Direito de Transportes - Ed. 2020

Responsabilidade Civil - Capítulo 11

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Capítulo 11

11.1.Responsabilidade civil. Responsabilidade objetiva e subjetiva

Nosso ordenamento jurídico acolhe dois macrossistemas de responsabilidade civil: responsabilidade civil subjetiva (sistema geral) e objetiva (exceção criada por lei ou por contrato), sempre com o objetivo de atender à necessidade de melhor possibilitar o ressarcimento de danos e de corrigir prejuízos experimentados civilmente, da forma mais completa possível, com a satisfação de quem tem direito de exigir indenização, recompondo, com isso, o patrimônio lesado do titular prejudicado. 1

No sistema de responsabilidade civil subjetiva , que se funda na teoria da culpa, impõe-se provar tenham ocorrido os seguintes fatos para que haja o dever de indenizar: (i) o ato; (ii) o dano; (iii) o nexo de causalidade entre o ato e o dano; e (iv) o dolo, ou a culpa do agente causador do dano. 2

Já no sistema de responsabilidade civil objetiva , também se prevê a ocorrência de um fenômeno ilícito desencadeador do dano, contudo sem a necessidade de comprovação da qualidade da conduta do agente (dolo ou culpa), sendo suficiente, para ensejar a obrigação de indenizar, a demonstração: (i) do fato objetivamente considerado; (ii) do dano; e (iii) do liame causal entre o fato e o dano. 3

Ve-se, portanto, que os requisitos para a configuração de uma ou outra exigência para o manejo do sistema de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, são bem diversos, principalmente no que toca à análise da conduta do agente (necessidade de se provar a conduta ilícita), já que, quando a imputação se dá de forma objetiva, não se perquire a respeito da conduta, pois a própria lei ou a natureza da atividade habitual desenvolvida pelo imputado fixam a causa (aqui causa no sentido de causa/causado) da imputabilidade, diferentemente do sistema subjetivo, pelo qual o dever de indenizar surge quando se demonstra o dolo ou a culpa do agente na causação do fato que ocasionou o dano.

Ou seja, no sistema da responsabilidade civil objetiva , os pressupostos são outros, se comparados com os da responsabilidade civil subjetiva, pois a responsabilidade objetiva se funda no dano como resultado de uma atividade de risco, enquanto no sistema da responsabilidade civil subjetiva a imputação se justifica pela ilicitude da conduta do agente, sua volição e autodeterminação, diante da necessidade de se demonstrar a culpa lato sensu (dolo ou culpa, esta na modalidade de imprudência, imperícia ou negligência) como causa do evento danoso. Tanto a responsabilidade fundada na falta quanto a que se funda no risco, é definida pela lei tendo em vista um bem comum e, por isso, não pode se liberar por convenção aquele que está obrigado e responsabilizado pela lei. 4

Por um, ou outro, caminho (de responsabilidade objetiva, ou subjetiva), o interessado busca a indenização, a reparação, o ressarcimento, a devolução – até quanto possível – do lesado ao estado anterior ao dano. A reparação constitui-se, então, como contingência, voluntária, ou forçada, pelo qual alguém – que está obrigado a –, restabelece, em favor do ofendido prejudicado, o status quo ante de ter ocorrido o prejuízo que se busca reparar.

Na hipótese de ser impossível restaurar as coisas conforme seu estado original, diz-se que a reparação deve ser entendida como ato de indenizar, de compensar, de ressarcir. 5 Assim, na sistemática da responsabilização civil, o causador do dano é submetido à obrigação de indenizar e seu patrimônio penhorável responde pelo prejuízo que seus atos e sua atividade causaram a outrem.

A teoria da responsabilidade objetiva é exceção em nosso sistema de responsabilidade civil e não dispensa, em nenhum momento , a necessária demonstração do nexo de causalidade entre a atividade empreendida pela empresa e o resultado nefasto que se aponta ter ocorrido, causa do pedido de indenização.

De toda a maneira, por diversas razões, é justamente por ocasião da celebração e execução do contrato de transportes, que se dá oportunidade de muitas questões jurídicas virem à tona, relacionadas com o sistema de responsabilidade civil, porque no contrato de transporte estão radicadas numerosas causas para que a imputação se dê de forma objetiva:

Primeiro , como já dissemos, porque o negócio de transporte é regido pelo sistema da responsabilidade civil objetiva, por tratar-se de contrato de resultado .

Ou seja: a reponsabilidade do transportador é objetiva, porque o contrato de transporte é de resultado, pois contém a cláusula de incolumidade das pessoas ou coisas transportadas, como resultado positivo do cumprimento do contrato de transporte.

Para quem se dedicou ao estudo do direito aeronáutico, por exemplo, e analisou o sistema de responsabilidade civil, objetiva e subjetiva, a responsabilidade objetiva como hoje é trabalhada e compreendida é consequência de um longo processo “ de reflexão e crítica, à luz do qual se pôs em evidência, não o descaminho, porém a insuficiência do princípio subjetivo, face a numerosas situações concretas” . 6 A pergunta que se impõe, por isso, nessas circunstâncias, não é: de quem é a culpa? Mas: quem deve reparar o prejuízo?

Bem por isso, implicação natural do contrato de resultado é a impossibilidade de ele prever cláusula de não indenizar. 7

Segundo , porque as atividades de transportes estão muitas vezes também submetidas ao regime da responsabilidade objetiva pela conexão que têm com os serviços exercidos sob os rigores das regras de direito público (transporte, estações públicas de embarque e desembarque de pessoas e de mercadorias) e, por isso, subsumíveis, muitas vezes, à hipótese de responsabilidade da administração pública, posta na CF 37 § 6.º , que também é sistema específico de responsabilidade civil objetiva.

Responsabilidade objetiva . A responsabilidade decorrente do contrato de transporte é objetiva, nos termos da CF 37 § 6º e CDC 14 e 22, sendo atribuído ao transportador o dever reparatório quando demonstrado o nexo causal entre o defeito do serviço e o acidente de consumo, do qual somente é passível de isenção quando houver culpa exclusiva do consumidor ou uma das causas excludentes de responsabilidade genéricas (CC 734 e 735). 8

Terceiro , porque a propriedade da carga, e a qualidade dela – v.g. carga perigosa –, pode envolver tema alusivo ao exercício de atividade perigosa, passível de ser adequada, ao fundamento do CC 927 par. ún ., ao princípio do poluidor-pagador e à teoria do risco integral, justificando o manejo do sistema de responsabilidade civil objetiva.

Quarto , porque muito frequentemente a carga pode conter produto tóxico ou perigoso ao meio ambiente, a justificar a incidência do sistema de responsabilidade civil objetiva, próprio da responsabilidade por danos ambientais.

O dever-poder de controle e fiscalização ambiental (= dever-poder de implementação), além de inerente ao exercício do poder de polícia do Estado, provém diretamente do marco constitucional de garantia dos processos ecológicos essenciais (em especial a CF 225, 23, VI e VII, e 170, VI) e da legislação, sobretudo da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (L 6938/1981 2.º I e V e 6.º) e da L 9605/1998 (Lei dos Crimes e Ilícitos Administrativos contra o Meio Ambiente). Nos termos da L 9605/1998 70 § 1.º, são titulares do dever-poder de implementação “ os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização ”, além de outros a que se confira tal atribuição”. 9

Quinto , porque o serviço de transporte, muito frequentemente, envolve situação jurídica de consumo, que é regida pelo sistema de responsabilidade objetiva. A situação jurídica de consumo é constituída por dois elementos subjetivos (fornecedor e consumidor) colhidos na experiência jurídica de produzir e adquirir algum produto; ou de prestar serviço e servir-se de algo (produto ou o serviço).

Nesse sentido, o transportador é fornecedor , nos termos do CDC 3.º caput , porque comerciante . Ainda que assim não fosse, para efeito de proteção contratual, qualquer pessoa ou entidade que esteja sujeita à prática contratual de fornecedor – como é o caso daqueles a quem são oferecidas para adesão cláusulas predispostas unilateralmente, que se tornarão, no futuro, o chamado contrato de adesão –, é considerada consumidor por força do CDC 29. Assim, mesmo que o caso não verse sobre relação de consumo em sentido estrito, é possível invocar-se o sistema contratual do CDC, em procedimento denominado de ultra-atividade da teoria geral dos contratos do CDC, para efeito de se discutir cláusulas contratuais abusivas, revisão judicial do contrato, teoria da imprevisão, onerosidade excessiva etc.

Sexto , porque a atividade de transportar pode criar outros riscos derivados de responsabilidade extracontratual, também apuráveis sob o ponto de vista da responsabilidade civil objetiva , pelo risco da atividade e pelo sistema normal da responsabilidade subjetiva.

De sorte que o contrato de transporte tem a qualidade de despertar o debate das mais variadas situações e dúvidas jurídicas das quais se pode ter notícia, envolvendo uma malha numerosa de intrincadas questões que formam um todo problemático, a despertar, constantemente, questões novas e curiosas para a interpretação da doutrina e dos tribunais

Responsabilidade objetiva. A responsabilidade do transportador é objetiva, em razão da (1) condição de prestador de serviço público (CF 37 § 6º; do D 2521/98 21); (2) existência de lei que atribuiu o risco àquele que explora tal atividade (CC 734 e 735); e (3) configuração de relação de consumo (CDC 14). A tese de culpa exclusiva de terceiro somente tem cabimento se não guardar causalidade com a atividade empreendida pelo prestador de serviços. Violada a integridade física do passageiro de ônibus coletivo que cai durante freada brusca do veículo, o dano moral deve ser reconhecido. O arbitramento da indenização deve levar em conta os fatos e as circunstâncias do acidente, extensão do dano, de forma que o valor arbitrado seja suficiente para reparar o mal sofrido, sem que, contudo, propicie o enriquecimento sem causa. 10

Alterações do contrato de transporte pelo transportador correm por sua conta e risco, sem alterar o regime do contrato de resultado.

Assim, se ocorre de ser alterado o modal de transporte, o ponto de embarque, o horário de partida ou de chegada, as condições de acomodação da carga ou do passageiro, por isso responde o transportador, que alterou o contrato unilateralmente.

Alteração da modalidade do transporte. Trata-se de caso de alteração da modalidade de transporte aéreo – contratado – para rodoviário, feita unilateralmente pelo transportador. Tendo ocorrido roubo a passageiro durante a viagem feita por via terrestre, não se pode falar em motivo de força maior e, portanto, excludente de responsabilidade do transportador. Isso porque, a alteração substancial e unilateral do contrato firmado – de transporte aéreo para terrestre – acabou criando uma situação favorável à ação de terceiros, não podendo o transportador, após a criação efetiva do risco de ocorrência de roubo contra os passageiros, valer-se da excludente do fortuito externo para se eximir da responsabilidade. 11

11.1.1.Peculiaridades do transporte aéreo internacional de pessoas, bagagem e carga

O comando constitucional alusivo ao transporte internacional está disposto na CF 178 caput e seu parágrafo único: “Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras.” O contrato de transporte aéreo foi regulado sempre em leis extravagantes, fora do sistema do Código Civil e do Código Comercial: I – os revogados Códigos Brasileiros do Ar: 1.º) Decreto-lei n. 483, de 8.6.1938, arts. 67 a 82; 2.º) – Decreto-Lei n. 32, de 18.11.1966, arts. 80 a 127; II – o vigente Código Brasileiro de Aeronáutica – Lei n. 7565, de 19.12.1986, arts. 203 a 245.

Especificamente em matéria de transporte aéreo, por exemplo, o CC, o CDC e o Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), conjuntamente, regulam a matéria alusiva à responsabilidade civil do transportador (por morte ou lesão de passageiros, ou até mesmo por mero atraso do transporte, ou por destruição, perda, ou avaria da bagagem despachada, ou de mão), fixando o CBA limites para a indenização e prescrevendo, se o caso, a solidariedade entre três participantes dessa atividade: a) o transportador aéreo; b) o construtor aeronáutico (por fato do produto); c) as entidades de infraestrutura aeronáutica (por fato do serviço).

Evidentemente, a exclusiva culpa do passageiro e seu estado de saúde, por lesões ou morte, são fatores que podem desviar a causa da responsabilidade civil para outra raiz.

No transporte de carga, também se impõe limites para o atraso, perda, destruição, ou avaria da carga, a não ser que o expedidor das coisas transportadas tenha feito específica declaração do valor da carga transportada e atendido às exigências legais para que a indenização, nesses casos, alcançasse valor não limitado.

No plano internacional, a Lei Uniforme do Transporte Aéreo Internacional, de 12.7.1929, conhecida como “ Convenção de Varsóvia ”, que veio a ser atualizada em Haia (Protocolo de Haia), em 28.9.1955, também previa limitação dos valores de indenização por parte do transportador, tanto para ressarcimento de danos por decorrência do transporte de passageiros como por decorrência do transporte de carga, ou do transporte de bagagem registrada. Nesses casos, mediante pagamento suplementar de taxa para o transporte de carga, ou para bagagem com valor especialmente declarado, o limite da indenização não se impunha. Convenção de Varsóvia, de 12.10.1929 é o instrumento central do Sistema de Varsóvia, escrita em Francês, que se caracteriza, principalmente, por cuidar de fixar a limitação da responsabilidade do transportador. No caso de divergência quanto ao texto traduzido, prevalece a versão francesa. 12

Dali para frente, com o progresso da aviação comercial de passageiros e de carga, as regras internacionais sobre transporte aéreo voltaram a ser objeto de atenção pelos organismos internacionais, por diversas vezes, 13 sendo que em 1999, em Montreal, deu-se a última e mais importante, para a questão da responsabilidade civil do transportador aéreo internacional. O Brasil, pelo D 5.910, de 27.9.2006, promulgou a Convenção para a Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional , celebrada em Montreal, em 28.5.1999.

Pelo sistema antigo de Varsóvia, o franco poincaré era a unidade monetária para indenização (Convenção de Varsóvia 22 5) e uma unidade correspondia a cinco miligramas e meia de ouro puro (barra, ou lingote de ouro, com teor de ouro mínimo de 995 partes em 1.000 partes de metal total).

A medida de valor monetário adotada internacionalmente para o pagamento da indenização por dano sofrido em virtude de acidente aéreo ou de mau cumprimento do contrato de transporte aéreo. “ O franco apontado e utilizado na convenção de Varsóvia é comumente denominado ‘franco Poincaré’. Não se trata de moeda, mas sim de medida de valor monetário. E foi fixado, na mesma Convenção de Varsóvia, como o equivalente a uma unidade monetária constituída de ‘65,5 mg de ouro, ao título de 900 milésimos de metal fino’. Como o ‘franco poincaré’ não é moeda em seu exato significado e sim medida de valor monetário, não tem cotação oficial, para seu valor ser conhecido há necessidade de ser feita conversão para outra moeda corrente, tendo-se como parâmetro o valor-ouro, por seu preço oficial; que não deve ser confundido com o valor-ouro da moeda a ser tomada como padrão ”. 14

Hoje essa unidade monetária veio a ser substituída por outra, para apurar-se o valor da indenização. Trata-se do denominado “ Direito Especial de Saque ” (DES), conforme previsão da Convenção de Montreal, que – para os Estados membros do Fundo Monetário Internacional – calcula o valor do DES conforme método de valoração posto em prática pelo FMI, na época em que se impõe a liquidação. Para os casos em que o Estado Parte não seja membro do FMI, o valor das unidades será calculado conforme regras internas desse Estado.

A Convenção de Montreal estabelece a responsabilidade civil do transportador aéreo por danos em caso de: a) morte, ou de lesão corporal de passageiro, ocorridas a bordo da aeronave, ou durante as operações de embarque, ou desembarque (Montreal 17); b) destruição, perda ou avaria da bagagem despachada, por causa que tenha ocorrido a bordo da aeronave, ou enquanto a bagagem despachada esteja sob a guarda do transportador (Montreal 17); c) destruição, perda ou avaria da mercadoria, desde que seu evento causador ocorra durante o transporte aéreo (Montreal 18); d) atraso no transporte aéreo de passageiro, bagagem, ou de carga (Montreal 19).

A Convenção de Montreal 20 prevê, entretanto, que a demonstração de ato atribuível ao pretendente da indenização é fator que pode justificar a exoneração, ou a responsabilidade parcial do transportador para, logo em seguida (Convenção de Montreal 21), prever o sistema ( two-tier system ) duplo de responsabilidade civil: a) por morte e lesão corporal, responsabilidade civil objetiva, tabelada: 100.000 Direitos Especiais de Saque (DES) por passageiro; b) demonstrada culpa ou dolo do transportador, responde o transportador pelo sistema da responsabilidade civil subjetiva, sem o limite referido acima.

“A Convenção de Montreal dedica o Capítulo III, que abrange os arts. 17 a 37, à responsabilidade do transportador e à medida da indenização do dano. Além de tratar especificamente do montante indenizatório no caso de morte ou lesão corporal dos passageiros, o Capítulo III aborda danos à carga, atrasos, limites e excludentes de responsabilidade em relação à carga e à bagagem, revisão dos limites indenizatórios, o pagamento de adiantamentos, jurisdição, prazos prescricionais e o transporte sucessivo.” 15

No que toca à responsabilidade por destruição, perda, avaria ou atraso da bagagem, a responsabilidade do transportador limita-se a 1.000 (DES) por passageiro, a não ser que tenha havido declaração específica de conteúdo e pagamento de garantia suplementar. Quanto ao transporte aéreo internacional de mercadoria, o dano se indeniza por 17 DES por quilograma de carga, salvo se as partes convencionaram valor diferente. É o que dispõe a Convenção de Montreal 22 2 e 3).

A mala postal transportada por transporte aéreo internacional gera para o transportador a obrigação de responder apenas perante a pretensão da administração postal que se encarregou da entrega, pois as regras da Convenção, salvo esse aspecto, não se aplicam para o transporte de mala postal (Montreal 2 2 e 3)

De toda a maneira, o transportador poderá estipular que o contrato de transporte estará sujeito a limites de responsabilidade mais elevados que os previstos na presente Convenção, ou que não estará sujeito a nenhum limite de responsabilidade , conforme o autoriza a Montreal 25, sendo nula a cláusula que tenda a exonerar o transportador de sua responsabilidade ou a fixar um limite inferior ao estabelecido na Convenção , tudo isso sem que se comprometa a higidez do contrato de transporte (Montreal 26). 16

11.2.Responsabilidade objetiva do Estado

A responsabilidade civil objetiva do Estado está consagrada na Constituição Federal brasileira em seu art. 37, § 6.º, e em outros dispositivos que lhe são conectados (CF 5.º V e X, 173, § 1.º, 175, v.g. ), dispositivos constitucionais que asseguram a reparação dos danos causados pelos seus agentes a terceiros.

Greve. Fato que não afasta a responsabilidade objetiva da empresa de transporte. A responsabilidade da Apelada é objetiva, não havendo que se falar que a greve de seus funcionários afasta sua responsabilidade por fato de terceiro. Assim, tendo em vista o aumento no tempo de viagem (voo), bem como a perda de dois dias dos passeios programados, clara está a ocorrência do dano moral, o qual é presumido e deve ser indenizado. 17

A responsabilidade civil extracontratual do Estado tem como base o exercício das atividades estatais que, por meio de seus agentes, entidades e órgãos, interferem na esfera de direitos dos administrados mediante comportamentos ilícitos ou lícitos, causando agravos a valores como liberdade, igualdade, propriedade, entre outros. 18

A partir da leitura sistêmica dos comandos constitucionais, a responsabilidade civil do Estado é o sistema que cuida de viabilizar a obrigação de reparação de dano (material ou moral) causado a outrem em razão da própria atividade estatal, ou de ação ou omissão, lícita ou ilícita, de agente no exercício da qualidade de agente do Estado, das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos, assegurado o direito de regresso contra o agente nos casos de dolo ou culpa. 19

Cuidando-se de ato comissivo dos agentes do Estado, a responsabilidade do Estado dar-se-á sob o espectro da responsabilidade objetiva ; sendo omissiva a conduta atribuída à Administração há linha de entendimento no STF, 20 no sentido de que o Estado responderá subjetivamente, assumindo relevo o elemento culpa.

Pensamos que a Administração sempre deve responder objetivamente, seja comissiva ou omissiva a conduta de seus agentes, conforme já exteriorizamos em trabalho anterior: “Com a devida venia , entendemos que a CF 37 § 6.º, consagra, sim, a responsabilidade objetiva da administração pública, pela teoria do risco, quer se trate de conduta comissiva, ou omissiva, dos agentes ou servidores do poder público. Os requisitos constitucionais para que a administração pública tenha o dever de indenizar, bem como o administrado o direito de receber a indenização, são apenas dois: a) a existência do dano, patrimonial e/ou moral; b) nexo de causalidade entre a conduta (omissiva ou comissiva) da administração e o dano”. “O fundamento dessa responsabilidade objetiva é o risco administrativo, ou seja, o risco da atividade do Estado, que foi criado para servir a comunidade e não para criar-lhe problemas. 21

Independentemente de a conduta do servidor ou do agente público vir a ser comissiva ou omissiva, uma vez sendo identificado como a pessoa causadora do dano, a sua responsabilidade será subjetiva , seja quando acionado diretamente, seja quando, na via de regresso, houver de ressarcir o que a Fazenda Pública houver pagado. A propósito, já expusemos que:

“O art. 37, § 6.º, da CF de 1988 estabelece a responsabilidade da administração pública – pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos – por atos que seus agentes ou servidores, nessa qualidade, causarem a terceiros, ressalvado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa. Trata-se de responsabilidade civil pelo risco, sendo a administração pública responsável objetivamente pela indenização dos danos sofridos pelo administrado, por fato do serviço. A responsabilidade objetiva da administração pública, independentemente de dolo ou culpa, ocorre quando houver ato comissivo, vale dizer, de atitudes positivas de agentes ou servidores, lesivas a direitos dos administrados. Nesse caso, basta a exigência do dano e o nexo de causalidade entre o ato comissivo da administração pública e esse dano, para que haja o dever de indenizar” . 22

Relatando com maestria as transformações por que passaram o direito público desde a Revolução Francesa, Duguit nos ensina que as garantias que se viam na separação dos poderes, na repartição das funções e na responsabilidade dos funcionários surgiram para aproveitar ao indivíduo, contra a arbitrariedade do Estado Soberano. 23

Para definir a responsabilidade civil (objetiva) do Estado, o autor francês explica:

“L’État veut et agit par ses organes. Quand ceux-ci veulent et agissent, c’est l’État qui veut et agit. Quand ils commetent une faute, c’est l’État qui la commet; elle lui est imputable; il en est directement et personnellement responsable” . 24

Sobre o tema, e a propósito da alteração do art. 22 da Constituição da República Portuguesa que criou novo regime da responsabilidade civil do Estado, assevera a doutrina que:

“A responsabilidade directa do Estado (e de outras entidades públicas) é um corolário evidente do princípio do Estado de Direito. (...) Hoje, a responsabilidade do Estado e demais entidades públicas é cada vez mais encarada numa perspectiva puramente objectiva, atenta somente ao dano a ressarcir e sem consideração da intenção psicológica do autor do acto.” 25

Sob essa perspectiva proposta, de a responsabilidade civil do Estado decorrer do princípio do Estado Democrático de Direito, um dos fundamentos da República brasileira, no plano das relações concretas entre o Poder e o indivíduo, considera-se democrático aquele Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidadãos o exercício efetivo não somente dos direitos civis e políticos, mas também, e sobretudo, dos direitos econômicos, sociais e culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamação daqueles direitos. 26

Seja no direito privado, seja no público, a reparação constitui, portanto, o ato pelo qual alguém está obrigado a restabelecer o status quo ante experimentado por quem alega prejuízo em seu patrimônio. Na hipótese de ser impossível restaurar as coisas conforme seu estado original, se diz que reparação deve ser entendida como ato de indenizar, de compensar, de ressarcir. 27 - 28

A esse respeito, a responsabilidade civil do Estado pode advir do mau gerenciamento das políticas públicas (de moradia, educação, saúde, segurança pública etc.), dado que, cuidando-se de poderes-deveres do Estado, está claro que a incúria administrativa poderá ser sindicada judicialmente, sendo de pouca ou nenhuma valia o recorrente contra-argumento da discricionariedade subjacente a tais atividades. 29

Ora, a atividade de transporte está necessariamente ligada a procedimentos que se ligam ao exercício da autoridade do Estado, como a abertura de vias (rodovias, ferrovias) e o estabelecimento e fiscalização de rodoviárias, aeroportos e portos. Isto conecta, com frequência, a atividade de transporte com a atividade do Estado, revelando a possibilidade de, a todo o instante, o sistema de responsabilidade civil do Estado (CF 37, § 6.º) vir a ser acionado, quando da análise do exato cumprimento do contrato de transporte de pessoas e coisas, ou do desenvolvimento regular da atividade de transportar.

11.3.Responsabilidade objetiva por dano ambiental

Outro ponto que frequentemente repercute na análise da responsabilidade do transportador situa-se na área de proteção ambiental, porque o deslocamento de veículo, o transporte de coisas e pessoas, o uso de vias públicas e a utilização de combustíveis são fatos com grande potencial para causar prejuízo para o meio ambiente, para cuja proteção o sistema de responsabilidade civil tem tratamento todo próprio.

A responsabilidade civil objetiva ambiental do direito brasileiro está alicerceada na teoria do risco da atividade , já que a L 6938/81 3.º IV indica que o poluidor é aquele responsável direta, ou indiretamente, por atividade potencialmente causadora de degradação ambiental .

É a opinião já consolidada na mais autorizada doutrina:

“Coube à Lei 6.938, de 31.08.1981 , instituidora da Política Nacional do Meio Ambiente – ciente de que a atividade ruinosa do poluidor corresponde a uma indevida apropriação pessoal de bens de todos –, dar adequado tratamento à matéria, substituindo, decididamente, o princípio da responsabilidade subjetiva, fundamentado na culpa, pelo da responsabilidade objetiva, embasado no risco da atividade ”. 30 (grifamos)

A teoria do risco da atividade tem acolhida no ordenamento jurídico brasileiro em diversas áreas do direito, seja no direito privado, cujo maior expoente é o CC 927 par. ún., seja no direito ambiental, à luz do diploma geral da L 6938/81 3.º IV, como também em outras legislações esparsas: (a) poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional – L 9966/2000; b) a lei que dispõe sobre a responsabilidade civil por danos nucleares – L 6453/77; c) a lei de biosseguranca – L 11105/05; d) a lei de política nacional resíduos sólidos – L 12305/10).

Observe-se que todas essas leis, tratam de atividade causadora de degradação ambiental e de manejo de produtos perigosos e potencialmente poluidores, atividades que muitas vezes estão conectadas à atividade de transportar cargas, principalmente.

Nesses casos, que são frequentes, estabelece-se que a responsabilidade do proprietário da carga é latente porque muitas vezes a carga é nociva ou perigosa . Ou seja, trata-se de exploração de produto potencialmente poluidor.

A desnecessidade de aferição de culpa do agente (regra) para que se verifique sua responsabilidade pelo dano decorre do risco de sua atividade. Ou seja, não é qualquer atividade negocial que enseja a responsabilidade objetiva do agente. Apenas aquela que, por sua natureza, implicar risco para o direito de outrem:

Risco da atividade. A norma ( CC 927 par. ún.) determina que seja objetiva a responsabilidade quando a atividade do causador do dano, por sua natureza, implicar risco para o direito de outrem. É a responsabilidade pelo risco da atividade” . 31

A mesma lógica se aplica à responsabilização objetiva do poluidor. Não é qualquer atividade negocial que está sujeita às regras de responsabilidade objetiva pelo dano ambiental, mas apenas aquela atividade potencialmente poluidora, apenas a atividade que por sua natureza possa ser potencialmente causadora de degradação ambiental.

A leitura desatenta da opinião de Leme Machado pode ensejar a intepretação de que o jurista não considera o risco da atividade como requisito para que seja configurado o dever de indenizar objetivamente o dano ambiental:

“A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar. A responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos ‘danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade’ (art. 14 § 1.º, da Lei 6.938/1981 ). Não interessa que tipo de obra ou atividade seja exercida pelo que degrada, pois não há necessidade de que ela apresente risco ou seja perigosa. Procura-se quem foi atingido e, se for o meio ambiente e o homem, inicia-se o processo lógico-jurídico da imputação civil objetiva ambiental. Só depois é que se entrará na fase do estabelecimento do nexo de causalidade e ter a ação ou omissão e o dano. É contra o Direito enriquecer-se ou ter lucro à custa da degradação do meio ambiente” . 32

Ao que tudo indica, o autor deixa de examinar o risco ou perigo da atividade caso se esteja discutindo a responsabilidade objetiva do poluidor DIRETO. Quando utiliza a expressão “pelo que degrada” está o autor se referindo ao poluidor direto . O raciocínio é perfeitamente coerente, uma vez que ao final do trecho citado indica a necessidade de caracterização do nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano ambiental.

É cediço que tanto a responsabilidade objetiva como a solidariedade são circunstâncias que não se presumem: decorrem da lei ou do contrato. Nesse sentido já nos manifestamos:

“A regra geral das obrigações com pluralidade de sujeitos é a de que cada devedor só se obriga pela sua parte e cada credor tem direito a uma parte na prestação. A exceção a essa regra deve ser prevista de forma expressa pela lei. Essa é a razão pela qual a solidariedade não se presume. A solidariedade é, portanto, excepcional e como tal comporta interpretação restritiva, seja ativa, passiva ou mista” . 33

A questão não enfrenta dissonâncias na Jurisprudência, podendo-se citar, a título ilustrativo, o seguinte aresto:

“Civil e Processual Civil. Solidariedade passiva entre banco cooperativo e cooperativa de crédito. Inexistência. Ação monitória. Ilegitimidade passiva.

1. Não há solidariedade passiva entre banco cooperativo e cooperativa de crédito quanto às operações bancárias por esta realizadas com seus cooperados, uma vez que o sistema de crédito cooperativo funciona de molde a preservar a autonomia e independência – e consequente responsabilidade – de cada uma das entidades que o compõem.

2. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. cargas perigosas .

3. É parte ilegítima para figurar no polo passivo do procedimento monitório a instituição financeira (banco cooperativo) que não contrata diretamente com o cooperado, cabendo à cooperativa de crédito responder pelos prejuízos a que der causa.

4. Recurso especial provido”. 34

Também nas hipóteses de solidariedade pelo dano ambiental, para obter o direito de recebimento de indenização ou dever de reparação do dano, é necessário comprovar o nexo de causalidade que liga a conduta do agente ao evento danoso. Pontes de Miranda salientou a importância do nexo de causalidade em matéria de responsabilidade civil:

“Nunca é demais acentuar-se a importância da relação causal, no âmbito da responsabilidade pelos fatos ilícitos absolutos. Frisemos ‘fatos ilícitos absolutos’, porque os próprios fatos ilícitos stricto sensu, com a abstração conceptual de qualquer elemento subjetivo, ou de quase todos, põe em relêvo que a causalidade é o que mais importa. Tem-se de examinar, no sistema jurídico, tôda a linha de limites objetivos da ressarcibilidade dos danos”. 35

Há, portanto, a limitação dos efeitos da solidariedade : responderão solidariamente os causadores diretos e indiretos da degradação ambiental, ou seja, aqueles que atuarem dentro da mesma cadeia do evento poluidor.

11.4.Nexo de causalidade

O CC 403 , adota a teoria do dano direto . A este respeito, ensina Agostinho Alvim que o dano deve ser direto e imediato , ou seja, o nexo causal deve ser necessário . Para a configuração de nexo causal necessário, imperioso que a causa do dano lhe seja exclusiva, operante por si só, capaz de dispensar todas as outras causas. 36

A adoção em nosso Código Civil, 37 da teoria do dano direto e necessariedade da causa (também denominada teoria da interrupção do nexo causal ) não se restringe apenas às relações contratuais, encontrando aplicação também na responsabilidade civil extracontratual (inclusive a objetiva).

Destarte, o CC 403 determina que o dano seja o efeito imediato e direto da conduta, de maneira que, para que haja o dever de indenizar, se deve atribuir, com exclusividade , a causa do dano.

Sobre a obrigatoriedade de dano direto e imediato para a configuração de dever de indenizar, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, com base em acórdão paradigma do Supremo Tribunal Federal:

Responsabilidade civil do Estado. Nexo de causalidade entre a negligência do Estado e o ato ilícito praticado por foragido de instituição prisional. Ausência. 1. A imputação de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, supõe a presença de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lógico-normativo, o nexo causal (que é lógico, porque consiste num elo referencial, numa relação de pertencialidade, entre os elementos de fato; e normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito). 2. “Ora, em nosso sistema, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil (art. 403 do CC/2002 ), a teoria adotada quanto ao nexo causal é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva (...). Essa teoria, como bem demonstra Agostinho Alvim (Da inexecução das obrigações, 5.ª ed., n. 226, p. 370, Editora Saraiva, São Paulo, 1980), só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa” (STF, 1.ª T., RE 130764 , rel. Min. Moreira Alves, DJU 7.8.1992).3. No caso, não há como afirmar que a deficiência do serviço do Estado tenha sido a causa direta e imediata do ato ilícito praticado pelo foragido. A violência contra a recorrida, que produziu os danos reclamados, ocorreu mais de dez meses após o foragido ter se evadido do presídio. Ausente o nexo causal, fica afastada a responsabilidade do Estado. Precedentes do STF (1.ª T., RE 130764 , rel. Min. Moreira Alves, DJU 7.8.1992; 2.ª T., RE 369820-6 , rel. Min. Carlos Velloso, DJU 27.2.2004; 2.ª T., RE 341776-2, Min. Gilmar Mendes, DJU 17.4.2007) e do STJ (1.ª T., REsp 858511-DF, j. 19.8.2008, rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki). 4. Recurso especial a que se dá provimento”. 38 - 39 (grifamos)

Em suma, o que o CC 403 preconiza é que, para que se possa pedir ressarcimento por prejuízos causados por alguma conduta ou fato, é necessário que se demonstre a causa direta do prejuízo causado, conectado àquela conduta ou fato específicos. E que efetivamente tenha havido prejuízo, dano.

Se há interrupção do nexo causal, não há que se falar em responsabilidade civil e imputação e, por conseguinte, não há que se falar em indenização.

Ou seja: embora a responsabilidade ambiental seja, indubitavelmente, regida pelo sistema geral de responsabilidade objetiva e embora assim sejam regidos alguns microssistemas entre nós (atividade de risco; responsabilidade do Estado, responsabilidade do fornecedor etc.), o investigador dos fatos não se exime do trabalho natural e lógico de analisar, uma a uma, a cadeia das ocorrências que culminaram no dano para, só então, verificar a conveniência de inclusão – por exemplo – de alguém no polo passivo de demanda indenizatória, imputando-lhe o dever de indenizar.

É dizer: não basta que esteja constatada a ocorrência do dano para que se promova cadeia infinita de responsáveis pelo evento, sob pena de responsabilização ilimitada de todos quantos tenham tido qualquer mínima ligação com o evento desencadeador do dano.

O elemento interruptor de sequencialização da cadeia é a ausência do necessário nexo de causalidade , sem o qual inexiste a responsabilização do agente.

Afinal, já se disse que são elementos essenciais da responsabilidade civil: a) o fato gerador do dano (a conduta do agente, o fato do produto, o fato do animal etc.); b) o nexo causal; c) dano.

Isto quer significar que a obrigação de indenizar só se caracterizará caso presentes estes três requisitos. Sobre a natureza da responsabilidade civil já dissemos que “a responsabilidade civil é a consequência da imputação civil do dano a pessoa que lhe deu causa ou que responda pela indenização correspondente nos termos da lei” . 40

De toda a maneira, impõe-se sempre relembrar, que a teoria da responsabilidade objetiva é exceção em nosso sistema de responsabilidade civil e, ainda assim, não dispensa, em nenhum momento, a necessidade de demonstração do nexo de causalidade entre o fato e o resultado nefasto que se aponta ter ocorrido.

Se não há nexo de causalidade entre o fato que se aponta como causa e o dano que se...

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jusbrasil.com.br
24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152960772/responsabilidade-civil-capitulo-11-direito-de-transportes-ed-2020