Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 389 - Capítulo I. Disposições Gerais

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TÍTULO IV

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

ø Doutrina

Monografias: Agostinho Alvim. Inexecução 5; Jorge Cesa. Inadimplemento; Jorge Cesa. Viol. positiva; Staub. Vertragsverletzungen.

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. 1 a 9

* V. art. 10, Dec.-lei 15/1966 (Reajustes salariais).

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CC/1916 1056.

• 2. Inadimplemento da obrigação. É o não cumprimento dos deveres obrigacionais por aquele que tinha o dever de fazê-lo. “A infração de dever legal ou de dever contratual poderá levar ao desfazimento da relação jurídica originada pelo contrato… A consequência teoricamente normal para o inadimplemento é responder o inadimplente por perdas e danos” (Tomasetti, LI 9.º [Oliveira. Coment. Locação, p. 137]). Sobre o tema, v. tb. Nery. Soluções Práticas, v. II, n. 17, pp. 505-527.

• 3. Inadimplemento absoluto. Dá-se o inadimplemento absoluto quando não é mais possível o cumprimento da obrigação.

• 4. Inadimplemento relativo. Ocorre o inadimplemento relativo quando o devedor ainda puder de alguma maneira, cumprir a obrigação. São espécies do inadimplemento relativo: a) a mora (CC 394); b) a violação positiva da obrigação ou do contrato.

• 5. Violação positiva da obrigação ou do contrato. A violação positiva é o descumprimento da obrigação, que não seja caracterizado pela impossibilidade do cumprimento da obrigação (inadimplemento absoluto), nem pelo atraso no cumprimento da obrigação (mora). Em certa medida, o CC 394, ao definir mora como o não cumprimento no tempo (mora stricto sensu), lugar e forma convencionados ou previstos pela lei, alargou o conceito para abarcar, também, a violação positiva da obrigação (mora lato sensu).

• 6. Violação positiva da obrigação. Caracterização. Para que se dê a violação positiva da obrigação são necessários os seguintes elementos: a) que tenha havido a prestação (visão aparente de que tenha havido adimplemento); b) que o cumprimento da prestação tenha sido defeituoso (desconformidade entre o prestado e o que deveria sê-lo); c) que não haja regulamentação do cumprimento defeituoso pelas regras sobre vícios; d) que existam danos típicos (não comuns às hipóteses de mora e impossibilidade). Nesse sentido: Jorge Cesa. Viol.positiva, pp. 225/226. Existindo esses quatro elementos, haverá violação positiva da obrigação, que dará ensejo à rescisão do contrato e/ou à responsabilidade civil para a reparação dos danos.

• 7. Violação positiva da obrigação. Exemplo. Obrigação cumprida parcialmente ou de forma defeituosa, que dá ensejo à arguição da exceptio non rite adimpleti contractus (exceção de contrato cumprido de forma defeituosa).

• 8. Perdas e danos. Sobre perdas e danos, v. CC 402.

# 9. Casuística:

I) Recursos repetitivos e repercussão geral:

Complementação de ações. Conversão da obrigação em perdas e danos. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para ajuizar ação de complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou tacitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias. Converte-se a obrigação de subscrever ações em perdas e danos multiplicando-se o número de ações devidas pela cotação destas no fechamento do pregão da Bolsa de Valores no dia do trânsito em julgado da ação de complementação de ações, com juros de mora desde a citação. Os dividendos são devidos durante todo o período em que o consumidor integrou ou deveria ter integrado os quadros societários. Sobre o valor dos dividendos não pagos, incide correção monetária desde a data de vencimento da obrigação, nos termos do LSA 205 § 3.º, e juros de mora desde a citação. No caso das ações convertidas em perdas e danos, é devido o pagamento de dividendos desde a data em que as ações deveriam ter sido subscritas, até a data do trânsito em julgado do processo de conhecimento, incidindo juros de mora e correção monetária segundo os critérios do item anterior. Ressalva da manutenção de critérios diversos nas hipóteses de coisa julgada (STJ, 2.ª Seção, REsp 1301989-RS , rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12.3.2014, DJUE 19.3.2014). Acórdão sujeito às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. STJ 8/08.

Correção monetária. Devolução de parcelas pagas a ex-participante de plano de previdência privada. É devida a restituição da denominada reserva de poupança a ex-participantes de plano de benefícios de previdência privada, devendo ser corrigida monetariamente conforme os índices que reflitam a real inflação ocorrida no período, mesmo que o estatuto da entidade preveja critério de correção diverso, devendo ser incluídos os expurgos inflacionários (STJ 289). A atualização monetária das contribuições devolvidas pela entidade de previdência privada ao associado deve ser calculada pelo IPC, por ser o índice que melhor traduz a perda do poder aquisitivo da moeda. A STJ 252, por ser específica para a correção de saldos do FGTS, não tem aplicação nas demandas que envolvem previdência privada (STJ, 2.ª Seção, REsp 1177973-DF , rel. Min. Raul Araújo, j. 14.11.2012, DJE 28.11.2012). Acórdão submetido às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. STJ 8/08.

Correção monetária. Fazenda Pública. A Corte Especial, em sessão de 18.6.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp 1207197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no sentido de que a L 11960/09, a qual traz novo regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a L 9494/97, alterada pela MedProv 2.180-35/2001, que também tratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamente aos feitos em curso. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da L 11960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente (STJ, Corte Especial, REsp 1205946-SP , rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 19.10.2011, DJE 2.2.2012). Acórdão submetido às regras do CPC/1973 543-C [CPC 1036] e da Res. STJ 8/08.

Correção monetária. Matéria de ordem pública. Índices aplicáveis. 1. A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial. […] 2. É que: “A regra da congruência (ou correlação) entre pedido e sentença (CPC/1973 128 e 460) [CPC 141 e 492]é decorrência do princípio dispositivo. Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública, não incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre referidas matérias de ordem pública. Alguns exemplos de matérias de ordem pública: (a) substanciais: cláusulas contratuais abusivas (CDC 1.º e 51); cláusulas gerais ( CC 2035 par. ún.) da função social do contrato (CC 421); da função social da propriedade (CF 5.º XXIII e 170 III e CC 1228 § 1.º); da função social da empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da boa-fé objetiva ( CC 422 ); simulação de ato ou negócio jurídico ( CC 166 VII e 167); (b) processuais: condições da ação e pressupostos processuais (CPC/1973 3.º, 267 IV e V; 267 § 3.º; 301 X; 301 § 4.º) [CPC 17, 485 IV e V, 485 § 3.º, 337 XI, 337 § 5.º]; incompetência absoluta (CPC/1973 113 § 2.º) [CPC 64 § 3.º]; impedimento do juiz (CPC/1973 134 e 136) [CPC 64 § 1.º e 147]; preliminares alegáveis na contestação (CPC/1973 301 e § 4.º) [CPC 337 e § 5.º]; pedido implícito de juros legais (CPC/1973 293) [CPC 322 § 1.º]; juros de mora (CPC/1973 219) [CPC 240]e de correção monetária (L 699/81; TRF-4.ª 53); juízo de admissibilidade dos recursos (CPC/1973 518 § 1.º) [CPC 1010 § 1.º] […]” (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, SP: RT, 2007, p. 669). 3. A correção monetária plena é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita. 4. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção desta Corte (que agrega o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) enumera os índices oficiais e os expurgos inflacionários a serem aplicados em ações de compensação/repetição de indébito, quais sejam: (i) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (ii) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (iii) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo inflacionário no mês de junho de 1987; (iv) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à OTN do...

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3 de Dezembro de 2021
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