Curso de Processo Penal - Ed. 2020

18. Flexibilização do Processo Penal – Bases para Uma Teoria e Critérios de Efetivação - Capítulo 18

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Capítulo 18

18.1.O mundo flexibilizado

O mundo tem passado por várias e acentuadas mudanças nos últimos tempos, indicativas de um caminhar no sentido da flexibilização. Estas mudanças abrangem os diversos aspectos da sociedade, desde mudanças comportamentais dos indivíduos, até mesmo mudanças na própria estrutura organizacional do Estado.

A flexibilização, como fenômeno social, embora se manifeste em muitos campos, merece ser destacada para o presente trabalho em alguns aspectos. Assim, podem ser destacadas a globalização, a soberania e a tecnologia.

A globalização incrementa a relação entre os países, produz aumento da cooperação jurídica e, por isso, gera fluidez nos sistemas jurídicos. A globalização produz aquilo que se chamou de Unsicherheit e que afasta a previsibilidade que estamos acostumados.

O conceito de soberania passa por revisão devido a vários motivos como, por exemplo, a atuação dos Tribunais Internacionais de Direitos Humanos ou pela necessidade de Cooperação Jurídica Internacional.

O avanço tecnológico atual, notadamente com a internet, torna a vida mais fluida, pois aumenta sensivelmente a velocidade da comunicação.

18.1.1.Globalização e flexibilização

Anthony Giddens começa sua explicação sobre o mundo moderno com um passeio ao supermercado. 1 A inusitada metáfora é perfeita para que sejam entendidos os múltiplos significados e implicações da globalização.

Quando se passeia hoje em um supermercado, em cada prateleira percebe-se um pedaço do mundo: em um canto podem ser comprados chás produzidos na Índia, em outro são encontradas salsichas alemãs. Caminhando-se um pouco mais podem ser encontrados diversos produtos chineses e também carnes argentinas.

Ora, este singelo passeio nos permite inferir a característica marcante da modernidade e que acaba por ser uma das principais tônicas de toda e qualquer tentativa de se ler o mundo atual: a globalização. 2

Embora vista por alguns como fenômeno estritamente econômico, o sentido da globalização é mais amplo: abarca tanto fenômeno econômico quanto fenômeno cultural. 3

A pós-modernidade 4 acaba por trazer fatores que contribuem para a globalização e ampliam sua incidência. Exemplo disto é a integração virtual entre as economias e as próprias pessoas dos diversos países do mundo 5 .

O aumento deste intercâmbio de pessoas e bens, afeta as relações jurídicas e os sistemas jurídicos na medida em que pessoas de diversas nacionalidades serão regidas por leis que não são as leis de seus países de origem.

Além disto, outras mudanças provocam implemento da globalização. O surgimento de novos atores como organizações intergovernamentais e por organizações não governamentais também acaba por ampliar o âmbito das relações entre Estados e pessoas. 6 Isso porque a atuação destas organizações hoje não é mais restrita unicamente ao seu Estado de origem e, assim como as pessoas, as organizações também tem atuação internacional.

Todo este processo de globalização torna, certamente, o mundo mais inseguro, fazendo com que a Unsicherheit seja característica do nosso tempo. 7 Aqui o termo Unsicherheit vem da língua alemã e significa mais do que mera insegurança.

Como explica Zygmunt Bauman, Unsicherheit significa “(...) um desconforto muito mais complexo, que inclui a incerteza, a falta de proteção e a insegurança (...)”. O sentido de ordem que se tinha em épocas anteriores se perde na pós-modernidade.

Novamente Zygmunt Bauman afirma:

“as coisas estão em ordem se você não precisa se preocupar com a ordem das coisas; as coisas estão em ordem se você não pensar, ou não sentir a necessidade de pensar, na ordem como um problema, muito menos como uma tarefa. E uma vez que você começa a pensar na ordem, isso é sinal de que algo em algum lugar está fora de ordem, de que as coisas estão escapando de suas mãos, e por isso você deve tomar alguma atitude para colocá-las outra vez na linha.” 8

Desta forma, as pessoas se veem tomadas por Unsicherheit porque faz parte integrante de suas vidas a ausência de previsibilidade sobre seus destinos, sobre sua sorte na vida, havendo até mesmo o sentimento de falta de controle sobre seu caminho. 9

Daí porque Zygmunt Bauman fala da globalização como “nova desordem mundial”. 10 Este sentimento de insegurança (Unsicherheit) que é característica da pós-modernidade, que a torna líquida, faz com que a flexibilização seja o “slogan do dia”. 11

Há em Bauman um sentido negativo no uso de todos estes termos e dele nos afastamos. Sua visão de mundo leva a crer que a flexibilização e a nova ordem mostram-se como contrárias ao indivíduo e como mais uma forma de mecanismo de restrição de direitos.

O pensamento de Zygmunt Bauman tem importante função descritiva do mundo. A identificação desta nova ordem mundial e da própria flexibilização são importantes contribuições de seu trabalho, no entanto, não é possível extrair deste o caráter opressivo que o autor apresenta.

Vemos na pós-modernidade a desvalorização da ordem tal como conhecida e que é apresentada por Zygmunt Bauman como “A nova desordem mundial”, apelidada de “globalização”, tem, no entanto, um efeito realmente revolucionário: a desvalorização da ordem:

“Uma eventualidade assim pode ser entrevista na análise de Crozier, ou mesmo antecipada em vista da tendência notoriamente autodestrutiva de toda construção da ordem – mas só agora ela pode ser observada em todas as suas ramificações. No mundo que se globaliza, a ordem transforma-se em índice de falta de poder e de subordinação. A nova estrutura de poder global é operada pelas oposições entre mobilidade e sedentarismo, contingência e rotina, rarefação e densidade de imposições. É como se o longo trecho da história que começou com o triunfo dos sedentários sobre os nômades estivesse chegando ao final”. 12

18.1.2.Soberania

A ideia de soberania também passa por mudanças profundas que conduzem à ideia de flexibilização. Desde a concepção inicial da soberania como poder absoluto percorreu-se longo caminho e, atualmente, sua concepção é diferente.

A noção original de soberania está expressa no brocardo suprema potestas superiorem non recognoscens (poder supremo que não reconhece outro acima de si). 13

Esta noção de soberania forma-se, em especial, com a paz de Westfalia, de 1648 que deu origem aos Estados soberanos. Com o surgimento destes Estados, teve-se então, a mudança em suas relações: de um lado, deveriam relacionar-se com seus súditos e, de outro, com outros Estados igualmente soberanos.

Na lição clássica, a soberania pode ser analisada em sua manifestação interna e em sua manifestação externa e, como bem demonstrou Luigi Ferrajoli, ambas as manifestações estão indissociavelmente ligadas. 14

Segundo Ferrajoli, é no plano da relação interna com seus súditos que é percebida a quebra no sentido clássico de soberania a partir da Revolução Francesa: o sentido absoluto e interno da soberania deixa de existir, ocorrendo progressiva limitação do poder estatal por meio das declarações dos direitos fundamentais. 15

No entanto, quanto mais se limitava o poder soberano no âmbito interno, mais era proclamado o Estado como absoluto no âmbito externo. Neste sentido, cabe a lição de Luigi Ferrajoli:

“O estado de direito, internamente, e o estado absoluto, externamente, crescem juntos como os dois lados da mesma moeda. Quanto mais se limita – e, através de seus próprio limites, se autolegitima – a soberania interna, tanto mais se absolutiza e se legitima, em relação aos outros Estados e sobretudo em relação ao mundo “incivil”, a soberania externa”. 16

Esta soberania externa foi mantida praticamente intacta até o advento das Guerras Mundiais e, o seu final, com o surgimento da ONU e da Declaração Universal dos Direitos do Homem e os sucessivos pactos que surgiram. A partir do surgimento de regras que passaram a limitar também a atuação externa dos Estados, foi tido outro ataque ao conceito clássico de soberania, agora em sua vertente externa.

Novamente Luigi Ferrajoli:

“Sua crise – agora o podemos afirmar, começa justamente, tanto na sua dimensão interna quanto naquela externa, no mesmo momento em que a soberania entra em contato com o direito, dado que ela é a negação deste, assim como o direito é a sua negação. E isso uma vez que a soberania é a ausência de limites e de regras, ou seja, é o contrário daquilo em que o direito consiste. Por essa razão, a história jurídica da soberania é a história de uma antinomia entre dois termos – direito e soberania –, logicamente incompatíveis e historicamente em luta entre si”. 17

Em suma, o autor vê o nascimento e a morte do conceito de soberania (em sua dupla dimensão) de maneira concomitante ao próprio nascimento e ascensão do Estado de Direito.

Esta ideia de limitação da soberania por força do Direito mostra-se correta. No entanto, não se mostra correta a ideia de Luigi Ferrajoli de que não existe mais soberania no mundo atual. O que houve foi uma mudança de concepção.

18.1.2.1.Soberania e flexibilização: a mudança de paradigmas

A crise no conceito de soberania conduz a uma mudança do seu próprio paradigma. O paradigma anterior amparado na desconfiança, base para a sustentação de um poder ilimitado dos Estados, não se mostra mais como adequado e não corresponde à realidade mundial, sendo necessária sua superação. Deve-se superar o paradigma da desconfiança para que se caminhe em direção ao paradigma da confiança.

Quando os Estados colocavam-se de maneira absoluta em suas relações externas, apresentavam-se entre si como iguais e, por isso, conviviam em um mundo em que imperava a desconfiança. O diferente gerava em outro Estado, automaticamente, repúdio. Tome-se como exemplo o tema da Cooperação Jurídica Internacional, quando a cooperação era facilitada entre Estados com sistemas jurídicos similares.

Chegava-se mesmo a recusar a cooperação mediante e, principalmente, em virtude da “ordem pública” e, neste quadro, o cumprimento de decisões executórias emitidas por um país a outro era algo impensável.

No entanto, com a evolução das relações entre os Estados, a globalização teve a necessidade da mudança de paradigma. Estabeleceu-se um novo paradigma em que os Estados não atuariam mais com a desconfiança que era a base do modelo até então vigente.

Vem de Peter Häberle a elaboração teórica deste novo modelo em oposição ao anterior. Em texto de 1977 referiu o surgimento daquilo que denominou de “Estado Constitucional Cooperativo”. 18

Para Peter Häberle este Estado Constitucional Cooperativo foi fundado e limitado juridicamente por meio de princípios constitucionais materiais e formais:

“É o Estado no qual o (crescente) poder social também é limitado através da ‘política de Direitos Fundamentais’ e da separação social (por exemplo, ‘publicista’) de Poderes”. 19

Em suma, o Estado Constitucional Cooperativo está centrado no respeito aos direitos fundamentais 20 , que é base para o desenvolvimento das relações jurídicas entre os diversos Estados.

O novo paradigma da confiança conduz o Estado a ampliar seu alcance. 21 No paradigma da desconfiança, um nacional poderia muito bem, em uma série de situações, conseguir “imunidade” por seus atos simplesmente cruzando a fronteira de seu país. Já no paradigma da confiança, os Estados prometem cooperar entre si de forma que este mesmo nacional já não mais está imune pelo simples atravessar de uma fronteira. 22

Enfim o Estado Constitucional Cooperativo confia no sistema internacional e nos demais Estados. 23 O fato de seu fundamento repousar no respeito aos Direitos Humanos facilita este mútuo reconhecimento e torna mais seguras as bases de relacionamento entre os Estados que não mais possuem motivos para desconfiar de outros sistemas jurídicos.

Este modelo de Estado não é um fim em si mesmo, nem encontra-se pronto e acabado. 24 O Estado Constitucional Cooperativo é um modelo a ser perseguido e que encontra vários desafios para sua implementação. 25

18.1.3.Tecnologia e flexibilização

Nossa época é marcada pela velocidade do avanço das mudanças tecnológicas.

O atual período da história é caracterizado pelo aumento da velocidade das mudanças tecnológicas sem que haja precedentes na história do homem.

Nicolau Sevcenko esclarece:

“Essa situação transparece com clareza na taxa de crescimento dos conhecimentos técnicos, que desde o começo do século XX é de treze por cento ao ano. O que significa que ela dobra a cada cinco anos e meio. Alguns teóricos calculam que, em vista das novas possibilidades introduzidas pela Revolução Microeletrônica, em inícios do século XXI, essa taxa tenderá a ser da ordem de mais de quarenta por cento ao ano, chegando praticamente a dobrar a cada período de doze meses”. 26

Um dos marcos desta revolução tecnológica é a internet. A internet e a cultura do virtual mudaram a nossa forma de relacionamento com as outras pessoas e com a realidade que nos cerca.

Fala-se, atualmente, em cibercultura como sendo a

“formação histórica de cunho prático e cotidiano, cujas linhas de força e rápida expansão baseadas nas redes telemáticas, estão criando, em pouco tempo, não apenas um mundo próprio mas, também, um campo de reflexão intelectual pujante, dividido em várias tendências de interpretação”. 27

Um dos grandes teóricos da internet, o sociólogo Manuel Castells, nos ensina que a internet não é apenas uma tecnologia. Na verdade, a internet representa um meio de comunicação e a própria infraestrutura da organização da rede. 28

A internet afetou de maneira profunda a própria noção de soberania, na medida em que os Estados foram obrigados a repensar sobre o efetivo controle que detêm sobre a informação existente na internet e sobre os espaços a serem ocupados.

A geografia, agora, adquire nova versão, na medida em que a atuação do indivíduo não é mais limitada ao espaço físico do Estado, atua o indivíduo com a geografia do próprio globo. Seu limite é o espaço mundial. 29

Assim, é possível que um cidadão no Brasil arquive documentos em determinado serviço oferecido por site situado em país a quilômetros de distância do Brasil. A configuração geográfica da internet adquire contornos próprios e distintos do plano físico a que estamos acostumados a pensar.

As limitações ao controle do Estado sobre a internet (e a própria inviabilidade deste controle) acabam por solapar a autoridade e o poder do Estado neste campo. As tentativas de controle da internet pelo Estado acabam por produzir resultados ainda tímidos. 30

A intimidade ficou enfraquecida com a internet. O monitoramento na internet é algo real e efetivo. 31 A influência da internet é tão grande que a vida hoje é, em grande parte, virtual. Por isso influi no Direito e também no direito processual penal. Questões atinentes à competência e, em especial, aos meios de obtenção de prova adquiriram novos contornos.

A flexibilização manifesta-se na tecnologia por conta da velocidade das mudanças e pelas novas formas de interação entre as pessoas. As mudanças são tão rápidas e tão profundas que alteram diariamente a forma da relação dos indivíduos com o mundo e com as outras pessoas.

Assim, por exemplo, basta pensar nas mudanças existentes nos últimos dez anos. Caso seja comparado o mundo há dez anos com o mundo atual percebe-se como novas formas de relação foram criadas por conta dos novos produtos tecnológicos desenvolvidos.

A legislação, contudo, não avançou na mesma velocidade. Daí porque há necessidade de flexibilização na aplicação do Direito para que se possa atender satisfatoriamente as necessidades do indivíduo. 32

18.1.4.O processo no mundo pautado pela flexibilização

O Direito deve refletir o mundo que o cerca, a sociedade em que vivemos como salienta Teresa Armenta Deu. 33 Um processo alheio à sociedade e seus valores é um processo que carece de legitimidade. Calamandrei escreveu, em 1939, sobre a relação entre a sociedade e o processo: o processo é a manifestação dos valores da sociedade. 34 Daí porque a flexibilização que ocorre no mundo, como visto acima, em virtude da globalização se manifesta no Direito e no processo. A flexibilização gerada no processo penal deve ser vista, contudo, com cuidado para que não se abandonem as garantias criando um sistema sem qualquer proteção ao indivíduo. 35

Uma das principais conquistas do direito processual foi a segurança jurídica ofertada pelo modelo desenvolvido. Para isso importava, muito, por exemplo, a força da própria rigidez do procedimento. Sabidas de antemão as regras procedimentais, sabidos são os caminhos e os rumos do processo, o que gera segurança para as partes.

No entanto, esta característica importante do processo de modelo rígido acabava por assemelhar o modelo processual no mesmo modelo de produção industrial fordista, como se o processo fosse uma linha de produção em que os sujeitos devessem a ele adaptar-se, pouco importando as peculiaridades do caso concreto. Este modelo rígido contrasta nitidamente com o mundo marcado pela fluidez e a Unsicherheit. 36

O que se pretende demonstrar é que a flexibilização não é contrária ao Direito, sendo, na verdade, uma necessidade ante as características do mundo atual. No entanto, também se busca comprovar que esta flexibilização necessita de parâmetros sob pena de violação das grandes conquistas da humanidade, notadamente em sede de direitos fundamentais.

Pretende-se deixar claro que a flexibilização não é a modificação do previsto pelo legislador sem qualquer parâmetro. Busca-se demonstrar que a flexibilização não é a modificação da lei de maneira desenfreada, mas submetida a parâmetros de legalidade, proporcionalidade e razoabilidade.

É certo que o processo com modelo mais flexível responderia aos anseios de liquidez da pós-modernidade, como também é verdade que este modelo precisa necessariamente levar em conta dois outros grandes elementos deste cenário, os direitos humanos e as Cortes Internacionais que vocalizam sua manifestação.

Ao mesmo tempo que requer-se fluidez, a pós-modernidade vê a última utopia como ainda extremamente influente: a temática dos direitos fundamentais. Quando se pensa nos direitos fundamentais de resistência, então se vê que a fluidez no processo deve ter limites, limites estes que não podem ferir de morte os direitos de resistência 37 , especialmente em nome de novas tecnologias.

Da mesma forma, temos a atuação das Cortes Internacionais de Direitos Humanos. Ora, como admitir a flexibilização do que quer que seja, sem que sejam considerados os parâmetros ditados pelas Cortes Internacionais que são, hodiernamente, uma das vozes que declaram os direitos fundamentais?

Vale dizer, se de um lado temos a força da fluidez 38 que empurra o processo em uma direção, de outro temos os Direitos Humanos e os Tribunais Internacionais que empurram o processo para outra. 39

Daí porque, de tudo quanto o exposto, as críticas de Gustavo Zegrebelsky aos conceitos de Direito e sua própria definição são pertinentes:

“Consiguientemente, hoy en día el derecho no es sólo ‘el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbítrio de uno puede conciliarse com el arbítrio del otro según una ley universal de la libertad’, como afirma la famosa definición kantiana. No es el puro y simple formal ‘acuerdo de los arbitrarios’, según la despreciativa formula hegeliana. Es el conjunto de condiciones en las que necesariamente deben moverse las actividades publicas y privadas para la salvaguardia de intereses materiales no disponibles. Es un orden objetivo previsto para limitar la inestabilidad de las voluntades”. 40

A flexibilização não é, em si mesma, algo necessariamente violador dos direitos e garantias fundamentais. 41 É preciso, primeiramente, que se defina do que é tratado quando se fala em flexibilização. Saber o que pode ser objeto da flexibilização é um dos primeiros …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147610696/18-flexibilizacao-do-processo-penal-bases-para-uma-teoria-e-criterios-de-efetivacao-capitulo-18-curso-de-processo-penal-ed-2020