalização de um instituto jurídico, ou o desenho de garantia institucional, sendo possível o estabelecimento de determinados limites. Assim, a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não comprometeria o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado tivesse sido tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Nessa trilha, aliás, haveria o exemplo recente da LC 135/2010 – Lei da Ficha Limpa, que, em seu art. , I, expressamente consagraria como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados, quando proferidas por órgão colegiado. A presunção de inocência não impediria que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produzisse efeitos contra o acusado. De todo modo, não se poderia desconhecer que a jurisprudência que assegura, em grau absoluto, o princípio da presunção da inocência – a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos, ordinários e extraordinários – teria permitido e incentivado a indevida e sucessiva interposição de recursos da mais variada espécie, com indisfarçados propósitos protelatórios. Visaria, não raro, à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória. Cumpriria ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao STF, garantir que o processo – único meio de efetivação do “jus puniendi” estatal – resgatasse sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário – como previsto em textos normativos – seria, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional.

Aqui também transparece, novamente dilema muito tradicional na jurisprudência brasileira. Culpa-se o manejo de recursos pela prescrição e até mesmo culpa-se a existência do efeito suspensivo como sendo incentivador de alguma má-fé.

Ora, o Poder Judiciário precisa assumir seu papel de guardião efetivo da Constituição Federal e isso significa que aqueles que usam dos recursos de maneira protelatória devem ser efetivamente punidos com sanções processuais. Não se deve punir o sistema constitucional recursal, mas sim aquele que usa indevidamente do recurso deve ser sancionado. Aquele, naquele específico recurso individual, que atua de má-fé deve ser severamente sancionado em caso de má-fé. No entanto, optou-se por sancionar o sistema todo, como se todos atuassem de má-fé. Por fim, o último tópico da ementa publicada:

Presunção de inocência e execução provisória de condenação criminal – 4 – O Plenário asseverou que seria possível tanto a ocorrência de equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias quanto em relação às instâncias extraordinárias. Todavia, para essas eventualidades, sempre haveria outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena. Assim sendo, medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial seriam instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiça ou excessos em juízos condenatórios recorridos. Por outro lado, a ação constitucional do “habeas corpus” igualmente comporia o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado. Portanto, mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida, o acusado não estaria desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski (Presidente), que, ao concederem a ordem, mantinham a jurisprudência firmada a partir do julgamento do HC 84.078/MG (DJe de 26.2.2010), no sentido de que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar, e de que a ampla defesa não poderia ser visualizada de modo restrito, porquanto englobaria todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. (STF, HC 126292/SP , rel. Min. Teori Zavascki, DJe 17.05.2016)

Aqui, com a máxima vênia possível, completa-se o equívoco: diz o STF que é possível a obtenção de efeito suspensivo aos recursos extraordinários por meio de “medidas cautelares de efeito suspensivo” e também pelo próprio Habeas Corpus.

O equívoco aqui é duplo, com a devida vênia. Em primeiro lugar subverte a regra na medida em que a prisão antes do trânsito em julgado é medida processual e, portanto, demanda motivação idônea. O status libertatis é a regra antes do trânsito em julgado e toda prisão demanda motivação idônea, repita-se à exaustão.

Em segundo lugar o equívoco é duplo, pois manterá ou aumentará a sobrecarga de trabalho nos tribunais superiores, notadamente o STJ, pelo manejo do Habeas Corpus para se tentar obter efeito suspensivo ao recurso. Além disso, conflita com a tendência de limitação do uso do Habeas Corpus pelos tribunais superiores. Ora, como se pode em um acórdão afirmar que há a via do Habeas Corpus e em outros tantos limitar-se o uso deste remédio constitucional? Parece-me, com a devida vênia, ilógico.

O STF reafirmou este entendimento com basicamente os mesmos argumentos no julgamento da liminar na Medida Cautelar e repetimos, portanto, os mesmos argumentos acima apresentados (STF, ADC 43 e 44 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, DJe 29.06.2017).

Para que se deixe claro o equívoco do STF neste tema: para evitar as críticas que a doutrina faz no sentido de que haveria necessidade de fundamentação à prisão, o STF alterou o entendimento sobre a natureza jurídica desta prisão. Para ele, trata-se de prisão-pena, ainda que não tenha havido trânsito em julgado.

Novamente, reforçamos nossa crítica: na forma como disposto na CF, não é possível falar em pena ou culpa antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Quando do julgamento do mérito das ADCs 43 e 44, houve alteração em relação ao decidido na liminar. No dia 07.11.19, encerrou-se o julgamento e prevaleceu a tese de que prisão antes do trânsito em julgado exige motivação idônea e que não se trata de prisão pena (informativo 957 do STF). A prisão pena é a imposta após o trânsito em julgado e toda prisão anterior a isso é cautelar e, portanto, exige fundamentação distinta da culpa do acusado.

Com efeito, remete-se ao discutido no capítulo das medidas cautelares pessoais: prisões cautelares não têm relação necessária com culpa. Pode ser decretada a prisão preventiva de inocente que, por exemplo, esteja manipulando a prova e pode permanecer solto acusado culpado que não preencha os requisitos do artigo 312 do CPP.

Agora a questão consiste em saber se pode haver alteração deste tema via emenda constitucional. Entendemos que Emenda Constitucional não pode alterar o termo final da presunção de inocência. Isso porque a própria CF dá o termo final como sendo o trânsito em julgado e aí não haveria como ser alterada esta cláusula pétrea.

No entanto, Emenda Constitucional que altere o momento em que é formada a coisa julgada, em princípio, não padeceria de inconstitucionalidade. Assim, poderia haver emenda constitucional que definisse que o trânsito em julgado se dá no tribunal e que os recursos extraordinários têm natureza de ações autônomas impugnativas não padeceria, em princípio, de inconstitucionalidade.

16.2.Classificação dos recursos

Os recursos podem ser classificados com base em três parâmetros: a) quanto à extensão da matéria impugnada; b) quanto à fundamentação do recurso; c) quanto ao bem jurídico tutelado.

Quanto ao critério de extensão da matéria impugnada os recursos podem ser parciais ou totais. O recurso cuja extensão é total é aquele em que a impugnação abrange toda a decisão recorrida, por exemplo, quando se recorre da condenação e da pena aplicada. O recurso parcial, por sua vez, impugna apenas parte da decisão recorrida, como por exemplo, recorre-se apenas para diminuir a pena imposta, não impugnando a condenação. 9 Quem definirá se o recurso é total ou parcial é o recorrente em suas razões recursais.

Quanto à fundamentação do recurso, os recursos podem ser de fundamentação livre ou vinculada. Recursos de fundamentação livre são aqueles que admitem qualquer fundamento em seu conteúdo para impugnar a decisão. A apelação prevista no art. 593, I, do CPP é o grande exemplo de recurso de fundamentação livre, já que não há restrições ou requisitos específicos para que seja interposta.

Já os recursos de fundamentação vinculada são aqueles em que há limitação aos fundamentos que podem ser invocados para impugnar a decisão recorrida. Por exemplo, os embargos infringentes, que se limitam à parte da decisão favorável ao réu, ou os recursos extraordinário e especial, que possuem estrita disciplina na lei. Também a apelação das sentenças da segunda fase do júri é de fundamentação vinculada (art. 593, III, do CPP).

Por fim, quanto ao critério do bem jurídico tutelado os recursos podem ser ordinários e extraordinários. Recursos ordinários são aqueles que admitem discussão de matéria de fato e de direito, como, por exemplo, a apelação. Recursos extraordinários, por sua vez, são aqueles que só admitem discussão de matérias de direito, como o recurso extraordinário 10 e tutelam o direito, portanto.

16.3.Princípios em matéria recursal

16.3.1.Princípio do duplo grau de jurisdição

O princípio do duplo grau de jurisdição consiste na possibilidade de reanálise da decisão do juízo a quo por órgão diverso e hierarquicamente superior. Em resumo, trata-se do direito à revisão da decisão por órgão hierárquico superior. 11

O duplo grau de jurisdição acaba por contrapor dois outros princípios: o princípio da justiça e o princípio da certeza jurídica.

De acordo com o princípio da justiça, quanto mais se examinar uma decisão, mais próximos estaremos da distribuição da justiça. 12 Assim, haveria estímulo a um contínuo aprimoramento da decisão, pela sua revisão constante. Já quanto ao princípio da certeza jurídica, impõe-se a brevidade do processo, a exigir que a decisão seja proferida sem procrastinações inúteis. 13

Contudo é de se observar que não necessariamente haverá maior justiça pela maior quantidade de reanálises da decisão e não necessariamente quanto mais rápido durar o feito mais justa será a decisão. Deve-se buscar equilíbrio entre tais princípios, visando-se sempre a melhor decisão sem prolongar demasiadamente o andamento processual.

Há diversos fundamentos políticos e jurídicos para a existência do duplo grau de jurisdição.

O primeiro deles é atender ao natural inconformismo das partes. O duplo grau funciona como uma resposta à insatisfação das partes com a decisão originária, de forma que o espírito humano tende a se conformar com a decisão que tenha sido analisada por mais de um órgão judicial.

O duplo grau de jurisdição também serve como estímulo a melhorar o julgamento singular, pois o juiz fica compelido a julgar melhor por força da revisão. 14 Parcela da doutrina sustenta que há real pressão que impõe ao juiz um cuidado maior no decidir, uma forma de impedir excessos que poderiam ocorrer em decisão irrecorrível.

No entanto, hoje, com o excesso de processos e a pressão que é feita perante o juiz para que profira a decisão no tempo mais rápido possível, o duplo grau de jurisdição serve, também, como forma de atenuar o erro do julgador. Não é impossível que o julgador pense que eventual erro será corrigido pelo Tribunal em sede de eventual recurso.

Então o fato é que hoje o magistrado acaba se vendo premido por dois valores distintos: de um lado a necessidade de proferir decisões rápidas impostas, entre outros, pelo CNJ. De outro temos a necessidade de que as decisões sejam proferidas com a melhor técnica e análise para que o erro seja evitado, o que torna a prestação jurisdicional mais lenta. As dificuldades para o julgador são imensas e a busca pelo equilíbrio entre estes dois valores deve sempre pautar sua conduta. Outro argumento em favor do duplo grau de jurisdição vem no sentido de que os Tribunais são formados por juízes mais experientes, o que em tese os torna mais qualificados para observar e analisar mais detidamente todos os temas abrangidos em uma decisão, o que é mais difícil no juízo a quo, com apenas um juiz, geralmente com uma grande carga de processos para julgar.

Por fim, temos o fato de nenhum ato estatal poder ficar sem controle 15 e a sentença é um ato estatal. Assim, o duplo grau seria uma forma de controle estatal sobre a atividade dos juízes de primeiro grau, de forma a impedir abusos e excessos.

Historicamente, em termos constitucionais, o duplo grau de jurisdição tem tido tratamento diferenciado ao longo das constituições brasileiras. Na primeira constituição brasileira, de 1824, havia previsão expressa do duplo grau de jurisdição. Contudo, nossa atual CF, de 1988, não possui previsão expressa. Não existe um artigo que expressamente garanta o duplo grau de jurisdição.

No entanto, a ausência de previsão expressa, não impede o reconhecimento constitucional do duplo grau de jurisdição. Há previsão implícita na medida em que a CF cuida da competência recursal dos tribunais. Ora, se há a previsão da competência recursal dos tribunais é porque há também o princípio do duplo grau de jurisdição a assegurar o acesso ao Tribunal. Além disso, pode ser considerado como implicitamente decorrente da garantia do devido processo legal e do direito à ampla defesa.

Há previsão expressa no Pacto de São José da Costa Rica – art. 8.º, 2, h – Dec. 678/1992. Assim, por se tratar de matéria de direitos humanos, tal norma deve sempre prevalecer, por ser a mais benéfica. Além disso, de acordo com entendimento do STF, os tratados internacionais de direitos humanos que não tenham tido processo de votação diferenciado possuem status normativo supralegal, o que torna a legislação ordinária inaplicável no que forem com eles conflitantes.

Esta situação não é exclusiva do Brasil. Teresa Armenta Deu ao comentar a situação espanhola sobre o duplo grau de jurisdição também traça o mesmo panorama que o brasileiro: “Según reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, el art. 24 CE no contiene imperativo alguno para que el legislador establezca recursos contra toda resolución judicial, com la única salvedad de las sentencias penales condenatorias. Así resulta de la interpretación de aquel precepto constitucional, a la luz del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 10.2 y 96.1 CE) 16 ”.

É de se observar, contudo, que há limitações ao duplo grau de jurisdição. Isto porque a presença do princípio do duplo grau de jurisdição não significa que seja cabível recurso de toda e qualquer decisão. Há uma série de decisões irrecorríveis, como no caso do não acolhimento da exceção de incompetência. Vale lembrar, aliás, que a regra é a da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

Também podemos considerar limitação ao duplo grau de jurisdição o fato de que o duplo grau de jurisdição incide sobre os recursos ordinários, não garantindo necessariamente o acesso aos recursos extraordinários (recurso especial e recurso extraordinário). 17

É importante notar que há discussão em relação às hipóteses de competência originária. O fato de o acusado ser originariamente julgado pelo Supremo Tribunal Federal retira dele o direito ao duplo grau de jurisdição?

Há aqui duas posições. A primeira posição vem do próprio STF por meio da Súmula 704 : “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

Ademais no caso da Ação Penal 470 /MG mais uma vez o STF reafirmou que não há que se falar em duplo grau de jurisdição nas ações penais originárias no âmbito do STF. 18 Não deixa de ser espantoso o argumento utilizado pelo então relator, Min. Joaquim Barbosa:

“Por outro lado, não há por que se falar na ausência, no caso, de duplo grau de jurisdição como justificativa informal ou implícita para admissão dos embargos infringentes, uma vez que se cuida de ação penal originária da competência mais alta Corte de Justiça do país. Os réus da presente ação penal foram julgados por esta Corte em razão de disposições constitucionais e legais expressas que lhes asseguraram a privilegiadíssima prerrogativa de responder às acusações que lhes foram feitas perante esta Corte, e não na primeira instância de jurisdição. A Constituição Federal e as leis brasileiras não preveem privilégios processuais adicionais” ( AP 470 /MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 17.02.2014).

Com a devida vênia, é incompreensível que seja vista a competência originária como “privilegiadíssima prerrogativa”. Denota o uso da palavra a ideia de que a competência originária é sinônimo de privilégio. A Constituição Federal não é fonte de outorga de privilégios e o Poder Judiciário não é o órgão que irá distribuir estes privilégios. Nossa carta constitucional é fonte de prerrogativas, que serão asseguradas pelo Poder Judiciário.

Não se trata de mero jogo de palavras, mas de forma de se entender o direito. Negar o duplo grau na competência originária significa entendê-la como privilégio e não como direito. No entanto este direito é assegurado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) mesmo nas hipóteses de competência originária. Assim, o entendimento do STF viola frontalmente esta segunda posição, defendida pela Corte:

“A dupla apreciação judicial (ou dupla conformidade judicial), expressada por meio da revisão integral da decisão condenatória, confirma o fundamento, concede maior credibilidade ao ato jurisdicional do Estado e, ao mesmo tempo, oferece maior segurança e proteção aos direitos do condenado. Embora os Estados tenham uma margem de apreciação para regular o exercício desse recurso, não podem estabelecer restrições ou requisitos que infrinjam a própria essência do direito a recorrer da decisão. O Estado pode estabelecer foros especiais para o julgamento de altos funcionários públicos, e estes foros são compatíveis, em princípio, com a Convenção Americana (par.74 supra). No entanto, ainda nestas hipóteses, o Estado deve permitir que o indivíduo submetido à justiça conte com a possibilidade de recorrer da decisão condenatória. Assim aconteceria, por exemplo, se fosse disposto que o julgamento em primeira instância estaria a cargo do Presidente ou de uma câmara do órgão colegiado superior e o conhecimento da impugnação corresponderia ao plenário deste órgão, com exclusão dos que já se pronunciaram sobre o caso. (...)

Sem prejuízo do anterior e levando em consideração as violações declaradas na presente sentença, o Tribunal considera oportuno ordenar ao Estado que, dentro de um prazo razoável, adeque seu ordenamento jurídico interno, de tal forma que garanta o direito a recorrer das decisões condenatórias, em conformidade com o art. 8.º, 2, h, da Convenção, a toda pessoa julgada por um ilícito penal, inclusive àquelas que gozem de foro especial” (Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentença de 17 de Novembro de 2009, p. 17-18 e p. 25).

Aliás, a CIDH entende que não basta a mera previsão legal do órgão superior para que esteja garantido o duplo grau de jurisdição. É preciso que a parte efetivamente tenha acesso a este órgão superior e que ele efetivamente possa rever a decisão proferida:

“El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera instancia como las relativas a instancias ulteriores. En consecuencia, el concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface los requerimientos del juez natural, no podrá establecerse como legítima y válida la etapa procesal que se desarrolle ante él” (Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas), p. 53).

É importante que se entenda que a posição adotada pela CIDH aplica-se tanto para o corréu sem prerrogativa de função quanto para o que tenha a prerrogativa de função, ou seja, ambos devem ter este direito assegurado. Para o STF, contudo, aquele que possui a prerrogativa de função e o corréu podem ter limitado este direito. No caso de feito julgado no âmbito do STF a previsão dos embargos infringentes afastaria esta limitação ao duplo grau de jurisdição.

Entendemos, contudo, que deve ser observado o duplo grau de jurisdição mesmo nas hipóteses de competência originária. No caso do STF, inclusive, alteração regimental permitiria o julgamento do recurso por colegiado e recurso para o Plenário com a participação daqueles que não participaram do julgamento originário de forma a efetivar-se o controle de convencionalidade neste tema.

O STF tem discutido se, nesses casos, então não seria melhor interpretar com maior flexibilidade os embargos de declaração, consoante se depreende do voto do Min Ricardo Lewandowski:

“Bem, eu vou também pedir vênia à eminente Relatora e, fazendo coro a vários Ministros que já enunciaram este argumento, queria dizer que também entendo que, quando nós estamos julgando um parlamentar numa ação penal originária em face do foro especial por prerrogativa de função, o STF se transforma num órgão julgador único e último. Portanto, é preciso, como disse o eminente Ministro Teori Zavascki, encarar os embargos declaratórios com uma certa flexibilidade. Isto foi assentado pelo eminente Decano, e eu acompanho inteiramente esse entendimento. Neste caso, os embargos declaratórios saem da vala comum, tal como são entendidos, de forma ortodoxa, e passam a ter uma feição de uma verdadeira apelação, de um verdadeiro recurso criminal. E aqui, como já foi dito, verificamos que este é o primeiro momento em que os réus podem se insurgir quanto à dosimetria da pena, porque os primeiros embargos não foram conhecidos, e esses são os segundos embargos. E agora estamos entrando no âmago desta questão. O duplo grau de jurisdição, segundo muitos autores, eu diria, talvez, a maioria dos especialistas que se debruçam sobre o tema, é um direito universal. Há um debate se o duplo grau de jurisdição, ele é um Direito Constitucional ou não, sob a ótica da Carta Magna de 1988, mas eu sou daqueles que entendem que, sim, que ele se insere, no mínimo, no conceito de devido processo legal. E essa é a compreensão também de dois eminentes processualistas penais, como a Professora Ada Pellegrini Grinover e também o Professor Antonio Scarance, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. O duplo grau de jurisdição está previsto, inclusive, no Pacto de São José da Costa Rica, Convenção Interamericana de Direitos Humanos, internalizado em nosso País, como nós sabemos, que garante o duplo grau de jurisdição no artigo 8, II, alínea h. Portanto, a comunidade jurídica internacional adota esse princípio como um valor aplicável a todos os ordenamentos estatais. Eu encaro esses embargos declaratórios como a possibilidade do exercício do duplo grau de jurisdição. E como todos nós sabemos – e aqui praticamente é uma disciplina diária dos nossos magistrados -, a dosimetria da pena, especialmente à luz do artigo 59 do Código Penal, ela comporta uma grande dose de subjetividade. É certo que há uma composição entre critérios subjetivos e outros objetivos, mas, neste caso, peço vênia de receber esses embargos quase que como uma apelação para rediscutir a dosimetria, entendo correto esse meio utilizado para esse fim. Adoto como meus os fundamentos enunciados, sobretudo pelos Ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Celso de Mello, para acompanhar, portanto, esse novo cálculo da pena ora apresentado” (STF, Pleno, EmbDecl nos Segundos EmbDecl na AP 565/RO , rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe 12.04.2018).

Questão interessante refere-se ao duplo grau de jurisdição na ótica da CIDH. Imaginemos a seguinte situação: Peter C. é processado pelo crime de homicídio culposo. Peter C. é absolvido e, então, o Ministério Público recorre desta decisão. O Tribunal de Justiça então decide condenar Peter C. em votação unânime. Desta decisão, somente caberiam Recurso Extraordinário e também Recurso Especial. Seria possível que Peter C. recorresse e pleiteasse que lhe fosse garantido o direito de discutir matéria de fato novamente amparado no direito ao Duplo Grau de Jurisdição?

Entre nós, entende-se de maneira prevalente que o duplo Grau de Jurisdição significa o reexame da matéria de fato e de direito por órgão hierarquicamente superior. Neste caso, de maneira prevalente, a doutrina e a jurisprudência brasileiras sustentam que não haveria violação ao duplo grau de jurisdição, pois houve dupla análise da matéria de fato e de direito (pelo juiz e pelo tribunal).

No entanto, a CIDH assim não entende. Para a CIDH, neste caso, deve ser garantido ao acusado o direito à rediscussão da matéria de fato e de direito, sob pena de violação do duplo grau de jurisdição. Sustenta a CIDH no Caso Mohamed vs Argentina:

“92. Tendo em conta que as garantias judiciais visam assegurar que qualquer pessoa que esteja envolvida num processo não seja sujeita a decisões arbitrárias, o Tribunal interpreta que o direito de recorrer da sentença não será eficaz se não estiver garantido em relação a quem é condenado, já que a sentença é a manifestação do exercício do poder punitivo do Estado. É contrário ao objetivo desse direito específico que não é garantido contra quem é condenado por uma sentença que revoga uma decisão de absolvição. Interpretar o contrário implicaria deixar a pessoa condenada sem recurso contra a sentença. É uma garantia do indivíduo contra o Estado e não apenas um guia que orienta o desenho dos sistemas de contestação nos sistemas jurídicos dos Estados Partes da Convenção” (CIDH, Caso Mohamed vs Argentina, J. 23.11.12).

De nossa parte discordamos da orientação dada pela CIDH. Com efeito, o Duplo Grau de Jurisdição é satisfeito quando temos possibilidade de dupla análise da matéria fática pelo sistema judiciário. Discordamos desta orientação da CIDH, portanto. No entanto, tendo em vista nossa posição de que a jurisprudência da CIDH vincula os Estados, entendemos que deva ser seguida esta posição pelo sistema brasileiro.

16.3.2.Princípio da voluntariedade

A existência de um recurso está subsumida à vontade da parte em recorrer. 19 Assim, os recursos configuram-se como verdadeiro ônus, pois a parte não é obrigada a recorrer, mas, se não o fizer, arcará com as consequências de sua vontade, como o trânsito em julgado da decisão que lhe foi desfavorável. Este princípio encontra-se previsto no art. 574 do CPP quando afirma que “os recursos serão voluntários”

Assim, a simples ausência de recurso não é causa de nulidade do feito, ainda que se trate de Defensor Público:

“‘A jurisprudência desta Corte firmou compreensão no sentido de que, em face da regra processual da voluntariedade dos recursos, insculpida no art. 574, caput, do Código de Processo Penal, não está obrigado o defensor público ou dativo, devidamente intimado, a recorrer’ (RHC 22.218/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 13.10.2008).” (STJ, 5ª T., HC 351.239/AM , rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 19.12.2017)

Isso se aplica até mesmo para as hipóteses de apelação quando condenado o acusado e tenhamos defensor dativo:

“I – Estando comprovada nos autos a intimação pessoal da Defensora Dativa acerca da sentença penal condenatória, inclusive com a indicação de data da ciência e folha em que consta a informação, não há que se falar em ausência de citação. II – A não interposição de recurso contra a r. sentença condenatória tampouco configura nulidade. Isso porque, em face do princípio da voluntariedade recursal, previsto no art. 574, caput, do CPP, cabe à defesa a conveniência e oportunidade a respeito de eventual interposição de recurso. Precedentes.” (STJ, 5ª T., RHC 95.579/ES, rel. Min. Felix Fischer, DJe 21.05.2018)

Esta posição é pacífica no âmbito do Supremo Tribunal Federal:

“4. A falta de interposição dos recursos excepcionais pelo defensor não acarreta a nulidade do processo. Princípio da voluntariedade dos recursos “(art. 574 do CPP). Precedentes: HC 104.166 , Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 114.107 , Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 82.053/PR , Rel. Min. Moreira Alves” (STF, HC 105308/GO , Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 16.10.2014).

De nossa parte entendemos que a questão não pode ser analisada pura e simplesmente levando-se em conta a interposição ou não dos recursos pelo defensor. A não interposição de apelação por parte do Defensor Público ou quem lhe faça às vezes, por si só, não é causa de nulidade do processo. No entanto, quando analisamos situações em que o histórico de atuação do defensor é de não interposição de recursos há clara violação da ampla defesa.

Não podemos nos esquecer de que estamos tratando, aqui, do chamado vulnerável e que possui regras próprias de avaliação no direito convencional pelas “100 regras de Brasília de acesso à justiça das pessoas em condição de vulnerabilidade”. Estas regras foram adotadas na IV Conferência Judicial Ibero-americana e que decorrem da Carta de Direito das Pessoas Perante a Justiça no Espaço Judicial Ibero americano (Cancun, 2002).

Ora, pessoa em situação de vulnerabilidade é aquela pessoa que, por razão da sua idade, gênero, estado físico ou mental, ou por circunstâncias sociais, econômicas, étnicas e/ou culturais, encontram especiais dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de justiça os direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico.

Diante destas regras …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147610664/16-recursos-e-acoes-autonomas-impugnativas-capitulo-16-curso-de-processo-penal-ed-2020