Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 394 - Capítulo II. Da Mora

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Capítulo II

DA MORA 1 a 5

ø Doutrina

Monografias: Agostinho Alvim. Inexecução 5 ; Angel Cristóbal Montes. La mora del deudor en los contratos bilaterales , 1984; Arnoldo Wald. A evolução da correção monetária na “era da incerteza” ( Est . Washington , p. 111); Gema Diez-Picazo Gimenez. La mora y la responsabilidad contractual , 1996; José Ignacio Cano. La mora , 1978; Oswaldo Opitz & Silvia Opitz. Mora no negócio jurídico , 2.ª ed., 1984.

Artigo: Orlando Gomes. Mora do devedor (Gomes. Inéditos , p. 410).

• 1. Mora e inadimplemento absoluto . Há diferença entre inadimplemento absoluto no cumprimento da prestação, e o retardamento nesse mesmo cumprimento, denominado de inadimplemento relativo ou mora . “Fala-se em inadimplemento, não cumprimento da prestação ou impossibilidade de prestar, quando a prestação não pode ou não pode mais ser realizada”: “ Von Nichterfüllung, Nichtleistung oder Unmöglichkeit wird gesprochen, wenn die der Schuldnerin obliegende Leistung nicht oder nicht mehr erbracht werden kann” (Ingeborg Schwenzer. Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil , 4.ª ed., Bern: Stämpfli Verlag, 2006, § 63, n. 63.01, p. 430)

• 2. Inadimplemento absoluto . “Dá-se o inadimplemento absoluto quando a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo, como no caso de perecimento do objeto, por culpa do devedor. Mais precisamente, quando não mais subsiste para o credor a possibilidade de receber” (Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas consequências , 4.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1972, n. 7, p. 7). Alguns autores se referem ao inadimplemento absoluto como inadimplemento definitivo (Walter Stern. Obbligazioni (diritto civile) , verbete in Mariano D’ Amelio (diretor). “Nuovo Digesto Italiano”, v. VIII, Torino: Unione Tipografico-E-ditrice Torinese (UTET), 1939, n. 72 (inadempimento definitivo ), p. 1226), ou inadimplemento total (Giorgio Giorgi. Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano , v. II, 7.ª ed., Firenze: Fratelli Cammelli, 1907, n. 45, p. 75) mas sempre significando a impossibilidade ou inutilidade no cumprimento da prestação, diferente do inadimplemento relativo (mora), circunstância sob a qual a prestação, ainda que tardiamente, pode vir a ser cumprida (purgação da mora). “ Podemos concluir que o inadimplemento absoluto é a impossibilidade de receber e que a mora é a persistência dessa possibilidade ” (Renan Lotufo. Código Civil Comentado , v. 2 ( Obrigações. Parte Geral [arts. 233 a 420] ), São Paulo: Saraiva, 2003, p. 428).

• 3. Mora. “Haverá mora no caso em que a obrigação não tenha sido cumprida no lugar, tempo, ou na forma convencionados, subsistindo, em todo o caso, a possibilidade de cumprimento” (Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas consequências , 4.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1972, n. 7, p. 7).

• 4. Inadimplemento absoluto total e parcial. O inadimplemento absoluto – dissemos –, pode ser total ou parcial. Total, quando a obrigação, em sua totalidade, deixou de ser cumprida, como no exemplo, acima figurado, do perecimento do seu objeto. Dá-se o inadimplemento absoluto parcial se, v.g., a obrigação compreende vários objetos, sendo um ou mais entregues e perecendo os restantes por culpa do devedor. Com relação a estes últimos não há mora, evidentemente, já que a entrega nem se fez nem se fará. Terá havido, pois, inadimplemento absoluto parcial da obrigação.” (Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas consequências , 4.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1972, n. 7, p. 7).

• 5. Cumprimento inútil ao credor. A mora pode ensejar o inadimplemento absoluto , quando sua purgação não mais atender aos interesses do credor, por inutilidade da prestação, por exemplo. CC/1916 956 par. ún: “ A mora converte-se em inadimplemento absoluto, quando a prestação, por causa dela, se tenha tornado inútil ao credor ” (Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas consequências , 4.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1972, n. 36, p. 48).

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. 1 a 11

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CC/1916 955.

• 2. Conceito de mora. É o descumprimento da prestação por culpa do devedor (mora solvendi ou mora debitoris ) ou o seu não recebimento pelo credor (mora accipiendi ou mora creditoris ), no tempo, lugar e forma convencionados. “Em mora incorre quem falta ao que se lhe poderia exigir” (Pontes de Miranda, Tratado 4 , v. 23, § 2801,1). O conceito de mora não se aperfeiçoa com a simples constatação de retardamento da prestação por parte do obrigado: abrange hipóteses de imperfeição no cumprimento da obrigação (Agostinho Alvim. Inexecução5 , p. 11), circunstância que preferimos denominar de violação positiva da obrigação (v., acima, coments. CC 389). E, com relação ao devedor, pressupõe a existência do elemento subjetivo culpa ( CC 396 ; CC/1916 963). A culpa, portanto, só é elementar no conceito de mora solvendi .

• 3. Ausência de culpa. Deixa de haver mora toda vez que o devedor, sem culpa sua, ignora o tempo, lugar ou modo do cumprimento da obrigação (Agostinho Alvim. Inexecução 5 , p. 20). A mora pressupõe o retardamento injusto, imputável ao devedor (Carvalho Santos. CC Interpr. , v. XII, art. 955, n. 1, p. 310). O elemento culpa não é essencial, todavia, no conceito de mora creditoris .

• 4. Elementos. O atraso é o elemento objetivo da mora. A culpa é o elemento subjetivo na mora do devedor. Não há mora solvendi sem culpa ( CC 396 ; CC/1916 963).

• 5. Mora do devedor ( mora solvendi ). O devedor estará em mora quando, por culpa sua, deixar de cumprir a prestação no tempo, lugar e forma convencionados. No sentido de que a culpa é elemento indispensável à caracterização da mora: Bevilaqua. CC , v. IV 10 , 955, 90; Agostinho Alvim. Inexecução 5 , n. 13, p. 14.

• 6. Mora do devedor: pressupostos. São requisitos para a caracterização da mora debitoris : existência de obrigação positiva (certa) e líquida; vencimento da obrigação; inexecução culposa; interpelação judicial ou extrajudicial, quando a mora for ex persona (v. CC 397 ; CC/1916 960).

• 7. Mora do credor ( mora accipiendi ). O credor estará em mora quando, injustamente, deixar de receber a prestação, no tempo, lugar e forma convencionados. Para que haja mora creditoris é imprescindível que o credor tenha-se recusado, sem justa causa, a receber a prestação, sendo desnecessária a existência de culpa do credor. Neste sentido: Agostinho Alvim. Inexecução 5 , ns. 21 ss., p. 23 ss.; José Ignacio Cano. La mora , n. 1.3, p. 5. A mora do credor tem eficácia liberatória: exclui a mora do devedor e o libera do cumprimento da prestação. V. CC 400 e CC/1916 958.

• 8. Mora do credor: pressupostos. São requisitos para caracterização da mora creditoris : existência de obrigação positiva (certa) e líquida; que o devedor se encontre em condições de cumprir a prestação; que o devedor faça oferta regular do pagamento; que o credor se recuse, injustamente, a recebê-lo. Há, nesses casos, “violação de dever e de obrigação” (Pontes de Miranda, Tratado 4 , v. 23, § 2801,1).

• 9. Mora e retardamento. Distinção. Retardamento é o atraso no cumprimento da prestação. É o gênero do qual a mora é espécie. Mora é o retardamento culposo , injustificado no cumprimento da prestação (Angel Cristóbal Montes. La mora del deudor en los contratos bilaterales , p. 151). O retardamento não culposo pode produzir efeitos jurídicos como, por exemplo, a prescrição ou decadência.

• 10. Efeitos do retardamento. Agostinho Alvim utiliza-se do termo retardamento para referir-se ao atraso não culposo. Nos casos de mora ex re , em que, pelo efeito do princípio dies interpellat pro homine , o simples retardamento passa a produzir efeito, presume-se em mora o devedor, presunção essa contra a qual cabe prova em contrário (presunção iuris tantum ) (Agostinho Alvim. Inexecução 5 , p. 18). Igual situação de mora presumidamente admitida verifica-se no CC 398 ( CC/1916 962) com relação às obrigações provenientes de ato ilícito (v. Agostinho Alvim. Inexecução 5 , pp. 18/19).

# 11. Casuística:

Citação. A constituição em mora do devedor de obrigação de fazer não se dá somente pela interpelação, notificação ou protesto, obtendo-se o mesmo efeito através da citação, conforme se depreende da leitura do CPC/1973 219 [CPC 240] (TJSP, 7.ª Câm.Dir.Priv., AC 121173-4/6 , rel. Des. Santi Ribeiro, v.u., j. 7.6.2000 – RT 781/225, BolAASP 2226/207).

Compra e venda a prazo com reserva de domínio. Título não protestado. Mora não configurada. A notificação extrajudicial não serve à configuração da mora para os efeitos do processo. A nota promissória vinculada ao contrato firmado pelas partes não veio aos autos e não há prova de seu protesto. Trata-se de imposição legal que o apelante estava obrigado a satisfazer como condição de prosseguimento da ação (2.º TACivSP, 10.ª Câm., Ap 702848-0/1, rel. Juiz Irineu Pedrotti, v.u., j. 22.8.2001).

Compromisso de compra e venda não registrado. Ainda que o compromisso de compra e venda não tenha sido registrado no registro de imóveis, é indispensável a interpelação prévia para a constituição em mora do devedor, caso o credor queira promover ação de rescisão contratual (JSTJ 36/132). No mesmo sentido: TJSP – RT 699/74.

Distribuição e deferimento da inicial não constituem devedor em mora. A simples distribuição, ou mesmo o deferimento da inicial, legalmente não produz efeitos processuais que impeçam o locatário de pagar o débito na forma contratual, pois somente a citação válida é que tem a virtude de constituí-lo em mora (RF 222/177).

Dívida quesível e dívida portável. Distinção importante para definição da mora. A obrigação quesível ( quérable ) é aquela em que o pagamento deve ser feito no domicílio do devedor, ficando o credor, portanto, obrigado a buscar a quitação. Na obrigação portável ( portable ), a dívida deverá ser satisfeita no domicílio do credor, incidindo o devedor em mora se não efetuar o pagamento no tempo e lugar pré-fixados (CC 394). Relevante notar que a demarcação do local de pagamento tem sua ratio na aferição de quem deve tomar a iniciativa do adimplemento. A distinção é importante no caso em julgamento, haja vista que, podendo decorrer o atraso na execução da obrigação de fato imputável ao devedor – pelo não pagamento – ou ao credor – pelo não recebimento –, no lugar e forma convencionados (CC 394 e CC/1916 955), saber a quem caberia tal ônus é fator decisivo para a definição do encargo da mora (STJ, 4.ª T., REsp 1427936-MG , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16.12.2014, DJUE 3.2.2015).

Estabelecimento de ensino. Multa moratória. Nos contratos de prestação de serviços educacionais, tendo sido avençado o parcelamento da anuidade para liquidação em prestações mensais, o fornecimento dos serviços, a ser remunerado desta forma, se equipara a negócio envolvendo concessão de crédito ou de financiamento, razão pela qual, cuidando-se de atividade fornecida no mercado de consumo a destinatário final e sem caráter trabalhista, sujeita-se ao regime do CDC, não podendo a multa moratória, cobrada em casos de inadimplemento, ultrapassar o percentual autorizado de 2%, nos termos do CDC 52 § 1.º ( RT 799/255 ).

Financiamento de imóvel. Recusa no pagamento sob alegação de falta das verbas em discussão. Ação declaratória fixando critérios para a atualização das prestações. Inadmissibilidade. Mora. Consignatória procedente. Não se admite a recusa no recebimento de prestações relativas ao adimplemento de contrato de compra e venda de imóvel através de financiamento, após um ano e meio de pagamento, sob o fundamento de erro de cálculo de funcionário da instituição financeira – que não incluiu a verba ora em discussão, mas que, todavia, baseou-se no que fora determinado em anterior ação declaratória onde se fixou o método correto para atualização das prestações. Hipótese em que estas vinham sendo depositadas regularmente em conta corrente. Trata-se de mora e não de inadimplemento absoluto, porque ainda é útil ao credor o recebimento das prestações, apesar do atraso. A consignatória é, destarte, procedente (JTACivSP 151/67).

Inadimplemento absoluto e relativo. Costumeira flexibilização do dies ad quem . A mora e o inadimplemento são, ambos, formas de injúria contratual. No simples caso de mora, porém essa injúria não é irreparável. A mora se distingue do inadimplemento em que este define, à última, a posição do devedor perante o credor, acarretando para aquele as consequências extremas do descumprimento, enquanto a mora se caracteriza por não tirar ao devedor a possibilidade de, mais tarde, cumprir a obrigação. O credor que, habitualmente, não exige pagamento de prestações em tempo certo, como sucede no caso de apólices sorteáveis, arma, com esse teor de proceder, atmosfera de confiança para o devedor, relaxando-se a vigilância quanto ao termo do pagamento (STF – RF 111/410).

Incidência de juros. Pagamento do preço. Não se considera em mora o devedor se, vencido o prazo para outorga da escritura de compra e venda e pagamento do preço restante, passou a receber juros mensais sobre todo o saldo e se da sua resolução de exigir estrita observância do pactuado não decorreu tempo superior a 30 dias (RT 250/430).

IPTU. Não pagamento. Despejo. Provada a mora da locatária consistente no inadimplemento de parte dos aluguéis mensais do IPTU contratualmente avençado, correta a determinação de seu despejo (2.º TACivSP, 10.ª Câm., Ap 598956-0/1, rel. Juiz Soares Levada, v.u., j. 31.1.2001).

Juros moratórios e juros compensatórios. Cumulação. Os juros compensatórios buscam reparar o prejuízo causado pela perda da posse direta do imóvel. Os juros moratórios têm como antecedente o não resgate da obrigação na data certa. Evidenciam causas diferentes. Admissibilidade da cumulação, que não significa bis in idem (STJ, 2.ª T., REsp 2538-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v.u., j. 25.4.1990, DJU 14.5.1990, p. 4157). STJ 12: Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios ”.

Locação. Multa moratória. Aplica-se aos contratos de locação o disposto no CDC 52 § 1.º sobre multa moratória, em face da feição de prestação de serviço que as locações vêm tomando, com relevante alcance social ( RT 779/368 ).

Locação. Multa moratória e multa compensatória. Nos contratos de locação, não se admite a cobrança cumulada de multa compensatória com multa moratória, se esta é específica para aplicação em caso de mora do locatário, sob pena de se infligir dupla penalidade para o mesmo caso (RT 778/214).

Pagamento feito de forma diversa da convencionada. Hipótese de mora do devedor. A prova de que o pagamento se deu da forma convencionada incumbe ao devedor nos termos do CC/1916 939 [CC 319], e, no âmbito do processo, nos termos do CPC/1973 333 II [CPC 373 II], ao réu (2.º TACivSP, 10.ª Câm., Ap 610093-0/9, rel. Juiz Nestor Duarte, v.u., j. 22.8.2001).

Promessa de compra e venda. Consignação questionando o valor da prestação. Mora ex persona . Tendo o promitente comprador aforado ação de consignação em pagamento questionando o valor da prestação estabelecida em contrato de promessa de compra e venda, fica o promitente vendedor reconvinte desobrigado de proceder a interpelação premonitória do promitente comprador, para constituí-lo em mora, pois o aforamento da consignatória deve ser percebido, nesse caso, como uma autointerpelação do devedor (STJ, 4.ª T., REsp 115875-SP , rel. Min. Cesar Asfor Rocha, v.u., j. 14. 9.1999, DJU 29.11.1999, p. 165).

Reserva de domínio. Apreensão da coisa. Protesto do título. Na ação de apreensão e depósito da coisa vendida com reserva de domínio, a mora do comprador deve ser provada com o protesto do título, que não pode ser substituído pela notificação extrajudicial, em face do rigor do CPC/1973 1071 caput [sem correspondente no CPC] (2.º TACivSP, 10.ª Câm., Ag 693401-0/0 , rel. Juiz Soares Levada, v.u., j. 25.4.2001).

Sequência de publicações. Imprensa. Dano moral. Início de fluência de juros moratórios. Fixado o valor do dano moral em função de todo o conjunto de publicações que atingiram a moral do autor, as quais aconteceram durante longo espaço de tempo com maior e menor carga ofensiva, e às quais ele reagiu judicialmente apenas após a última, razoável a adoção de critério intermediário ao do STJ 54 para o cômputo dos juros moratórios, que retrata mais fielmente a situação fático-jurídica que emerge dos autos. Em tais circunstâncias, os juros de mora fluirão a partir de abril de 1994, data intermediária entre a primeira e a última lesão (STJ, 3.ª T., REsp 219.293-RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, m.v., j. 12.12.2000, DJU 18.6.2001).

STJ 76: A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor”.

STJ 285: Nos contratos bancários posteriores ao CDC incide a multa moratória nele prevista”.

Tolerância. A tolerância do credor quanto a atrasos no cumprimento das prestações, ocorridos durante a execução do contrato, exclui a mora do devedor (1.º TACivSP, RT 597/114 ).

ø Doutrina

Artigo: Orlando Gomes. Mora do devedor (Gomes. Inéditos , p. 410).

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. 1 a 5

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. 6 a 10

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CC/1916 956.

• 2. Responsabilidade por perdas e danos. Sobre perdas e danos v. CC 402.

• 3. Outras verbas. A norma comentada determina que se inclua na responsabilidade do devedor pela mora a atualização dos valores devidos, segundo os índices oficiais, mais honorários de advogado (CPC 82 § 2.º; CPC/1973 20).

• 4. Juros de mora. Contam-se desde a citação (CC 405 e 397 par.ún.; CPC 240 caput e 726 a 729; CPC/1973 219 caput e 867 a 873).

• 5. Responsabilidade pela mora. As principais consequências que decorrem da mora são: a) risco pela destruição fortuita da coisa devida ( obligatio mora perpetuatur ); b) juros moratórios; c) pagamento da cláusula penal; d) perdas e danos (lucro cessante, despesas decorrentes da mora etc.).

• Par.ún.: 6. Inadimplemento absoluto. A inutilidade da prestação significa, na verdade, inadimplemento absoluto, porque não mais será útil, para o credor, a emenda da mora. Ocorrendo o inadimplemento absoluto, o credor poderá enjeitar a prestação e pedir perdas e danos.

• 7. Cessação da mora. Prestação útil. O CC 395 par.ún. ( CC/1916 956 par.ún.) dispõe que cessará a mora quando a prestação, ainda que cumprida a destempo, não se tornar inútil ao credor. O fato de haver, eventualmente avençado entre as partes cláusula resolutória expressa, dificulta a incidência do disposto no CC 395 par.ún. ( CC/1916 956 par.ún.), porque pode tornar desnecessária a demonstração da inutilidade da prestação para o credor (Agostinho Alvim. Inexecução 5 , p. 58; Carvalho de Mendonça. Obrigações 4 , v. I, n. 265, pp. 481/482). No entanto, a aceitação do pagamento pelo credor, ainda que a destempo, faz cessar a mora e, ipso facto , obsta a resolução do contrato, retirando do credor o título jurídico que legitima seu pedido de resolução do negócio. A doutrina alemã é expressa ao discutir o tema da extinção da mora , pouco versado entre nós.

• 8. Cessação da mora. Cumprimento da prestação. Uma das causas de cessação da mora é, justamente, o cumprimento da prestação pelo devedor, sem que haja revogação da obrigação ou do contrato ( Beendigung der Mora des Schuldners, ohne gleichzeitige Aufhebung der Obligation – Friedrich Mommsen. Die Lehre von der Mora nebst Beiträgen zur Lehre von der Culpa [ Beiträge zum Obligationenrecht , v. III, Schwestschke und Sohn, Braunschweig, 1855, § 34, p. 319]). Havendo retardo no cumprimento da obrigação, pode ser que não haja mora, nem inadimplemento absoluto, quando presente tolerância do credor. Nesse sentido, a lição de René A. Padilla: “Y es solamente en este segundo supuesto en que, si después de producida la exigibilidad el acreedor no reclama, tolera la tardanza. Y decimos que tolera porque consiente el retardo incurrido por el obligado, configurándose de esta suerte una situación bien singular. Hay exigibilidad y prestabilidad del deber: hay retardo en cumplirlo, pero no hay mora, es decir, no hay todavía incumplimiento” ( Responsabilidad civil por mora , Astrea, Buenos Aires, 1996, § 27, p. 53). Falando sobre a cessação ou extinção da mora, o Des. Oswaldo Opitz assim se pronuncia: “Merece destaque aqui a distinção entre purgação e cessação da mora. (…) A purgação opera para o futuro, mas sem eliminar os efeitos, motivo por que a lei impõe sanções ao locatário, na ocasião da emedatio morae . A cessação faz com que esta desapareça e verifica-se pela novação, perdão da dívida ou renúncia do devedor. A cessação seria o cumprimento tardio da obrigação, sem oposição do credor, remindo a culpa do devedor (…). Nos demais contratos, a distinção não tem muito valor, porque o resultado é idêntico nos dois casos: extinção da mora” (Oswaldo Opitz e Sílvia Opitz. Mora no negócio jurídico , 2.ª ed., São Paulo, Saraiva, 1984, 2.ª Parte, n. 12, p. 273). Nada obstante haver cláusula resolutória expressa do negócio é possível que com ela convivam situações mitigadoras dessa situação. Mesmo diante dessa cláusula, a doutrina tem entendimento de que o credor não pode levar a cabo a execução dela, sem outro condicionamento. Aliás, sustenta Padilla que “deve enterderse que el silencio frente a la oferta de pago ou su mera negativa pretextando...

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jusbrasil.com.br
25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152960994/art-394-capitulo-ii-da-mora-codigo-civil-comentado-ed-2019