Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 121 - Capítulo III. Da Condição, do Termo e do Encargo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo III

DA CONDIÇÃO, DO TERMO E DO ENCARGO

ø Doutrina

Monografias: Albrecht Erkleben. Die condictiones sine causa, Leipzig: Verlag Joh. Ambr. Barth, 1850; Angelo Falzea. La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano: Giuffrè, 1941; Cristoforo Cosentini. Condicio impossibilis, 1952; Domenico Barbero. Contributo alla teoria della condizione, Milano: Giuffrè, 1937; Donato Magno. Studi sul negozio condizionato, v. I, Roma: Athenaeum, 1930; Enneccerus. Rechtsgeschäft; Francisco de P. Blasco Gascó. Cumplimiento del contrato y condición suspensiva, Valencia: Tirant lo Blanch, 1991; Gottfried Stiefel. Über den Begriff der Bedingung im schweizerischen Zivilrecht, Aarau: H.R. Sauerländer, 1919; Maluf. Condições²; Olivier Milhac. La notion de condition dans les contrats à titre onéreux, 2001; Paul Oertmann. Die Rechtsbedingung (conditio iuris), Aalen: Scientia, 1968 (reimpr. Leipzig, 1924); Veloso. Condição.

Artigos: João de Castro Mendes. Condição necessária, impossível e indeterminável (RT 503/11-28).

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. 1 a 13

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CC/1916 114 e 117.

• 2. Conceito. Condição, termo e encargo (modo) são cláusulas limitadoras da eficácia do negócio jurídico (Carresi. Contratto, v. II, n. 86, p. 257). São elementos complementares, acidentais, do negócio, que se relacionam com sua eficácia (Mello. T.Fato Jur.-Existência 12, p. 47). Condição (Bedingung) é a cláusula limitadora pela qual as partes, pelas suas próprias vontades, subordinam a eficácia do negócio jurídico que celebram, a evento futuro e incerto. Não é elemento de existência nem requisito (Voraussetzung) de validade do negócio (Crome. System, v. I, § 101, n. 1, p. 446; Von Tuhr. Allg.Teil, v. II, t. II, § 80, IV, p. 280). V. Junqueira. Negócio Jurídico³, p. 38.

• 3. Vontade das partes. A condição somente pode derivar da vontade das partes no negócio jurídico, ou do disponente, no negócio jurídico unilateral (testamento). Caso a eficácia do negócio dependa de circunstância que derive da lei ou da natureza do direito, mas não da vontade das partes, essa causa subordinante da eficácia negocial se denomina condição legal (ou conditio iuris).

• 4. Natureza jurídica. Condição é elemento acidental (accidentalia negotii) do negócio jurídico, que subordina a eficácia do mesmo negócio à ocorrência de evento futuro e incerto. Sem ela o negócio existe e é válido, mas ineficaz. Implementada a condição, o negócio torna-se eficaz.

• 5. Condição legal ( conditio iuris ). Verifica-se a existência de condição legal (ou conditio iuris) quando, sem que haja declaração de vontade das partes, a lei subordina a eficácia de determinado ato ou negócio jurídico a evento futuro e incerto ou, ainda, quando essa mesma eficácia é determinada pela própria essência e natureza do ato ou negócio jurídico. Não se confunde com a condição aparente (Scheinbedingung) – que se tem por não escrita e, por isso, ineficaz –, que é oriunda de declaração de vontade das partes, nem com os elementos de existência e requisitos de validade do negócio jurídico previstos na lei (Cian-Trabucchi-Zaccaria. Comm.Breve CC 12, coment. VII CC ital. 1353, pp. 1451/1452). Exemplo de condição legal: a renúncia à herança ( CC 1813 ). V. coment. CC 1813 . V. Oertmann. Rechtsbedingung, passim. Sobre condição aparente, v. coment. seguinte.

• 6. Condição aparente ( Scheinbedingung ). Condição aparente, ou fictícia, existe quando há declaração no ato ou negócio jurídico, subordinandoo a evento futuro e incerto consistente em elementos necessários à existência ou requisitos de validade do ato ou negócio jurídico (Crome. System, v. I, § 101, n. 1, p. 446). É aparente e, portanto, ineficaz, porque a declaração de vontade que contém essa subordinação, expressa no negócio jurídico pelas partes, é despicienda: a lei é que subordina a eficácia do negócio e não a declaração “condicional” das partes. Em outras palavras, a condição aparente é desnecessária, expletiva, supérflua (Savigny. System, v. III, § 116, pp. 122/123). O direito romano a ela se referia (Dig. 35, 1, 99), dizendo que a subordinação da eficácia do negócio não estava na manifestação da autonomia privada, mas fora dela (Flume. Allg.Teil, v. II4 [Das Rechtsgeschäft], § 38, n. 1, c, p. 680). A condição aparente ocorre por vontade das partes (manifestação de vontade ineficaz), ao passo que a conditio iuris é imposta pela lei ou natureza do negócio. Exemplo de condição aparente: cláusula dispondo que A deve ser herdeiro de B se a ele sobreviver (Savigny. System, v. III, § 116, p. 122; Musielak. GrundkursBGB 7, § 7.º, n. 609, p. 296); cláusula no pacto antenupcial, estipulando que só terá eficácia se houver casamento; cláusula que, nos pactos adjetos, subordina sua eficácia à realização e aperfeiçoamento do pacto principal.

• 7. Condição legal e condição aparente. A doutrina tradicional não distingue as duas figuras, tratando-as como se representassem a mesma realidade. A denominação comum de conditio iuris, abarcando tanto a condição legal quanto a aparente, dada pela doutrina, deve-se à tradição do uso da expressão, com esse significado, desde o direito romano (Dig. 35, 1, 99 – conditiones extrinsecus, non ex testamento venientes, id est, quae tacite inesse videantur, non faciunt legata conditionalia). As duas figuras não são iguais e devem ser tratadas diferentemente. O CC/1916 117 previa expressamente a condição aparente, negando sua natureza de condição em sentido estrito. Tratava-se de condição aparente (e não de conditio iuris), porque a norma falava em cláusula, o que pressupunha declaração de vontade das partes. A regra do CC/1916 117 não foi repetida no vigente CC porque supérflua. Sobre o tema, ver: Oertmann. Rechtsbedingung, passim; Veloso. Condição, n. 2.6, pp. 48/49; Maluf. Condições², pp. 82/83. V., abaixo, coment. CC 1813 .

• 8. Condição resolutiva e condição suspensiva. A condição é definida como sendo uma cláusula acessória típica dos negócios jurídicos “em virtude da qual a eficácia de um negócio (o conjunto dos efeitos que ele pretende desencadear) é posta na dependência dum acontecimento futuro e incerto, por maneira que ou só verificado tal acontecimento é que o negócio produzirá os seus efeitos (condição suspensiva), ou então só nessa eventualidade é que o negócio deixará de os produzir (condição resolutiva)” (Manuel de Andrade. Relação jurídica, v. 28, p. 356).

• 9. Condição necessária. Condição necessária não é condição. A condição pressupõe fato futuro e incerto. Se o evento condicionante necessariamente se verificará (conditio necessaria), ou se necessariamente não se verificará (conditio impossibilis), de condição não se trata. Neste sentido: Castro Mendes. Condição necessária, impossível e indeterminável (RT 503/11).

• 10. Espécies de condição necessária. São quatro, enumeradas e exemplificadas por Castro Mendes (Condição necessária, impossível e indeterminável, RT 503/11-13): a) condição exaustiva, que abrange toda e qualquer hipótese de dever futuro (dou-te X se algo suceder); b) cumulação alternativa de condições em globo exaustivas, que abrange duas condições alternativas que, em globo, são exaustivas (dou-te X se casares ou não casares); c) condição de não fazer uma coisa impossível (dou-te X se não tocares o céu com o dedo); d) as hipóteses de termo incerto, que se relacionam com um advento incerto quanto ao momento do ocorrido e certo quanto à sua verificação (dies certus an, incertus quando).

• 11. Valor jurídico da condição necessária. Castro Mendes lembra que não necessariamente o negócio feito sob condição necessária deva ser considerado puro. Entende que devem ser analisados os termos da condição imposta que pode, muitas vezes, se constituir em termo incerto.

• 12. Condição captatória em testamento. É nula ( CC 1900 I).

# 13. Casuística:

Acordo de separação consensual. Condição potestativa não configurada. Obrigação pecuniária ilíquida. 1. É pressuposto da condição a subordinação do negócio jurídico a evento futuro e incerto. 2. A obrigação assumida pelo ex-marido, no acordo de separação consensual, de custear a diferença de preço entre o imóvel em que residia a família e outro imóvel a ser adquirido pela sua ex-mulher em cidade especificada no acordo não está subordinada a condição puramente potestativa. 3. A incerteza quanto ao objeto da obrigação não traduz arbítrio de uma das partes. Obrigação pecuniária ilíquida, cuja execução depende de prévia determinação do imóvel a ser adquirido, o qual, embora da escolha da credora, deve observar critério médio (nem o melhor e nem o pior imóvel da cidade de destino), compatível com a moradia em que residia anteriormente a família. Aplicação analógica dos critérios legais aplicáveis às obrigações de entrega de coisa incerta. 4. Recurso especial parcialmente provido (STJ, 4.ª T., REsp 970143-SC , rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 15.2.2011, DJUE 22.2.2011).

“Arrematação condicional” a pedido do exequente. Em ação de execução, antes que fosse realizada a segunda praça, houve a oposição de embargos de terceiro, alegando a impenhorabilidade do imóvel (LBF), tendo sido deferido, a pedido do exequente, a realização de hasta pública na forma de “leilão condicional”, fazendo constar dos autos de arrematação a existência dos embargos. Após a arrematação, mas antes do julgamento da apelação contra a sentença de improcedência dos embargos, exequente e executado transacionaram quitando a dívida, e requerendo, além da extinção das ações de execução e de embargos, que se tornasse sem efeito a arrematação. Ocorre que, no caso, a expressão “arrematação condicional” não foi utilizada em sua acepção técnica, considerando o que o CC 121 define como “condição suspensiva”, uma vez que os efeitos da arrematação não estavam subordinados a “evento futuro e incerto”. O fato de ter havido a quitação da dívida executada anteriormente ao trânsito em julgado da ação de embargos é irrelevante, na medida em que o arrematante é estranho à transação realizada entre exequente e executado, não podendo os seus efeitos, por esse motivo, se estender sobre ele. Aliás, sob o ponto de vista processual, o próprio comportamento do exequente, ao celebrar acordo com o executado após a arrematação do imóvel – ato que visava tão somente à satisfação do seu crédito – mostra-se contraditório em relação ao seu pedido inicial de “arrematação condicional” do referido bem, quando ficaria pendente apenas o levantamento do valor depositado pelo arrematante, sendo de se ressaltar a proibição do venire contra factum proprium (STJ, 3.ª T., REsp 1308878-RJ , rel. Min. Sidnei Beneti, j. 4.12.2012, DJUE 19.12.2012).

Incerteza do evento. Não sobressaindo, com toda a evidência, o elemento incerteza, não há como dizer que as partes contrataram sob condição suspensiva (STJ, 3.ª T., REsp 182174-SP , v.u., j. 21.9.2000, DJU 27.11.2000, p. 156).

Revogação de contrato antes de implementada condição. No caso concreto, a remuneração pela prestação dos serviços advocatícios foi condicionada ao sucesso da demanda judicial. Em tal hipótese, a revogação do mandato, por ato unilateral do mandante, antes de ocorrida a condição estipulada, não implica início da contagem do prazo prescricional (STJ, 4.ª T., REsp 805151-SP , rel. Min. Raul Araújo, rel. p/acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 12.8.2014, DJUE 28.4.2015).

ø Doutrina

Artigos: André Osório Gondinho. Codificação e cláusulas gerais (RTDCiv 2/3); Zulema Anacleto de Stefano. Cláusulas restritivas: de inalienabilidade, de incomunicabilidade e de impenhorabilidade (RDC 62/47).

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. 1 a 7

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CC/1916 115.

• 2. Conceito legal indeterminado. Contrariedade à lei, à ordem pública ou aos bons costumes. Interpretando-se a norma a contrario sensu, verifica-se que são ilícitas as condições que sejam contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes. A consequência do desatendimento desses preceitos, cujo conteúdo é de indicação abstrata (conceitos indeterminados), está prevista na própria lei: nulidade. Assim, as expressões ordem pública e bons costumes caracterizam-se como conceitos legais indeterminados (v., acima, coment. prelims. ao CC, Parte Geral).

• 3. Condições lícitas. A norma prevê como lícitas as condições que não contrariarem a lei, a ordem pública e os bons costumes. Também são defesas e ilícitas as cláusulas que impõem condição potestativa, por isso devem ser tidas como não escritas. Na condição puramente potestativa, desaparece qualquer vínculo volitivo entre as partes e, por conseguinte, desaparece a vinculação de um sujeito a outro, reduzindo-se uma das partes à mera sujeição do domínio da vontade alheia. Distingue-se da condição puramente potestativa aquelas que, embora condicionadas à vontade de uma das partes, não dependem tão só do arbítrio unilateral. A contrario sensu, são ilícitas as que contrariarem a lei, a ordem pública e os bons costumes, bem como as puramente potestativas.

• 4. Direito potestativo. “Diz-se direito potestativo a faculdade que o sujeito tem de produzir efeitos jurídicos mediante declaração de vontade sua, em certos casos integrada por decisão judicial (v.g., divórcio litigioso). A essa faculdade corresponde, da parte daquele contra quem ela se exerce, um estado de sujeição, consistente em ficar submetido aos efeitos jurídicos produzidos, sem concorrer para eles e sem a eles poder opor-se” (Galvão Telles. Obrigações 7, p. 10).

• 5. Condição puramente potestativa. Mero arbitrium , vedado. Ilicitude. Diz-se puramente potestativa a condição se, para seu implemento, bastar a volição exclusiva e arbitrária de uma das partes, que pode obstá-lo ou ensejá-lo. Caracterizase quando houver a cláusula si volam (“se eu quiser”). As condições potestativas ilícitas são aquelas que subordinam a eficácia a mero capricho de uma das partes, retirando-lhe, por consequência, a seriedade (v. Maluf. Condições², p. 37). É puramente potestativa a condição que faz a eficácia do contrato depender de uma simples e arbitrária declaração de vontade de uma das partes contratantes, seja para produzir (condição suspensiva), seja para conservar (condição resolutiva) os efeitos por elas previstos. Neste sentido: Campos. Dir.Civ., p. 16. Na condição puramente potestativa desaparece qualquer vínculo volitivo entre as partes e, por conseguinte, desaparece a vinculação de um sujeito a outro, reduzindo-se uma das partes à mera sujeição do domínio da vontade alheia. Sobre condições potestativas, v. Nery. Soluções Práticas², v. VII, n. 121, pp. 275-279.

• 6. Condição potestativa. Arbitrium boni viri , tolerado. Licitude. A condição vedada, puramente potestativa, distingue-se da condição potestativa (ou meramente potestativa), que é lícita. As potestativas são aquelas que, embora condicionadas à vontade de uma das partes, não dependem tão só de seu arbítrio unilateral. Para essas condições, que dependem da vontade de uma das partes e também de outros fatores, objetivos e/ou subjetivos (Cian-Trabucchi-Zaccaria. Comm.Breve CC 12, coment. CC ital. 1355, pp. 1454/1455), dá-se o nome de condições potestativas, que, como já se disse, nos termos do CC 122 , são lícitas. São exemplos de condição meramente potestativa, admitida pelo sistema do direito civil, as arras penitencialis ( CC 420 ), a retrovenda (CC 505), a venda a contento (CC 509), o direito de preempção ou preferência ( CC 513 ). Sobre condições potestativas, v. Nery. Soluções Práticas², v. VII, n. 121, pp. 275-279.

# 7. Casuística:

I) Recursos repetitivos e repercussão geral: Comissão de permanência. Ocorre a nulidade de pleno direito da cláusula que estipula a cobrança de comissão de permanência na hipótese de inadimplemento do consumidor em contrato de mútuo bancário, por caracterizar-se como cláusula potestativa, sendo impossível ao consumidor identificar critérios uniformes à sua cobrança, permitindo-se ao banco credor a cobrança, em seu lugar, de juros remuneratórios, limitados à taxa pactuada para o período da normalidade ou calculados à taxa média de mercado, de juros moratórios, conforme a lei aplicável, de multa moratória de 2%, nos termos do CDC 52 § 1º e de correção monetária, se for o caso (STJ, 2.ª Seção, REsp 1058114-RS , rel. Min. Nancy Andrighi, rel. p/acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 12.8.2009, DJUE 16.11.2010). O trecho acima faz parte do voto vencido da Min. Nancy Andrighi. O voto vencedor considerou válida a cláusula da comissão de permanência, desde que não ultrapasse a soma dos encargos previstos no contrato. V., abaixo, STJ 294.

Contrato de compra e venda de imóvel. Desfazimento. Devolução do valor pago. A jurisprudência da Casa vem proclamando, reiteradamente, ser abusiva, por ofensa ao CDC 51 II e IV, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra, haja vista que poderá o promitente vendedor, uma vez mais, revender o imóvel a terceiros e, a um só tempo, auferir vantagem com os valores retidos – além da própria valorização do imóvel, como normalmente acontece. Se bem analisada, a cláusula que posterga para o término efetivo da obra a devolução do que é devido pelo construtor parece abusiva mesmo no âmbito do direito comum, porquanto desde o Código Civil de 1916 – e que foi reafirmado pelo Código Civil de 2002 – são ilícitas as cláusulas puramente potestativas, assim entendidas aquelas que sujeitam a pactuação “ao puro arbítrio de uma das partes” ( CC 122 e CC/1916 115). De fato, se for mantida hígida a mencionada cláusula, o direito ao recebimento do que é devido ao consumidor fica submetido ao puro arbítrio do fornecedor, uma vez que a conclusão da obra é providência que cabe a este com exclusividade, podendo, inclusive, nem acontecer ou acontecer a destempo (STJ, 2.ª Seção, REsp 1300418-SC , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 13.11.2013, DJUE 10.12.2013). Acórdão sujeito às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036].

Contrato que não prevê a taxa de juros remuneratórios. A nulidade da cláusula em comento evidencia-se, seja por abusividade (CDC 51 X), seja por ser potestativa ( CC 122 ; CC/1916 115). Assim, têm-se apenas duas possibilidades: (i) a primeira é a de simplesmente extirpar a disposição do contrato, considerando não pactuados os juros remuneratórios ( CC 168 par. ún. e CC 169 ); (ii) a segunda, seria a de estipular a taxa de juros a ser cobrada, segundo a intenção das partes, para ajustar a disposição nula, nos termos do CC 170 . A primeira hipótese, de se considerar não pactuados os juros, não deve prosperar, porque, mesmo quando não são previstos no contrato, a incidência dos juros se presume nos empréstimos destinados a fins econômicos, nos termos do CC 591 , aplicável aos contratos firmados no período anterior à sua vigência, no que diz respeito à regência dos respectivos efeitos, de acordo com o CC 2035 ( REsp 691738-SC ). […] Assim, o caminho é o da segunda hipótese, ou seja, deve-se preencher a omissão do contrato, em relação aos juros que deixaram de ser previstos na disposição reputada lacunosa (STJ, 2.ª Seção, REsp 1112879-PR , rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.5.2010, DJUE 19.5.2010). Acórdão sujeito às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036]..

II) Diversos:

Bem público. Concessão de uso. O contrato de concessão, modalidade de contrato administrativo, é flexível, estando sujeito a alterações segundo as exigências do serviço público. Trata-se de contrato de adesão, ao qual são inerentes as chamadas cláusulas exorbitantes, decorrentes da supremacia do interesse público. O Poder Público pode a qualquer tempo impor essas alterações sempre que for conveniente à prestação do serviço concedido. Não há ato jurídico perfeito (no sentido de que sua execução possa ser exigida judicialmente) quando se trata de concessão de serviço público, restando ao concessionário que...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152960952/art-121-capitulo-iii-da-condicao-do-termo-e-do-encargo-codigo-civil-comentado-ed-2019