Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 538 - Seção I. Disposições Gerais

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo IV

DA DOAÇÃO

ø Doutrina

Tratados e obras gerais: Lôbo. Coment.

Monografias: Agostinho Alvim. Da doação, 2.ª ed., 1972; Alfredo Ascoli. Trattato delle donazioni, 2.ª ed., 1935; Andréa Torrente. La donazione, 1956; Antonino D’Angelo. La donazione rimuneratoria, 1942; Antonio D’Abranches Ferrão. Das doações segundo o Código Civil Português, v. II, 1912; Celeste Iacovino, Vincenzo Tavassi & Tânia Cassandro. La donazione, 1996; Giovanni Brunelli & Carlo Zappulli. Il libro delle successioni e donazioni, 1940; Huguette Méau-Lautour. La donation déguisée en droit civil français, 1985; Juan B. Vallet de Goytisolo. Estudios sobre donaciones, 1978; Penteado. Doação; Valerio Adolfo Cottino. Le donazioni nel diritto civile italiano, 1913; Vicente Sabino Junior. Contrato de doação, 1979; Vittore Vitali. Delle donazioni, 2.ª ed., 1925; Wilhelm Koeppen. Das negotium mixtum cum donatione nach Pandektenrecht und Reichsgesetzen, 1901.

Artigos: Álvaro Villaça Azevedo. Contrato atípico misto e indivisibilidade de suas prestações (RT 778/115); Ives Gandra da Silva Martins. Impossibilidade de exigência de imposto de renda sobre doação em dinheiro (RDPriv 3/189); Natal Nader. Questões relativas a doação (RDC 18/60); Natal Nader. Questões relativas a doação (II) (RDC 19/80); Paulo Geraldo de Oliveira Medina. A doação [Est. Reale², p. 479]; Rita Gianesini. Doação: cobrança de importância corrigida (RDC 3/239).

Seção I

Disposições gerais

Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. 1 a 12

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CC/1916 1165.

• 2. Conceito. A doação é o contrato mediante o qual uma parte, por espírito de liberalidade, enriquece a outra dispondo de um direito em seu favor e assumindo uma obrigação. “Dar é ato do mundo fáctico; doar, ato do mundo jurídico: é o dar mais a razão, o fim de dar. Quem somente dá apenas entrega, sem qualquer fim: o ato humano, ainda depois de entrar no mundo jurídico, é ato-fato jurídico, como todo facere (ocupar, especificar, escrever, prestar, esculpir, conseguir descoberta cientifica, residir, inventar, abandonar posse, adotar pseudônimo, pagar, cf. Tomo II, § 159, in fine) e como todo non facere. Doar já é negócio jurídico, que dos outros se distingue pela atribuição patrimonial gratuita” (Pontes de Miranda. Tratado, v. XXIII4, § 2777, 1).

• 3. Natureza jurídica. Tem a doação a natureza do contrato, porque exige para sua formação o acordo de vontades das partes: de um lado o doador, que pretende fazer a liberalidade; de outro o donatário, que aceita a liberalidade. Há que se observar, contudo, que nem todos os atos de liberalidade são considerados doação.

• 4. Caracteres. É contrato unilateral porque somente o doador contrai obrigações; simplesmente consensual, porque não requer para seu aperfeiçoamento a entrega da coisa doada ao donatário (salvo na excepcional hipótese do CC 541 par.ún., em que o contrato é real); gratuito, porque o donatário, em razão de liberalidade do doador, enriquece seu patrimônio sem nada despender em contrapartida; pode ser solene ou não.

• 5. Elementos característicos. a) Que se realize entre vivos pela forma escrita (CC 541 caput); b) que uma das partes empobreça e a outra enriqueça (ou seja: é necessário que haja transferência efetiva de bens); c) que haja vontade do doador de fazer uma liberalidade (não basta a gratuidade, é necessária a liberalidade: vontade desinteressada de fazer bem a outrem), ainda que sejam observadas certas peculiaridades da doação (CC 540); d) que o donatário aceite a liberalidade, ou que se possa presumir tê-la aceitado de forma expressa, se de doação com encargo se tratar ( CC 539 ). Implicará a transferência da propriedade de algo, sem retribuição da prestação, por isso dizer-se que se trata de contrato gratuito.

• 6. Legitimidade para doar. Quanto à capacidade do agente e legitimidade para doar, além da capacidade de fato, ou de exercício (CC 3.º e 4.º), o doador há que se submeter a certas restrições legais, como, por exemplo: a) o tutor não pode dispor de bens do menor ( CC 1749 II); b) se o doador é casado, não pode praticar a liberalidade sem o consentimento do outro cônjuge, exceto se casado sob o regime da separação absoluta de bens ( CC 1647 IV); c) não se pode doar ao cúmplice de adultério ( CC 550 ); d) se encobrir atos praticados em fraude ( CC 158 §§ 1.º e 2.º), a doação é anulável por ação do prejudicado, ou – se a alienação fraudulenta se der durante o curso de processo judicial – pode ensejar a ineficácia do negócio, por fraude à execução (CPC 792); e) se o doador fizer a liberalidade em favor do filho ou de cônjuge, isto importa adiantamento da legítima ( CC 544 ); f) nem sempre a pessoa terá legitimação para doar. Não podem fazer doação: os tutores ou curadores, aos seus pupilos ou curatelados; o cônjuge, sem autorização do outro; se for feita aos descendentes, importará adiantamento da legítima; g) se o bem objeto da doação não for livre e desembaraçado, opera-se a ineficácia da doação, com relação àquele que, quanto ao bem doado, ostente situação de vantagem perante o donatário, conforme as hipóteses várias previstas no CPC 804 e §§.

• 7. Capacidade do donatário. Nascituro ( CC 542 ; CC/1916 1169); incapazes (CC 543; CC/1916 1170); doação à prole eventual de determinado casal ( CC 546 ; CC/1916 1173).

• 8. Espécies. 1) Pura: não se subordina a condição ou encargo. É liberalidade completa. 2) Condicional: depende de acontecimento futuro e incerto (v.g., CC 546 ; CC/1916 1173). 3) Modal (ou com encargo): é a que contém imposição de um dever ao donatário. Se o encargo for impossível ou ilícito, a cláusula será tida como não escrita. O inadimplemento do encargo não é causa de resolução do contrato, mas o donatário pode ser compelido a cumprir o encargo imposto ( CC 553 ; CC/1916 1180). 4) Remuneratória: é a que se faz para recompensar serviços prestados. Não pode ser revogada por ingratidão (CC 540; CC/1916 1167). 5) Mista: tem traços de compra e venda que descaracterizam sua natureza gratuita (venda de coisa por valor irrisório). 6) Com cláusula de reversão: (CC 547 caput; CC/1916 1174) é uma espécie de doação condicional. Por isso que se diz que quem recebe doação com cláusula de reversão tem propriedade resolúvel (CC 1359 e 1360; CC/1916 647 e 648). 7) Conjuntiva: é a que se faz em comum a mais de uma pessoa. Admite direito de acrescer. Se os donatários forem marido e mulher, a doação subsistirá, na totalidade, para o cônjuge sobrevivo ( CC 551 ; CC/1916 1178); 8) Por merecimento: é a que se faz contemplando o merecimento do donatário (CC 540).

• 9. Doação causa mortis . Tem como traço predominante a plena revogabilidade, ad nutum do doador. Tal forma de doação, na opinião de nossos mais autorizados juristas, não foi aceita pelo CC. O que a caracteriza não é o simples fato de a respectiva escritura declarar que se trata de uma doação mortis causa ou que determinado bem doado só será transmitido ao donatário após a morte do doador, senão consignar-se a sua revogabilidade ao puro arbítrio do doador, com reversão dos bens doados ao doador se sobreviver ao donatário (Serpa Lopes. Curso, v. III4, n. 262). “Todas as doações se consideram inter vivos, inda que submetidas a termo inicial que se verifique pela morte do doador” (Espínola. Questões, 132).

• 10. Doação de bem penhorado. Fraude à execução. Basta o ajuizamento da ação (de conhecimento ou de execução) para que se considere em fraude à execução a alienação do bem feita pelo devedor, mormente quando já efetivada a citação. Dá-se a transferência da propriedade com o registro da escritura de doação (e não com a sua simples lavratura). Se constatado que a transmissão da propriedade do bem penhorado ocorreu após a citação dos doadores executados, impõe-se o reconhecimento da fraude à execução. É correta a ordem judicial de excussão do imóvel dos devedores, ainda que alienado, por se reconhecer a existência de fraude à execução pelo negócio realizado (CPC 792 e ss; CPC/1973 593 II). A alienação não pode, em virtude dessa circunstância, ser considerada óbice à pretensão executória dos credores ( RT 551/122 ).

• 11. Atos de liberalidade não contratuais. As pessoas, no variado espectro do tráfico de suas relações jurídicas, podem praticar outros atos de liberalidade não contratuais, como, por exemplo, perdoar dívida, renunciar a uma herança, realizar negócios jurídicos unilaterais (que não são contratos) e benéficos, como é o testamento, para fazer liberalidade (mortis causa). O contrato de doação é apenas um dos mecanismos jurídicos pelos quais a pessoa pode dispor de algo que está em sua esfera patrimonial, sem que o seu próprio patrimônio se enriqueça de alguma atribuição patrimonial correspondente (Nery-Nery. Instituições DC, v. III, n. 92.1, pp. 235 e 236).

# 12. Casuística:

Aceitação da doação. O ato de aceitação da liberalidade deve-se dar antes da morte do doador (STJ, 4.ª T., REsp 444-RJ, j. 7.8.1990, v.u., DJU 15.10.90, p. 11191 – RSTJ 15/233 e RT 660/190 ).

Cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade. Desaparecimento das restrições. As cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, quando instituídas para garantia do usufruto gravado simultaneamente, cancelam-se com a morte dos doadores ( CC/1916 1676 e LINDB 5.º) (RT 781/216). V. CC 1911 e o item “Doação com cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade e reserva de usufruto”, abaixo.

Doação com cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade e reserva de usufruto. A morte do doador cessa apenas o usufruto (RJTJSP 283/72).

Doação certa. Não é certa a doação em que há equívoco sobre o animus donandi (RF 159/289).

Doação de imóvel público. A doação de imóvel público obedece, unicamente, aos preceitos contidos na lei que o desafetou (STJ, 1.ª T., REsp 56612-RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14.12.1994, DJU 6.3.1995, p. 4325).

Doação e renúncia de herança. Renúncia de herança não é doação porque opera o acréscimo por força de lei, independentemente da vontade...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152961061/art-538-secao-i-disposicoes-gerais-codigo-civil-comentado-ed-2019