Código Civil Comentado - Ed. 2019

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Art. 408 - Capítulo V. Da Cláusula Penal

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Capítulo V

DA CLÁUSULA PENAL

ø Doutrina

Monografias: Annibale Marini. La clausola penale, 1984; António Pinto Monteiro. Cláusula penal e indemnização, Almedina, Coimbra, 1990; Denis Mazeaud. La notion de clause pénale, 1992; María Dolores Mas Badía. La revisión judicial de las clausulas penales, 1995; Maria Luísa de Oliveira. Cláusula penal nas relações jurídicas de consumo e no Código Civil, Dissertação, PUC-SP, 2001; Múcio Continentino. Da cláusula penal no direito brasileiro, 1926; Rubens Limongi França. Teoria e prática da cláusula penal, 1988.

Artigos: Álvaro Villaça Azevedo. Inexecução culposa e cláusula penal compensatória (RT 791/121); Álvaro Villaça Azevedo. Multa contratual (RDC 59/129); Antônio Chaves. Cláusula penal (RDC 77/18); Fábio Maria De Mattia. Cláusula penal pura e cláusula penal não pura (RT 383/35); Judith Martins-Costa. A dupla face do princípio da equidade na redução da cláusula penal (Est. Arruda Alvim, pp. 60/73).

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. 1 a 11

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CC/1916 921.

• 2. Conceito. Cláusula penal, também chamada de pena convencional, é pacto acessório à obrigação principal, no qual se estipula a obrigação de pagar pena ou multa, para o caso de uma das partes se furtar ao cumprimento da obrigação principal. Como é pacto acessório, subordina-se à obrigação principal. As duas funções principais da cláusula penal são: a) obrigar o devedor a cumprir a obrigação principal (cláusula penal compulsória); b) fixar previamente as perdas e danos no caso de descumprimento (cláusula penal compensatória). A doutrina ainda classifica a cláusula penal em: cláusula penal alternativa ( CC 410 ); cláusula penal cumulativa ( CC 411 ); cláusula penal punitiva ( CC 416 par. ún.) e cláusula penal liberatória (ou mulcta poenitentialis). É admissível, na transação, a pena convencional ( CC 847 ).

• 3. Função de avaliação prévia do dano. Quando a cláusula penal é estipulada com objetivo de indenização, o dano fica pré-estabelecido pelo valor constante da cláusula penal, dispensando-se a prova do dano, o que facilita a decisão sobre seu montante em processo judicial (António Pinto Monteiro. Cláusula penal e indemnização, 1990, pp. 31/35). No mesmo sentido: Maria Luísa de Oliveira. Cláusula penal nas relações contratuais civis e de consumo e no Código Civil, n. 4.1.1.1, p. 55.

• 4. Natureza jurídica. É obrigação acessória, sempre subordinada a uma obrigação principal. Havendo invalidade da obrigação principal, ipso facto estará inválida a cláusula penal; a recíproca não é verdadeira – inválida a cláusula penal, nem por isso se invalida a obrigação principal ( CC 184 2.ª parte). A invalidação do pacto acessório como decorrência automática da invalidade da obrigação principal é consequência da acessoriedade de que se reveste a cláusula penal. Assim, nada obstante essa regra de invalidade da cláusula penal, que constava expressamente no CC/1916 922, não haver sido repetida pelo CC, aplica-se a ela o regime jurídico geral das obrigações acessórias, constante do CC 184 . A doutrina anota que o CC/1916 922 era mera repetição do CC/1916 153 2.ª parte (Maria Luísa de Oliveira. Cláusula penal nas relações contratuais civis e de consumo e no Código Civil, Dissertação, PUC-SP, 2001, n. 4.1, p. 51). O novo CC não cometeu o erro do anterior.

• 5. Figuras afins. A) Astreinte . A astreinte é obrigação imposta pelo juiz em processo judicial, normalmente como multa diária, com o objetivo de constranger o devedor a cumprir a obrigação em forma específica. Seu valor tem de ser realmente alto e significativo, para que o devedor sinta ser menos gravoso cumprir a obrigação do que deixar de cumpri-la e pagar as astreintes. Não deve ser imposta para que o devedor a pague. Ao contrário, deve ser de tal ordem que o devedor não a possa pagar. Como tem função intimidatória, pode ser cumulada com perdas e danos. A astreinte pode ser confundida, aparentemente, com a função de reforço da cláusula penal. No entanto, difere da cláusula penal porque esta é convencionada pelas partes, enquanto aquela é imposta pelo juiz. V. CPC 139 IV, 536 § 4.º, 537, 814; CPC/1973 287, 461 § 4.º, 466-B, 644, 645; CDC 84. O CPC/1973 639 foi revogado pela L 11232/05 (DOU 23.12.2005), em vigor a partir de 24.6.2006. V. CPC/1973 466-B, acrescentado pela L 11232/05, correspondente ao revogado CPC/1973 639 e que não foi repetido no teor do CPC.

• 6. Figuras afins. B) Multa penitencial. Não se confunde com a cláusula penal. Esta constitui exercício do jus poenitendi contra a parte que exerce o …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152960997/art-408-capitulo-v-da-clausula-penal-codigo-civil-comentado-ed-2019