Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 408 - Capítulo V. Da Cláusula Penal

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Capítulo V

DA CLÁUSULA PENAL

ø Doutrina

Monografias: Annibale Marini. La clausola penale, 1984; António Pinto Monteiro. Cláusula penal e indemnização, Almedina, Coimbra, 1990; Denis Mazeaud. La notion de clause pénale, 1992; María Dolores Mas Badía. La revisión judicial de las clausulas penales, 1995; Maria Luísa de Oliveira. Cláusula penal nas relações jurídicas de consumo e no Código Civil, Dissertação, PUC-SP, 2001; Múcio Continentino. Da cláusula penal no direito brasileiro, 1926; Rubens Limongi França. Teoria e prática da cláusula penal, 1988.

Artigos: Álvaro Villaça Azevedo. Inexecução culposa e cláusula penal compensatória (RT 791/121); Álvaro Villaça Azevedo. Multa contratual (RDC 59/129); Antônio Chaves. Cláusula penal (RDC 77/18); Fábio Maria De Mattia. Cláusula penal pura e cláusula penal não pura (RT 383/35); Judith Martins-Costa. A dupla face do princípio da equidade na redução da cláusula penal (Est. Arruda Alvim, pp. 60/73).

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. 1 a 11

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CC/1916 921.

• 2. Conceito. Cláusula penal, também chamada de pena convencional, é pacto acessório à obrigação principal, no qual se estipula a obrigação de pagar pena ou multa, para o caso de uma das partes se furtar ao cumprimento da obrigação principal. Como é pacto acessório, subordina-se à obrigação principal. As duas funções principais da cláusula penal são: a) obrigar o devedor a cumprir a obrigação principal (cláusula penal compulsória); b) fixar previamente as perdas e danos no caso de descumprimento (cláusula penal compensatória). A doutrina ainda classifica a cláusula penal em: cláusula penal alternativa ( CC 410 ); cláusula penal cumulativa ( CC 411 ); cláusula penal punitiva ( CC 416 par. ún.) e cláusula penal liberatória (ou mulcta poenitentialis). É admissível, na transação, a pena convencional ( CC 847 ).

• 3. Função de avaliação prévia do dano. Quando a cláusula penal é estipulada com objetivo de indenização, o dano fica pré-estabelecido pelo valor constante da cláusula penal, dispensando-se a prova do dano, o que facilita a decisão sobre seu montante em processo judicial (António Pinto Monteiro. Cláusula penal e indemnização, 1990, pp. 31/35). No mesmo sentido: Maria Luísa de Oliveira. Cláusula penal nas relações contratuais civis e de consumo e no Código Civil, n. 4.1.1.1, p. 55.

• 4. Natureza jurídica. É obrigação acessória, sempre subordinada a uma obrigação principal. Havendo invalidade da obrigação principal, ipso facto estará inválida a cláusula penal; a recíproca não é verdadeira – inválida a cláusula penal, nem por isso se invalida a obrigação principal ( CC 184 2.ª parte). A invalidação do pacto acessório como decorrência automática da invalidade da obrigação principal é consequência da acessoriedade de que se reveste a cláusula penal. Assim, nada obstante essa regra de invalidade da cláusula penal, que constava expressamente no CC/1916 922, não haver sido repetida pelo CC, aplica-se a ela o regime jurídico geral das obrigações acessórias, constante do CC 184 . A doutrina anota que o CC/1916 922 era mera repetição do CC/1916 153 2.ª parte (Maria Luísa de Oliveira. Cláusula penal nas relações contratuais civis e de consumo e no Código Civil, Dissertação, PUC-SP, 2001, n. 4.1, p. 51). O novo CC não cometeu o erro do anterior.

• 5. Figuras afins. A) Astreinte . A astreinte é obrigação imposta pelo juiz em processo judicial, normalmente como multa diária, com o objetivo de constranger o devedor a cumprir a obrigação em forma específica. Seu valor tem de ser realmente alto e significativo, para que o devedor sinta ser menos gravoso cumprir a obrigação do que deixar de cumpri-la e pagar as astreintes. Não deve ser imposta para que o devedor a pague. Ao contrário, deve ser de tal ordem que o devedor não a possa pagar. Como tem função intimidatória, pode ser cumulada com perdas e danos. A astreinte pode ser confundida, aparentemente, com a função de reforço da cláusula penal. No entanto, difere da cláusula penal porque esta é convencionada pelas partes, enquanto aquela é imposta pelo juiz. V. CPC 139 IV, 536 § 4.º, 537, 814; CPC/1973 287, 461 § 4.º, 466-B, 644, 645; CDC 84. O CPC/1973 639 foi revogado pela L 11232/05 (DOU 23.12.2005), em vigor a partir de 24.6.2006. V. CPC/1973 466-B, acrescentado pela L 11232/05, correspondente ao revogado CPC/1973 639 e que não foi repetido no teor do CPC.

• 6. Figuras afins. B) Multa penitencial. Não se confunde com a cláusula penal. Esta constitui exercício do jus poenitendi contra a parte que exerce o direito de arrependimento. Multa penitencial é pagamento pelo exercício do direito de arrependimento. Dá-se a multa penitencial quando “as partes se reservam a faculdade de rescindir o contrato sob a condição de pagar a quantia fixada para esse fim. Prevê-se uma alternativa: conservar o vínculo ou pagar a multa. Se de cláusula penal se tratar, o devedor não se exonera da obrigação, oferecendo a importância predeterminada como indenização” (Gomes. Obrigações 13, p. 162). Não há inadimplemento quando a parte opta pelo exercício do direito de arrependimento. O inadimplemento é condição essencial para a imposição da cláusula penal, mas não de multa penitencial. Ao contrário da cláusula penal, instituída em benefício do credor, a mulcta poenitentialis, ou pactum displicentiæ é instituída em favor do devedor. A multa penitencial é também denominada de cláusula penal liberatória ou imprópria. Exemplo: multa prevista em contrato de locação, para o caso de o locatário entregar o imóvel antes do prazo previsto. A ação de consignação em pagamento é adequada para se compelir o réu a receber a mulcta poenitentialis prevista no contrato, se neste foi estabelecido o direito ao arrependimento e a resolução do contrato, mediante o pagamento daquela pena (RT 203/439).

• 7. Culpa. No sistema anterior não havia expressa menção à culpa como elemento caracterizador da incidência do devedor na cláusula penal ( CC/1916 921). O CC/1916 923 estipulava que, resolvida a obrigação e não havendo culpa do devedor, resolvia-se também a cláusula penal. Essa regra não foi repetida no novo Código, porque não havia necessidade: somente incidirá a cláusula penal se o devedor, culposamente, não tiver cumprido a obrigação ou se incorrer em mora. V. CC 408 .

• 8. Efeitos da mora. A mora não produz efeitos patrimoniais (indenização, perdas e danos, imposição de cláusula penal etc.) se o inadimplemento não tiver sido decorrente de culpa do devedor. Descumprida a obrigação, ocorre o inadimplemento, com ou sem culpa do devedor da prestação. Na hipótese de o inadimplemento haver-se dado por culpa ou dolo do devedor da prestação, pode ocorrer uma de duas situações: a) inadimplemento relativo, caso possa, ainda, ser cumprida a prestação, ou seja, é possível a purgação da mora; b) inadimplemento absoluto, caso não se possa cumprir tardiamente a prestação. O termo mora está empregado em todo o regime jurídico que o CC dá à cláusula penal ( CC 408 a 416), como significando efeitos patrimoniais da mora.

• 9. Caso fortuito e força maior. Descumprida a obrigação por caso fortuito ou força maior, quer seja absoluto ou relativo o inadimplemento, estará ausente a culpa, pois essas figuras são causas excludentes da culpa. Haverá inadimplemento (obrigação não cumprida), absoluto (impossibilidade de cumpri-la posteriormente) ou relativo (possibilidade de cumprimento tardio), mas não haverá efeitos patrimoniais da mora, por falta de culpa.

• 10. Restrições à cláusula penal. Como regra geral pode ser pactuada em qualquer negócio jurídico. No direito do trabalho, o salário do empregado deve ser-lhe pago integralmente, vedado ao empregador reter ou descontar quantia sem autorização expressa do empregado, ainda que prevista em pacto adjeto ao contrato de trabalho. Esta é a razão por que a cláusula penal é vedada como pacto acessório no contrato de trabalho. A propósito, CLT 9.º: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

# 11. Casuística:

Cláusula penal. Acessoriedade. Obrigação principal resolvida por força maior. Caso fortuito. A acessoriedade é uma das marcas da cláusula penal, falecendo-lhe, como diz Lafaille, valor próprio, autônomo, independente da obrigação principal, a que acede. Não se compreende a stipulatio penae sem referência a outra obrigação, a principal. Racionável que, resolvida a obrigação, por força maior também se resolve a cláusula penal. Nada tendo o devedor que prestar, incompreensível se tornará a prestação da cláusula penal. Se ocorre caso fortuito, injustificável a pena, que antessupõe culpa (STF, 2.ª T., RE 30615-SP , rel. Min. Orozimbo Nonato, m.v., j. 27.12.1955, DJU 19.7.1956). O acórdão afirma a natureza de obrigação acessória da cláusula penal, a necessidade de culpa do devedor para que seja imposta, a força maior e o caso fortuito como causas excludentes da culpa e, por consequência, da incidência da cláusula penal.

Cobrança de encargos abusivos. Jornada IV DirCiv STJ 354: “A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor”.

Contrato de exclusividade. Descumprimento. Multa. É admissível a aplicação de multa no caso de inadimplemento de obrigação personalíssima, como a de prestação de serviços artísticos, não sendo suficiente a indenização pelo descumprimento do contrato, a qual visa reparar as despesas que o contratante teve de efetuar com a contratação de um outro profissional. Esta deverá incidir do momento em que restou configurado o descumprimento da obrigação até a data do término do contrato de exclusividade firmado entre as partes, o que deverá ser apurado na fase de liquidação. Como consequência do provimento integral do REsp, deverão as recorridas arcar integralmente com as custas processuais e os honorários advocatícios, majorados, estes últimos, com base no CPC/1973 20 § 4.º [CPC 82 § 2.º]. EDcl de ambas as partes acolhidos (STJ, 3.ª T., EDcl no REsp 482094-RJ , rel. Min. Sidnei Beneti, j. 26.5.2009, v.u., BolAASP 2669/1805).

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6 de Dezembro de 2021
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