Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 1.361 - Capítulo IX. Da Propriedade Fiduciária

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Capítulo IX

DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA 1

1. Adoção da teoria da propriedade resolúvel. O CC adotou a teoria da propriedade resolúvel para dar o tom da propriedade fiduciária em nosso ordenamento, segundo a qual o fiduciário adquire propriedade temporária, para fim determinado (note-se que o CC 1361 prevê expressamente que se trata de propriedade resolúvel). Antes de sua entrada em vigor, havia ainda outras teorias que procuravam explicar o instituto: a teoria do duplo efeito, segundo a qual a alienação fiduciária reuniria em si duplo efeito por reunir dois negócios jurídicos, um real, que transmite o domínio, e outro obrigacional, visando à restituição do bem; a teoria do direito real limitado, segundo a qual o fiduciante transmite ao fiduciário um direito sui generis de conteúdo limitado; a teoria da autorização, segundo a qual o titular do direito transmite a outrem um poder jurídico, de agir em nome próprio – no caso, a dispor do bem alienado como se lhe pertencesse (as definições, aqui resumidas, são de Orlando Gomes. Alienação fiduciária em garantia, pp. 43-50). A LAF também dava margem a essa interpretação, uma vez que dava à L 4728/65 66 redação que permitia concluir pela adoção da teoria da propriedade resolúvel.

ø Doutrina

Tratados e obras gerais: Fachin. Coment.

Monografias: AA.VV. Simpósio Nacional sobre leasing, IDORT, 1973; José Carlos Moreira Alves. Da alienação fiduciária em garantia, 1973; Nestor Duarte. Propriedade fiduciária no direito brasileiro, 2013; Nestor José Forster. Alienação fiduciária em garantia, 1976; Orlando Gomes. Alienação fiduciária em garantia, 1975; Oswaldo e Sílvia Opitz. Alienação fiduciária em garantia, 1970; Restiffe-Restiffe. Garantia fiduciária³.

Artigos: AAVV. A alienação fiduciária de imóveis (RDB 2/314); André Carvalho Nogueira. Propriedade fiduciária em garantia: o sistema dicotômico da propriedade no Brasil (RDB 39/56); Bruno Kurzweil de Oliveira e Ricardo Machado Pagianotto. Os limites da propriedade fiduciária na recuperação judicial – Art. 49, § 3.º, da Lei 11.101/2005 (RDB 62/223); Ligia Cristina de Araújo Bisogni. Da alienação fiduciária em garantia (RDCiv 42/100); Raphael Manhães Martins. Análise da “aclimatação” do trust ao direito brasileiro: o caso da propriedade fiduciária (RDPriv 42/244).

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.

§ 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.1 a 8

1. Correspondência legislativa. Não há no CC/1916 .

• 2. Propriedade fiduciária. É definida pelo CC 1361 como sendo aquela infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor, constituída a partir do registro do contrato. Este, por sua vez, deve conter os requisitos do CC 1362. Está submetida às disposições gerais sobre direitos reais em garantia e à legislação especial pertinente (no caso, a LAF e a L 9514/97) e não se equipara à propriedade plena do CC 1231 ( CC 1367 , com redação dada pela L 13043/14). A propriedade fiduciária de imóvel já era expressamente considerada direito real (LAFIm 17 § 1.º e 33). Após a L 13043/14, contudo, o direito decorrente de alienação fiduciária em garantia, seja de bem móvel ou imóvel, passou a ser expressamente considerado direito real de aquisição (CC 1368-B).

• 3. Contratos de direito das coisas. A doutrina distingue os contratos obrigatórios (que criam, modificam ou extinguem obrigações) dos denominados contratos de direitos das coisas (também chamados reais). Estes são negócios jurídicos bilaterais que produzem efeitos reais ou de direito das coisas. É o caso do penhor, da anticrese, da hipoteca que, direitos reais de garantia (CC 1225 e 1419; CC/1916 674 e 755), se constituem através do contrato ( CC 1424 ; CC/1916 761) e da alienação fiduciária em garantia (v. Moreira Alves, Da alienação fiduciária em garantia, p. 46 a 50), que agora é considerada direito real de aquisição (CC 1368-B). Nestes contratos, ditos de direito das coisas, a vontade se dirige em constituir o gravame, o direito real. Estes são os negócios jurídicos que dão causa a aquisição derivada constitutiva de direito, no dizer de Manoel de Andrade, Teoria geral da relação jurídica, p. 16.

• 4. Diferença entre a alienação fiduciária e a venda a crédito com reserva de domínio. “Para distingui-las, basta atentar na circunstância de que, na venda com reserva de domínio, a alienação é suspensa, conservando o devedor a propriedade do bem, até que se realize a condição, enquanto na alienação fiduciária em garantia a transferência da propriedade é um dos pressupostos da sua perfeição. Na primeira a garantia expressa-se na reserva, com a sua própria estipulação, enquanto, na segunda, só se realiza pela venda da coisa, para satisfação do crédito. Na venda com reserva de domínio, a propriedade do bem permanece na cabeça do vendedor, até que se torne desnecessária tal garantia. Na alienação fiduciária, é transmitida, voltando para o patrimônio do transmitente quando a dívida é paga, ou passando, por venda, a terceiro, na hipótese contrária” (Orlando Gomes, Alienação fiduciária em garantia, 1971, 27).

• 5. Constituição da propriedade fiduciária. O contrato de alienação fiduciária em garantia, quanto à sua natureza jurídica, é contrato de direito das coisas, mas dele não nasceria, independentemente de um modo de aquisição, o direito real, que é a propriedade fiduciária (Moreira Alves, Alien. fid., p 73). Assim como sucede com relação à transferência da propriedade imobiliária, a constituição da propriedade fiduciária não resultaria de acordo de vontades, mas de ato estatal (o registro), provocado por qualquer pessoa interessada (Moreira Alves, Alien. fid., p. 73). Com a superveniência do CC 1368-B, fica expressamente reconhecida a condição de direito real da propriedade fiduciária, mas o entendimento acima exposto em nada se altera, uma vez que o CC 1361 exige o registro para a constituição da propriedade fiduciária. O legislador apenas deixou claro aquilo que já se podia deduzir do sistema. V. coments. CC 1368-B.• 6. Alienação fiduciária e leasing. Palavra que tem origem no verbo inglês to lease, que quer dizer arrendar, como locador (Philomeno Joaquim da Costa, Aspectos contratuais do leasing, in publicação do IDORT, cit. acima, p. 221). O aluguel do leasing deve cobrir o desgaste do bem alugado. Ao término do contrato o empresário (inquilino) pode ter opção tríplice: a) devolver os bens arrendados; b) continuar por tempo indeterminado como arrendatário; c) adquirir os bens. O contrato reúne as características de três outros negócios jurídicos bilaterais: a) a empresa de leasing se compromete a comprar o equipamento segundo o descreveu o futuro arrendatário (promessa de compra); b) há a locação da coisa; c) há a compra da coisa ou sua devolução.

• 7. Inocorrência do negócio de compra e venda que era o objeto principal do contrato firmado com garantia fiduciária. É possível a constituição da garantia de alienação fiduciária “mesmo sem ter ocorrido transação de compra e venda caso em que é lícito pensar que possa recair em bens que já integravam o patrimônio da empresa” (Restiffe Neto, Garantia fiduciária, 1976, 71).

# 8. Casuística:

I) Recursos repetitivos e repercussão geral:

Registro da alienação fiduciária. Constitucionalidade do CC 1361 § 1.º. Surge constitucional o CC 1361 § 1.º no que revela a possibilidade de ter-se como constituída a propriedade fiduciária com o registro do contrato na repartição competente para o licenciamento do veículo (STJ, Pleno, RE 611639/RJ , rel. Min. Marco Aurélio, j. 21.10.2015, DJUE 15.4.2016).

II) Diversos:

Alienação fiduciária, arrendamento mercantil, promessa de compra e venda e venda com reserva de domínio. Natureza do crédito. Jornada I DirCom STJ 51: O saldo do crédito não coberto pelo valor do bem e/ou da garantia dos contratos previstos no § 3.º do art. 49 da Lei n....

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152961290/art-1361-capitulo-ix-da-propriedade-fiduciaria-codigo-civil-comentado-ed-2019