Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 421 - Seção I. Preliminares

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TÍTULO V

DOS CONTRATOS EM GERAL1 a 24

• 1. Direito intertemporal. A validade dos atos e negócios jurídicos celebrados antes de 12.1.2003, data da entrada em vigor do CC, obedece ao disposto nas leis anteriores – CC/1916 e parte primeira do CCom –, mas os seus efeitos, produzidos depois da vigência do CC, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução (CC 2035).

• 2. Regra de direito intertemporal. CC 2035 caput: “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”. E mais: CC 2035 par.ún: “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.

• 3. Conceito de contrato. Relação contratual. Negócio jurídico bilateral (ou plurilateral), cuja finalidade é criar, regular, modificar ou extinguir vínculo jurídico patrimonial entre as pessoas que o celebram. O alcance da noção de patrimonialidade é importante para o conceito de contrato, haja vista as considerações sobre o comodato, a doação sem encargo, jogo e aposta etc. “Quando a relação jurídica obrigacional tem origem num contrato denomina-se relação contratual, que é a mais importante dentre as espécies de relação de direito de obrigações” (Tomasetti. coment. LI 1.º [Oliveira. Coment. Locação, p. 13]). Contrato é fenômeno jurídico pertinente ao plano da existência e relação contratual. É fenômeno jurídico relativo ao plano da eficácia. Neste sentido: Tomasetti. coment. LI 6.º (Oliveira. Coment.Locação, p. 67).

• 4. Convenção e contrato. Convenção é um acordo de duas ou mais pessoas com uma finalidade jurídica. Pothier considera o contrato como uma espécie de convenção, cuja finalidade jurídica é a criação de uma obrigação. Tecnicamente, contrato é o negócio jurídico bilateral que cria obrigação. Os negócios de conservação, translação (cessão), modificação (novação) e extinção (distrato) são negócios jurídicos, pois são atos bilaterais, mas não figuram entre os contratos; pelo contrário, são tratados como negócio de transferência, modificação e extinção de um contrato. Seriam contratos na acepção ampla de convenção (Moraes. Soc.civ.estrita, n. 32, p. 68).

• 5. Contrato típico e atípico. A doutrina romana distinguia os contratos entre nominados e inominados considerando tão somente a existência ou não de nomen iuris próprio. Daí discutir-se, doutrinariamente, a utilidade da classificação, uma vez que se considerava dotado de força vinculante qualquer contrato realizado nos termos da lei (v. Gurgel. Contratos, 1.º v., p. 67 a 70). Atualmente, contudo, denominam-se contratos típicos, ou nominados, aqueles que têm não apenas nomen iuris, mas também regramentos específicos prescritos pelo ordenamento, ou seja, que são tipificados, regulamentados pelo ordenamento jurídico através do CC – como se dá, v.g., com a doação (CC 538 a 564)– ou por qualquer norma extravagante, v.g., o compromisso de compra e venda tipificado pelo DL 58/37 e pelo D 3079/38. Contrario sensu, são inominados, ou atípicos, os negócios bilaterais cujo perfil não se amolda a qualquer das espécies contratuais prescritas pelo sistema; ou seja, são celebrados, livremente, nos termos do princípio da autonomia privada. Para qualificar o negócio jurídico que se examina é necessário que o intérprete conheça, a partir das cláusulas constantes do instrumento do contrato ou do negócio jurídico, bem como da declaração negocial das partes e da realidade econômico-jurídica que envolveu as tratativas preliminares e a própria celebração do contrato, o que efetivamente foi concretizado por elas no mundo jurídico.

• 6. Contratos atípicos mistos e contratos coligados. O que caracteriza o contrato misto (ou complexo) é a coexistência de obrigações pertinentes a tipos diferentes de contratos, enlaçadas pelo caráter unitário da operação econômica, cujo resultado elas asseguram. Ele se distingue da união de contratos, que se caracteriza pela coexistência, num mesmo instrumento, de tais obrigações simplesmente justapostas, sem a amálgama da unidade econômica aludida. No caso de união de contratos, pode ser anulado ou rescindido um deles, sem prejuízo dos outros; enquanto que, em se tratando de contrato misto, o grau de síntese alcançado torna inseparáveis as partes ou elementos do negócio. Outrossim, cumpre-nos advertir que as regras principais a serem observadas, em relação ao contrato misto, são estas: a) cada contrato se rege pela norma de seu tipo; mas b) tais normas deixam de ser incidentes quando se chocarem com o resultado que elas visam assegurar (STF, 1.ª T., RE 79562-SP, rel. Min. Rodrigues Alckmin, v.u, j. 10.2.1976 – RTJ 77/884). “O contrato misto, normalmente, é o meio próprio para a autonomia das partes elaborar novos contratos. Por isso, é entre eles que se encontram com maior frequência os contratos atípicos, inicialmente não regulados em lei, até mesmo por não serem praticados com frequência considerável pelas pessoas” (Penteado. Doação, p. 272). Pode-se afirmar – com autorizada doutrina – que, se no mesmo ato estão reunidas as causas de diversos contratos nominados, si parla in tale ipotesi di contrato misto. (Trabucchi. Istituzioni 45, p. 171.)

• 7. Processo de tipificação de contratos inominados. “Os contratos inominados, quando, pela sua generalizada repetição, ganham consistência e fixidez, adquirindo na prática certo caráter típico; quando os usos, a doutrina, a jurisprudência os consagram: depois deste período de preparação, em regra, tornam-se nominados, pelo reconhecimento da lei. Por essa forma se enriquece e tonifica o sistema contratual, que não deve manter-se hermético perante as sempre renovadas exigências do ambiente social” (Galvão Telles. Contratos³, p. 385).

• 8. Contrato bilateral e unilateral. A classificação dos contratos em unilaterais ou bilaterais não se confunde com a classificação dos negócios jurídicos em unilaterais ou bilaterais. Esta classificação, por sua vez, baseia-se na necessidade de haver ou não comunhão de vontades para o aperfeiçoamento do negócio. Todo contrato, pela sua própria natureza, é negócio jurídico bilateral que envolve duas ou mais vontades (daí falar-se em negócio jurídico plurilateral).Quando se fala de contratos unilaterais, emprega-se a palavra num outro sentido; pensa-se, então, não em sua formação, mas em seus efeitos” (Gurgel. Contratos, 1.º v., p. 57). Justamente por essa confusão conceitual que as expressões podem causar, utiliza-se doutrinariamente a classificação contrato sinalagmático e contrato não sinalagmático, correspondente este ao contrato unilateral, e aquele ao bilateral.

• 9. Contratos sinalagmáticos. São contratos com obrigações recíprocas e correlativas. Nos contratos onerosos as prestações são recíprocas; não as obrigações. Contratos com obrigações recíprocas e correlativas são sinalagmáticos (Gaudemet, Obligations, p. 23). Os contratos sinalagmáticos são aqueles “de que nascem obrigações para ambas as partes, unidas umas às outras por um vínculo de reciprocidade, denominado sinalagma” (Galvão Telles. Contratos 4, n. 270, p. 485). São contratos sinalagmáticos os contratos em que a obrigação assumida por uma parte encontra a razão de ser nas obrigações assumidas pela outra, ou em que, funcionalmente, as obrigações devam ser cumpridas ao mesmo tempo, pelas partes. São contratos sinalagmáticos, ou bilaterais, os que obrigam reciprocamente as partes, criando obrigações e direitos para cada contratante que, por conseguinte, passa a cumular, concomitantemente, a função de credor e devedor do outro (v.g., o contrato de venda e compra). Já os contratos unilaterais se caracterizam por acarretar obrigações para apenas um dos contratantes. Mister atentar, aliás, para a importância da classificação, vez que apenas em relação aos contratos bilaterais é possível falar-se em exceptio inadimpleti contractus (CC 476) e em condição resolutiva tácita (CC 477), bem como salientar a importância da teoria da imprevisão. Note-se, ademais, que vige nos contratos unilaterais a regra res perit creditori, enquanto nos contratos bilaterais o devedor suporta o risco (vige a regra res perit debitori) (Gomes. Contratos 20, p. 73).

• 10. Contrato bilateral imperfeito. Por vezes a doutrina se reporta à subdivisão dos contratos bilaterais em perfeitos e imperfeitos, atribuindo aos contratos bilaterais perfeitos a reciprocidade de obrigações desde a comunhão das vontades que formaram o contrato, ao passo que nos contratos bilaterais imperfeitos a contraprestação apenas surgiria ex post facto, durante a execução do contrato (v.g., CC 583 e 664). Não obstante, a doutrina atual, com acerto, rejeita a subdivisão e atribui ao “contrato bilateral imperfeito” o regime jurídico dos contratos unilaterais, vez que neles não há prestação e contraprestação, reciprocidade de obrigações nascidas simultaneamente do mesmo acordo. As obrigações de uma das partes têm caráter acidental em relação à estrutura do contrato, são puramente eventuais, e, além disso, nascem de fatos posteriores (Galvão Telles. Contratos³, p. 408). V. Monteiro. Curso, v. V32, 24; Pereira. Instit., v. III10, 193, 39; Serpa Lopes. Curso, v. III4, n. 16, p. 31-32; Gomes. Contratos 20, p. 72; Venosa. Dir.Civ.³, v. II, n. 16.3, p. 392; Rodrigues. Dir. Civ., v. 328, 10, 30; Martinho Garcez Neto. REDB, Contratos-Classificação, v. 12, 2, p. 261; Héctor Lafaille. Derecho civil, t. VIII, v. 1, p. 30-32; Atílio Aníbal Alterini. Contratos – Teoria general, 1999, p. 173; Colin--Capitant. Cours, v. 2, p. 263.

• 11. Contratos individuais e contratos coletivos. Chamamos contratos individuais (ou singulares) aqueles em que cada uma das partes intervém para convencionar diretamente aquilo que lhe interessa, estipulando cláusulas ou condições recíprocas (as vontades são consideradas em sua individualidade). Os contratos coletivos são aqueles em que a vontade da maioria prima sobre a vontade da minoria (v.g., contratos coletivos de trabalho, cf. CLT 611) (Fernandes. Contrato, v. 2, 584, 112). Os contratos coletivos também são denominados de contratos normativos (Galvão Telles. Contratos³, pp. 415/418). Nota-se que a divisão não se baseia apenas no número de indivíduos contratantes, mas na necessidade de haver a representação de toda uma coletividade e a abstração do interesse individual para sua caracterização enquanto coletivo (Serpa Lopes. Curso, v. III4, n. 25, p. 39). Ademais, pode haver declaração volitiva de um grupo de pessoas para outro indivíduo ou grupo de pessoas, cujas manifestações de vontade não são organicamente consideradas, mas sim isoladamente sejam a causa da celebração. Nessa hipótese, o contrato é individual, não obstante a pluralidade de indivíduos (Pereira. Instit., v. III10, 196, 42).

• 12. Contratos impessoais e pessoais. São impessoais os contratos em que a pessoa do devedor é fungível – quer dizer, interessa ao credor ter sua obrigação satisfeita, não importando quem efetivamente o faça – e os que não têm restrições quanto aos consumidores. Os contratos pessoais, ou intuitu personae, por sua vez, são aqueles em que as partes contratantes especificam quem está incumbido de prestar – não se admitindo que terceiro satisfaça a obrigação justamente por se tratar de obrigação personalíssima (intransmissível) – ou quem pode contratar (v.g., venda de apartamentos de conjuntos habitacionais populares) (Rizzardo. Contratos², p. 68; Venosa. Dir. Civ.³, v. II, n. 18.6, p. 419).

• 13. Contratos civis, comerciais e administrativos. Quanto aos sujeitos contratantes, pode-se classificar como mercantis (comerciais) os contratos que tenham como partes – ou pelo menos uma delas – empresa ou comerciante no desenvolvimento de sua atividade empresarial. Tendo em vista a adoção da teoria da empresa pelo CC e o abandono da teoria dos atos do comércio, pode-se denominá-los também empresariais. Diz-se contrato administrativo o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração (Hely. Dir.Administrativo 26, pp. 201/202). Os contratos realizados entre pessoas naturais, não em virtude de alguma atividade empresarial, são denominados civis.

• 14. Contratos consensuais, formais e reais. Trata-se de classificação quanto à forma do contrato, que se refere aos elementos necessários para a sua formação. A consensualidade é da própria natureza dos contratos (Martinho Garcez Neto. Contratos-Classificação, REDB, v. 12, 6, p. 265), mas por vezes ela não basta para que eles se constituam. Existem contratos que requerem apenas a conjugação de vontades para seu aperfeiçoamento: a esses contratos que se formam solo consensu, ou seja, unicamente com o consentimento das partes, dá-se o nome de contratos consensuais (v.g., mandato – CC 653). Em contrapartida, há contratos que dependem de outros elementos para sua formação. Diz-se formais, ou solenes, dos contratos que exigem o cumprimento de determinadas formalidades legais, tais como a observância da forma escrita ou a realização do contrato mediante instrumento público (v., v.g., CC 107, 108, 288, 541 – doação – e 819 – fiança). Além da distinção entre os contratos em solenes e não solenes, com base na exigência ou não de solenidades legais para sua constituição, há outro fator que pode influenciar a formação do contrato e que se opõe à mera comunhão de vontades: trata-se da traditio da res. Por conseguinte, denominam-se reais os contratos que exigem a efetiva tradição do objeto contratual para sua formação; ou seja, que, além do consentimento dos contraentes, reclama a res, isto é, a entrega do objeto (datio rei) (v.g., o depósito – CC 627 – e o comodato – CC 579 ).

• 15. Contratos reais, contratos de direito real e de transferência de direitos reais. A expressão contratos reais justifica uma observação especial acerca de três situações distintas que o uso dessa nomenclatura pode suscitar: a) por contratos reais se entendem os que compõem aquela espécie de contrato que cria obrigação caracterizada pela entrega da coisa, e não apenas pelo mero consentimento dos contratantes. São os contratos que se opõem aos contratos meramente consensuais, nesse sentido, o empréstimo, que supõe a entrega efetiva da coisa para sua formalização; b) esses contratos reais não se confundem com outros chamados contratos de direito real, ou reais puros. Contrato de direito real, em contraposição a obrigatório (obrigacional), é o contrato que transmite ou constitui direitos reais e que na terminologia alemã melhor se distingue da precedente categoria (Realvertrag) com o nome de dinglicher Vertrag (Ruggiero. Instituições³, v. 3, p. 195). São contratos como os que constituem garantia real de penhor, hipoteca e anticrese; c) também não se pode confundir nessa nomenclatura o contrato no sistema do direito francês que, entre as finalidades próprias inerentes a todo o contrato, já mencionadas, tem a de, também, criar e transferir direitos reais, finalidade esta que não têm os nossos contratos, porque pelo nosso sistema somente se dá a transferência de direitos reais com a tradição ou com a transcrição (CC 1226 e 1227), mas não com a celebração do contrato, propriamente dita.

• 16. Contratos onerosos e contratos gratuitos. São onerosos os contratos em que ambas as partes visam recíprocas atribuições patrimoniais, próprias ou para terceiros, assim entendida toda vantagem avaliável em dinheiro (Galvão Telles. Contratos³, p. 402), ou seja, os contratantes têm o intuito de auferir vantagem própria, assumindo encargos recíprocos. Os contratos gratuitos, por sua vez, caracterizam-se, objetivamente, por haver uma parte que obtém vantagem e outra que suporta o sacrifício, v.g., os contratos de empréstimo (sobre a qualificação objetiva e subjetiva dos contratos onerosos e gratuitos v. Serpa Lopes. Curso, v. III4, n. 18 a 21, p. 33-35). Parte da doutrina reconhece a existência de subespécie de contrato gratuito denominada de contrato desinteressado, assim qualificado para distinguir os contratos gratuitos – em que há redução patrimonial, como, v.g., na doação – dos que não acarretam tal diminuição patrimonial, conquanto nada acresçam ao patrimônio do celebrante. Daí serem nomeados de desinteressados (v.g., comodato – CC 579 ) (v. Gomes. Contratos 20, p. 73; Pereira. Instit., v. III10, 192, 37; Colin-Capitant. Cours, v. 2, p. 261).

• 17. Contratos comutativos e contratos aleatórios. A divisão feita pela doutrina acerca dos contratos, para qualificá-los como comutativos ou aleatórios, dá-se como subdivisão da classificação dos contratos onerosos (Gaudemet. Obligations, p. 23). Trata-se de subclassificação dos contratos onerosos que analisa a relação entre vantagem e sacrifício que sofrem as partes. Considera-se comutativo o contrato em que há proporcionalidade entre a atribuição patrimonial auferida e o sacrifício suportado justamente por se saber com certeza quais são as prestações. O contrato aleatório, a seu tempo, baseia-se na ideia de álea: risco, acaso, sorte. Recebe a classificação de aleatório quando a prestação devida depende de um acontecimento incerto que faz com que não seja possível a determinação do ganho ou da perda, senão até que este acontecimento se realize (Muñoz. Contrato, p. 17). Não há que se sustentar, todavia, que, em virtude de se verificar paridade nas prestações correlatas ao termo do contrato, o contrato deixou de ser aleatório e transubstanciou-se em comutativo: o que decide o caráter aleatório do contrato é o conceito de risco, em que cada um incorre e não pode, no momento da conclusão do contrato, prever--se sobre qual cairá (Ruggiero. Instituições³, v. 3, p. 199) (v.g., no contrato de jogo e aposta).

• 18. Contratos abstratos e causais. O contrato abstrato tem sua força retirada da própria forma externa, independente da causa que o gerou, bastando que quem o alegue prove tão só o seu conteúdo, abstraindo-se da causa debendi (Rodrigues. Dir. Civ., v. 328, 13, 35). Nos contratos causais, diversamente, remanesce a possibilidade de investigar-se a causa geradora da obrigação. Trata-se da mesma distinção que se faz entre os denominados atos abstratos e os atos causais. Segundo o nosso direito, o que distingue fundamentalmente os atos chamados causais dos abstratos é a inadmissibilidade, nestes, da oposição ao terceiro das exceções pessoais acaso oponíveis entre as partes originárias do mesmo ato (Ráo. Ato³, 19, 61).

• 19. Contratos de execução imediata, contratos de execução diferida e contratos de trato sucessivo. É de execução imediata, ou instantânea, o contrato cuja obrigação é adimplida por intermédio de uma única prestação que importa na extinção completa da obrigação. No contrato de execução diferida no tempo, ou retardada, a prestação a ser cumprida se dará em termo futuro, momento em que se terá por extinta a obrigação. O contrato de execução sucessiva, ou de trato sucessivo, é aquele que se renova periodicamente com o adimplemento das obrigações contratadas e cumpridas sucessivamente. Estas, isoladamente, não têm o condão de extinguir a obrigação, que persiste e não se extingue por completo até o advento de um termo contratual ou do implemento de uma condição contratualmente fixada. Dentre os diversos efeitos que discrimina a doutrina, destacam-se: (i) a incidência da teoria da imprevisão; (ii) a possibilidade de as partes, unilateralmente, romperem o contrato de execução sucessiva, se por prazo indeterminado; (iii) cada prestação se recebe independentemente da outra, e a prescrição de cada uma corre separadamente.

• 20. Contratos principais e contratos acessórios. São principais os contratos que têm existência autônoma, ou seja, existem independentemente e não se submetem à sorte de qualquer outro contrato. Os contratos acessórios, por sua vez, existem em virtude dos contratos principais, tendo, destarte, sua existência condicionada à do principal, como, v.g., as arras e a fiança. Os contratos acessórios são regidos pela regra do accessorium sequitur naturam sui principalis (CC 92 in fine).

• 21. Negócio per relationem . A categoria foi tratada ex professo por L. Cariota Ferrara, justamente a propósito da classificação dos negócios jurídicos quanto ao seu conteúdo: negócios com conteúdo determinado e negócios com conteúdo determinável. O autor classifica os negócios per relationem em formais e substanciais, conforme o conteúdo do negócio já esteja determinado, porém fora da declaração (formalmente per relationem), em atos ou informações já preexistentes, às quais a vontade simplesmente reenvia, ou conforme aquele esteja realmente necessitado de ato completativo posterior, a constituir, no futuro, de modo pleno, o objeto do negócio hoje celebrado (L. Cariota Ferrara. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli: Morano, 1949, p. 168). “Evidentemente, faz parte do objeto, e é também conteúdo expresso, tudo aquilo que, por remissão, se incluiu no negócio. Tem-se, então, o chamado negócio per relationem, isto é, aqueles negócios nos quais uma parte do seu conteúdo ou já consta de outros atos ou negócios, havendo no negócio per relationem somente uma remissão que a integre ao seu conteúdo sem repeti-la, ou será ainda determinada por outros atos ou negócios a serem realizados” (Junqueira. Neg. p. 137).

• 22. Outras classificações. Contrato-promessa. Pactum de contrahendo. Exprime a ideia de uma obrigação de contratar no futuro. Contrato normativo. A ideia é de prévia uniformização de negócios futuros, de pacto de modo contrahendi. É aquele em que as partes, prevendo a celebração futura de uma multiplicidade de contratos entre ambas, fixam desde logo, por razões de celeridade e economia, a disciplina a que irão ficar submetidas as futuras relações contratuais. Contrato-quadro ( contrat-cadre ou Rahmenvertrag ). São sucessivos contratos. O primeiro determina a celebração e regula o conteúdo dos segundos, que se encontram, para com ele, numa relação de “subordinação funcional” (Monteiro & Cunha. Sobre o contrato de cessão financeira ou de “factoring”, pp. 549/550 e Maria Helena Brito. O contrato de concessão comercial, Almedina, Coimbra, 1990, p. 190). Sobre o tema, v. tb. Nery. Soluções Práticas², v. VII, n. 120, pp. 194-210, e n. 121, pp. 263-275.

• 23. Função social do contrato. V. coment. CC 421.

LArb. Aplicação intertemporal. STJ 485: “A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição”.

# 24. Casuística:

Contratos coligados. Exceção de contrato não cumprido. Jornada I DirCom STJ 24: Os contratos empresariais coligados, concretamente formados por unidade de interesses econômicos, permitem a arguição da exceção de contrato não cumprido, salvo quando a obrigação inadimplida for de escassa importância.

Contratos empresariais. Parâmetros. Jornada I DirCom STJ 23: Em contratos empresariais, é lícito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação dos requisitos de revisão e/ou resolução do pacto contratual.

Lesão nos contratos empresariais. Jornada I DirCom STJ 28: Em razão do profissionalismo com que os empresários devem exercer sua atividade, os contratos empresariais não podem ser anulados pelo vício da lesão fundada na inexperiência.

Mitigação do dirigismo contratual. Jornada I DirCom STJ 21: Nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais.

Onerosidade excessiva no direito empresarial. Jornada I DirCom STJ 25: A revisão do contrato por onerosidade excessiva fundada no Código Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relações empresariais, deve-se presumir a sofisticação dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles acordada.

Shopping center. Fiscalização de contas do lojista. Jornada I DirCom STJ 30: Nos contratos de shopping center, a cláusula de fiscalização das contas do lojista é justificada desde que as medidas fiscalizatórias não causem embaraços à atividade do lojista.

VRG. Devolução. Jornada I DirCom STJ 38: É devida devolução simples, e não em dobro, do valor residual garantido (VRG) em caso de reintegração de posse do bem objeto de arrendamento mercantil celebrado entre empresários.”’

ø Doutrina

Tratados e obras gerais: Carresi. Contratto, 2 vs.; Diniz. Contratos², 5 vs.; Dutilleul-Delebecque. Contrats 6; Est. Oppo, 2 vs.; Fernandes. Contrato, 3 vs.; Galvão Telles. Contratos 4; Ghersi. Contratos 5, 2 ts.; Ghestin-Desché. Traité Contrats, v. I; Ghestin-Guyon. Traité Contrats, v. II; Gonçalves. Dir. Civil, v. 3; Jaime Santos Briz. La contratación privada, 1966; Lorenzetti. Contratos, 3 vs.; Martins-Costa. Reconstrução; Messineo. Contratto, 2 vs.; Mosset. Contratos; Rizzardo. Contratos²; Rocha. Curso Av.; Spota. Contratos, 9 vs.

Monografias: Alex Weil. La relativité des conventions en droit privé français, Paris: Dalloz, 1939; Branco. Função social dos contratos; Cécile Chabas. L’inexécution licite du contrat, Paris: LGDJ, 2002; Chateaubriand. Negócio de acertamento; Christophe Jamin & Denis Mazeaud (diretores). L’unilatéralisme et le droit des obligations, Paris: Economica, 1999; Denis Berthiau. Le principe d’égalité et le droit civil des contrats, Paris: LGDJ, 1999; Edwin Schweingruber. Die wirtschaftlich schwächere Vertragspartei, Bern: Stämpfli, 1930; Enzo Roppo. Il contratto, 1977; Éric Savaux. La théorie générale du contrat, mythe ou réalité?, Paris: LGDJ, 1997; Est. Schmidlin (“Pacte, convention, contrat”), 1998; Georg Graf. Vertrag und Vernunft, Wien-New York: Springer, 1997; Heinrich Stoll. Vertrag und Unrecht, Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1937; Hironaka-Tartuce. Dir. contratual; Holger Fleischer. Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, München: Beck, 2001; Jean-Loup Vivier. Le pacte civil de solidarité: un nouveau contrat, Paris: L’Harmattan, 2001; Joachim Jickeli. Der langfristige Vertrag, Baden-Baden: Nomos, 1996; José Lamartine Corrêa de Oliveira. Intervenção do estado no direito contratual, Curitiba, 1962; Jose Melich--Orsini. Doctrina general del contrato, 3.ª ed., 1997; Juan Carlos Rezzónico. Principios fundamentales de los contratos, 1999; Larenz. Geschäftsgrundlage³; Luiz Guilherme Loureiro. Teoria geral dos contratos no novo Código Civil, 2002; Luiz Maria Rezzónico. Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, 2 vs., 3.ª ed., 1967; Matthias Zirker. Vertrag und Geschäftsgrundlage in der Zeit des Nationalsozialismus, Würzburg: Ergon, 1996; Michael Bäuerle. Vertragsfreiheit und Grundgesetz, Baden-Baden: Nomos, 2001; Michael J. Trebilcock. The limits of freedom of contract, Cambridge: Harvard University Press, 1997; Mireille Bacache-Gibeili. La relativité des conventions et les groupes de contrats, Paris: LGDJ, 1996; Nathalie Rzepecki. Droit de la consommation et théorie générale du contrat, Aix-en--Provence: Presses Universitaires d’Aix-Marseille (PUAM), 2002; Noronha. Contratos; Oertmann. Geschäftsgrundlage; Olivier Litty. Inégalité des parties et durée du contrat, Paris: LGDJ, 1999; P.S. Atiyah. Essays on contract, 1988; P.S. Atiyah. An introduction to the law of contract, 5.ª ed., Oxford: Clarendon Press, 1995; P.S. Atiyah. The rise and fall of freedom of contract, 1979; Paulo Luiz Neto Lôbo. O contrato: exigências e concepções atuais, Saraiva, SP, 1986; Pedro Arruda França. Contratos atípicos, 3.ª ed., RJ: Forense, 2000; Sophie Schiller. Les limits de la liberté contractuelle en droit des sociétés, Paris: LGDJ, 2002; Vera Helena de Mello Franco. Aspectos da integração dos contratos no direito comercial, SP: Pioneira, 1979; Villaça. Teoria geral; Zanetti. Dir. contratual contemporâneo.

Artigos: Aldacy Rachid Coutinho. A autonomia privada: em busca da defesa dos direitos fundamentais dos trabalhadores (Sarlet. Const. Dir.Fund., p. 165); Carlos Alberto Reis de Paula. Do inadimplemento das obrigações (Est. Reale², p. 380); Eduardo Sens dos Santos. O novo Código Civil e as cláusulas gerais: exame da função social do contrato (RDPriv 10/9); Elaine Cardoso de Matos Novais. O contrato em Kelsen e Luhmann (RDPriv 11/121); Eros Roberto Grau. Um novo paradigma dos contratos? (RTDCiv 5/73); Judith Martins--Costa. O adimplemento e o inadimplemento das obrigações no Novo Código Civil e o seu sentido ético e solidarista (Est. Reale², p. 351); Judith Martins--Costa. O método de concreção e a interpretação dos contratos: primeiras notas de uma leitura suscitada pelo Código Civil (Est. Lotufo, pp. 475/506); Luciano de Camargo Penteado. Redes contratuais e contratos coligados (Hironaka-Tartuce. Dir. contratual, p. 463); Maria Ester V. Arroyo Monteiro de Barros. Princípios contratuais e o novo Código Civil (Est. Arruda Alvim, pp. 74/85); Nelson Nery Junior. Contratos no Código Civil. Apontamentos Gerais (Est. Reale², p. 418); Paulo Nalin. O contrato em movimento no direito pós-moderno (RTDCiv 10/275); Rosana Ribeiro da Silva. A teoria geral dos contratos e os contratos eletrônicos (RDPriv 8/198); Roxana Cardoso Brasileiro Borges. Contrato: do clássico ao contemporâneo. A reconstrução do conceito (Est. Arruda Alvim, pp. 100/111); San Tiago Dantas. Evolução contemporânea do direito contratual (Problemas de direito positivo, 1953, p. 16/33); Sílvio Luís Ferreira da Rocha. Princípios contratuais (Est. Lotufo, p. 507-521).

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Seção I

Preliminares

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. (Redação dada pela MedProv 881/2019.)

Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional.1 a 24 (Acrescentado pela MedProv 881/2019.)

• 1. Correspondência legislativa. Não há no CC/1916.

• 2. Cláusulas gerais. As três cláusulas gerais constantes do dispositivo são: a) autonomia privada (liberdade de contratar); b) respeito à ordem pública; c) função social do contrato. Sobre cláusulas gerais, suas características e regime jurídico, v. coments. prelims. CC 1.º.

• 3. Autonomia privada e livre-iniciativa. Liberdade de contratar. O CC celebra o princípio da autonomia privada, sob cuja égide o sujeito de direito vivencia o poder de contratar com liberdade, poder esse limitado, porém, à ordem pública e à função social do contrato. É pelo princípio da autonomia privada que se realiza entre os sujeitos de direito a macro função do contrato, da propriedade privada e da empresa: a circulação de riquezas. O princípio da autonomia privada é o aspecto jurídico puro do fenômeno jurídico-econômico da livre-iniciativa. “Resolve-se na chamada liberdade de contratar, que no sistema corresponde à liberdade de iniciativa econômica. Seu elenco é copioso: a) a liberdade de contratar ou deixar de contratar; b) a liberdade de negociar e determinar o conteúdo do contrato (liberdade contratual); c) a liberdade de celebrar contratos atípicos; d) a liberdade de escolher o outro contratante; e) a liberdade de modificar o esquema legal do contrato; f) a liberdade de agir por meio de substitutos; g) a liberdade de forma” (Orlando Gomes. Autonomia privada e negócio jurídico [Gomes. Temas, pp. 81/82]). “Não resta dúvida de que a liberdade contratual, nas relações de direito privado, é dogma aceito pela doutrina universal e consignado, explicita ou implicitamente, em todos os direitos positivos. Deve, porém, entender-se cum grano salis esse poder decisivo da vontade individual no comércio jurídico. Há princípios superiores, proclamados como de ordem pública ou de moralidade social, que estabelecem limites intransponíveis ao exercício da atividade privada, nessa, como em qualquer outra manifestação do princípio da liberdade” (Espínola. Questões, p. 427). Sobre o tema, v. tb. Nery. Soluções Práticas², v. IV, n. 58, pp. 58-69.

• 4. Autonomia privada. Autonomia privada, como fonte normativa, está ligada à ideia de poder, isto é, da possibilidade de o sujeito de direito realizar negócios jurídicos e é princípio próprio do direito privado (Rosa Nery. Noções, n. 2.6.3, pp. 115/120). Nas palavras de Betti, “‘Autonomia’ significa, em geral, atividade e poder de dar-se um ordenamento, de dar-se assim, um direcionamento às próprias relações e interesses, decorrente de ato do próprio ente ou sujeito a que se refere” (Emilio Betti. Autonomia privata [NDI, v. I, p. 1559: “‘Autonomia’ significa, in generale, attività e potestà di darsi un ordinamento, di dare cioè assetto ai propri rapporti e interessi, spiegata dallo stesso ente o soggetto cui spettano”]).

• 5. Autonomia privada e autonomia da vontade. Todos têm autonomia para declarar sua vontade e agir. Ou seja, é próprio do ser livre a autonomia da vontade, fruto do princípio da dignidade da pessoa humana (CF 1.º III). Não se confunde a autonomia da vontade (princípio geral de direito), que respeita a correlação existente entre o querer do sujeito e a sua manifestação exterior (declaração, ato), com a autonomia privada, princípio de direito privado que corresponde, como visto, ao poder do sujeito de criar e submeter-se a regras particulares.

• 6. Autonomia privada e base objetiva do negócio. A autonomia privada “ainda é um dos princípios fundamentais do Direito Civil, mas já não é um dogma intocável, em razão da necessidade de se enfrentar o vínculo obrigacional sob seu aspecto objetivo, de proporção de prestações. Já não basta para a dogmática jurídica afirmar que o sujeito quis e que quis livremente algo. É necessário que no contexto daquilo que quis livremente haja ocasião para que ele possa ter direito de ser compelido a dar, fazer, ou não fazer algo, nos limites daquilo que era razoável supor como consequência natural de seu querer. O princípio, que celebra a liberdade, não é dogma de opressão. Por isso, é necessário confrontar o princípio da autonomia da vontade, ligado exclusivamente ao aspecto subjetivo da volição do agente e de sua declaração, com o princípio da autonomia privada, cujo âmbito de influência ultrapassa o simples querer e a investigação subjetiva da regularidade da declaração de vontade, para adentrar nas consequências do querer, sob o aspecto da transformação efetiva do mundo fenomênico do Direito, da criação de algo, principalmente no que se relaciona com a função do princípio, com a constatação da base objetiva do negócio realizado, ou seja, melhor dizendo, principalmente, com o que é pertinente ao equilíbrio econômico das prestações e com o substrato econômico dos negócios, que a autonomia privada permite que o sujeito realize” (Rosa Nery. Técnica de proporção, pp. 239-240). 7. Autonomia privada e consumidor. O consumidor, em geral, conhece menos o modus operandi dos mercados que o fornecedor. Deste modo, o reconhecimento fático acaba por implicar a imputação normativa de um específico status jurídico. Passa a existir, assim, a situação jurídica de consumidor, o qual é especialmente vulnerável e hipossuficiente, quer em sentido econômico, quer em sentido técnico, à atuação massificada da grande empresa nos mercados contemporâneos. Tal constatação – a de que o consumidor é sujeito de direitos especialmente exposto a comportamentos de fortes conglomerados econômicos – não lhe retira a autonomia privada, mas a protege de modo especial, atribuindo-lhe um estatuto jurídico diferenciado, nitidamente protetivo. Tal constatação – a de que o consumidor ainda conserva autonomia privada – é fundamental para afirmar que o consumidor não é um autômato, nem um incapaz em sentido jurídico. Nada obstante sua vulnerabilidade (CDC 4.º I) tem interesses econômicos que pautam sua atuação (CDC 4.º caput).

• 8. Contrato: expressão de liberdade humana. A doutrina tradicional do direito civil sempre identificou a necessidade e a liberdade como os dois grandes movimentos e as duas grandes forças que dirigem e governam ao mesmo tempo, em suas múltiplas formas de atuação, todo o complexo da operosidade humana. La necessità, nel campo del diritto privato, trova la sua forma concreta di manifestazione nella legge, mentre la libertà si traduce concretamente nel contratto (Enrico Cimbali. Della capacità di contrattare secondo il Codice Civile e di Commercio, Torino: UTET, 1887, p. 52). Por isso é imperioso que o intérprete dos negócios jurídicos bilaterais tenha sempre em mente que o contrato é expressão de liberdade operosa e de realização efetiva dessa liberdade, para o bem particular e em respeito ao interesse público, a que essa vontade livre deve se subordinar. Não parece expressão de liberdade operosa o que se vê, muitas vezes, nas hipóteses de muitos contratos celebrados em massa, em que é a necessidade urgente que coordena a contratação. A compreensão da liberdade de contratar apenas sob a visão estreita do pacto firmado não condiz com o sentido próprio da expressão liberdade de contratar, que se deve exercer em consonância com as regras de interesse público.

• 9. Natureza da norma. Ordem pública. A norma ora comentada é de ordem pública e de interesse social (CC 2035 par. ún.). Constitui-se como cláusula limitadora da autonomia privada. Como é de ordem pública, o juiz deve aplicá-la de ofício (sua aplicação não exige a iniciativa da parte), a qualquer tempo e grau de jurisdição (não está sujeita à preclusão). Como consequência, quanto à cláusula geral de função social do contrato, não incide a regra da congruência entre pedido e sentença (CPC 141 e 492; CPC/1973 128 e 460), de modo que é imune ao vício da decisão extra ou ultra petita. Tem função instrumentalizadora, propiciando ao juiz transformar a expressão abstrata e estática da lei em situação e normatização concreta: o juiz integra o (faz parte do) contrato.

• 10. Contrato e supremacia da ordem pública. Muito antes de se falar em direito, defesa e Código do Consumidor, San Tiago Dantas, estudando a evolução contemporânea do direito contratual, já reconhecia – invocando numerosos autores nacionais e estrangeiros – que um dos princípios sobre os quais se fundou o direito dos contratos, ao lado do da autonomia privada e do da obrigatoriedade das convenções, era o princípio da supremacia da ordem pública, que tinha como parte de suas características a sujeição da vontade contratual, também, a normas imperativas. Concluía seu estudo reconhecendo a vitalidade do princípio da autonomia privada, ainda que já pudesse identificar, àquela época, a existência de múltiplas manifestações do interesse público, que se traduzem em limitações e regras coercitivas (San Tiago Dantas. Evolução contemporânea do direito contratual [Problemas de direito positivo, RJ: Forense, 1953, p. 16/33]). Também Francisco Campos, ao repensar a natureza do vínculo contratual por ocasião das realidades sociais e econômicas de seu tempo, advertia que o direito civil moderno, legislado todo ele para uma fase de relativa estabilidade política e econômica, para um mundo anterior às grandes revoluções técnicas que tornaram ainda os pontos mais afastados do globo vizinhos e solidários do ponto de vista político e econômico, e, além disto, inspirado no dogma da mais absoluta liberdade contratual ao serviço do egoísmo individual nas competições econômicas, pôde, durante largo período de tempo, graças, exatamente, à pequena amplitude e à reduzida duração e profundidade das pertubações políticas e econômicas, manter a rigidez da concepção romana do contrato (Francisco Campos. Direito civil, RJ: Freitas Bastos, 1956, p. 6). A invocação da vontade livre contratual, da autonomia privada, não é, nem pode ser, por isso, o único ponto de análise das questões contratuais. Hoje, mais do que nunca, normas imperativas permeiam a liberdade contratual das partes, em virtude do interesse público que visam a resguardar.

• 11. Função social do contrato. A função mais destacada do contrato é a econômica, isto é, de propiciar a circulação da riqueza, transferindo-a de um patrimônio para outro (Roppo. Il contratto, p. 12 et seq.). Essa liberdade parcial de contratar, com objetivo de fazer circular riqueza, tem de cumprir sua função social, tão ou mais importante do que o aspecto econômico do contrato. Por isso fala-se em fins econômico-sociais do contrato como diretriz para sua existência, validade e eficácia. Como a função social é cláusula geral, o juiz poderá preencher os claros do que significa essa função social, com valores jurídicos, sociais, econômicos e morais. A solução será dada diante do que se apresentar, no caso concreto, ao juiz. Poderá proclamar a inexistência do contrato por falta de objeto; declarar sua nulidade por fraude à lei imperativa ( CC 166 VI), porque a norma do CC 421 é de ordem pública (CC 2035 par.ún.); convalidar o contrato anulável (CC 171 e 172); determinar a indenização pela parte que desatendeu a função social do contrato etc. São múltiplas as possibilidades que se oferecem como soluções ao problema do desatendimento à cláusula geral da função social do contrato.

• 12. Função social do contrato. Ineditismo. “O CC 421 é dispositivo pioneiro nos sistemas de direito privado ocidental. Não há nenhum outro código civil que tenha adotado a cláusula geral de função social dos contratos como limitadora e fundadora da liberdade de contratar. A função social dos contratos é uma peculiaridade normativa do Código Civil brasileiro. Tal como a língua, existem determinadas circunstâncias determinantes de uma feição própria do sistema jurídico de cada nação a ponto de se poder falar mesmo de uma ‘circunstancialidade’ de cada país. Assim é que existe um direito brasileiro. Neste direito encontra-se a cláusula de função social dos contratos” (Nery. Soluções Práticas², v. VI, n. 94, pp. 20-21).

• 13. Função social do contrato e Constituição Federal. A cláusula geral da função social do contrato é decorrência lógica do princípio constitucional dos valores da solidariedade e da construção de uma sociedade mais justa (CF 3.º I). A doutrina a vê, também, como decorrente ora da função social da propriedade (CF 5.º XXIII e 170 III) (Miguel Reale e Miguel Reale Junior, Função social e boa-fé na valoração dos contratos [Reale-Reale Jr. Questões, n. 10, p. 125]), ora do fundamento da República do valor social da livre-iniciativa (CF 1.º IV) (Antônio Junqueira de Azevedo. Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado [RT 750/116]). As várias vertentes constitucionais estão interligadas, de modo que não se pode conceber o contrato apenas do ponto...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152961000/art-421-secao-i-preliminares-codigo-civil-comentado-ed-2019