Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 1.511 - Capítulo I. Disposições Gerais

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LIVRO - IV

DO DIREITO DE FAMÍLIA1 a 30

• 1. Direito de família. Dentro do conjunto das matérias tratadas pelo CC, o direito de família é daquelas que mais de perto atende aos interesses privados e, curiosamente, no universo dos temas de direito privado, é a disciplina que mais contém normas de ordem pública.

• 2. Conceito de direito de família Pode-se definir direito de família como sendo o complexo das normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, e dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela. Altos interesses da moral e do bem estar social imprimem a este complexo de normas um caráter particular, e exigem, do direito, especial cuidado no estabelecê-las (Bevilaqua. CC, v. II, art. 180, p. 6). Pode-se acrescentar à definição clássica de Clóvis que o direito de família também cuida de estabelecer bases de segurança jurídica para resguardar as relações de afeto entre pessoas não unidas pelos vínculos do casamento, cuidando das relações de filiação, de parentesco e de solidariedade sociofamiliar entre elas, cuidando de preservar o patrimônio dos que se veem envolvidos em situações jurídicas de interesse de família. Entretanto, não é de hoje que a doutrina percebe as curiosas transformações do sistema de direito de família, sempre atenta ao fato de que essas regras cuidam do que há de mais íntimo dentro do estado moral de uma nação e, também, do que há de mais variável no tempo e no espaço da regulação civil (Gaudemet. Théorie, p. 10).

• 3. Objeto do direito de família. O direito de família tem por objeto a exposição dos princípios jurídicos que regem as relações de família, quer quanto à influência dessas relações sobre as pessoas, quer sobre os bens (Pontes de Miranda. Tratado, t. VII4, § 763, n. 4, p. 188).

• 4. Conceito de família a partir do sentido filológico e etimológico. Em sentido filológico, família é termo que tem relação com aqueles que compõem a família como seus membros, porque a palavra vem do latim família, isto é, o conjunto dos famuli, dos criados, servos e domésticos. Depois o sentido foi alargado para incluir mulher e filhos. Famulus pode ser uma palavra emprestada do etrusco. O vocábulo tem muitos sentidos. Nos séculos XII e XIII, na sociedade feudal europeia, família inclui os valetes, bacharéis e escudeiros de um nobre. Nas línguas de família românica o vocábulo tem os seguintes sentidos: a) romeno = mulher; b) asturiano = criança; c) em dialetos do sul da Itália = filho (aliás, no dialeto caipira se utiliza essa expressão: “Tenho cinco famia: dois home e três muié” [Amadeu Amaral]); d) cremonês = moço da lavoura; e) paviense = vaqueiro; f) nos falares de Veneza = pastor; g) em português, Bluteau registra família como sendo “as pessoas de que se compõe uma casa: pais, filhos e domésticos”. Aliás, a história do direito de família no Brasil, embora tenha sido sempre ensejadora de privilégios ao pai, ao marido e ao proprietário, não deixou de conhecer institutos antigos que revelaram cuidados quase parentais oriundos do afeto aos filhos, de sangue, ou não, ainda que sem plena institucionalização civil. Nessas hipóteses se colocaram os filhos naturais, os expostos, os perfilhados que eram investidos em situação jurídica de família, mesmo sem a proteção jurídica do casamento civil institucional. Portanto, não se pode negar, muitas das pretensões de constituição de família que se projetam por reivindicações atuais repetem, em verdade, soluções que antes não se buscava – mas hoje se exige –, venham de forma institucionalizada.

• 5. Família. A partir do sentido histórico (que se liga com o sentido de casa). Encontra-se um conceito histórico de família no Antigo Testamento. Na verdade o texto integral do mandamento bíblico, que chegou até nós sob o realce do desejo da mulher do próximo, é mais amplo e incluiu tudo quanto se concebe como elemento necessário à mantença da vida e da liberdade do clã: “Não cobiçarás a mulher do teu próximo. Não cobiçarás sua casa, nem seu campo, nem seu escravo, nem sua escrava, nem seu boi, nem seu jumento, nem nada do que lhe pertence” (Dt 5, 21).

• 6. Família. Sentido cultural. Na literatura latina: a) Cícero refere-se à morte de alguém da família como familiare funus; b) Caio refere-se ao jazigo em que se enterram os da família, como familiare sepulchrum; c) Plauto fala dos inimigos de uma família como: inimici familiares; d) Tito Lívio refere-se ao chefe de uma família como princeps familiae; e) Cícero lembra o trato familiar da casa, sem cerimônia, como in alicujus familiaritate versari. Neste sentido cultural, a família também pode ser vista como a célula transmissora de cultura, de racionalização e espiritualização de experiências e de veículo de aperfeiçoamento dos novos estilos de vida. No regaço da família são percebidas as consequências do progresso humano, da técnica, do desenvolvimento social e das consequências da organização dos instrumentos de comunicação social. Também é por meio dela que se protege a memória da família, decorrente da autoestima dos membros da família do morto, o que constitui objeto de direito da personalidade dessas pessoas (Rosa Nery. Tratado, v. IV, pp. 211 e 219).

• 7. Família. Sentido contido em documentos da Igreja, especificamente na encíclica Rerum Novarum de Leão XIII: a) Um lugar onde “a liberdade humana cresce de valor, se a considerarmos no resguardo do consórcio doméstico” e filii sunt aliquid patris. Nesse sentido, fala-se de berço originante da vida, um ambiente onde a prole pode ser mantida, onde o direito individual é garantido, onde se realiza plenamente uma sociedade verdadeira, anterior à sociedade civil. Onde a vida tem condições de medrar, onde o homem pode ter a continuação de sua pessoa, onde o homem pode fazer frente honestamente às necessidades da vida, onde os bens amealhados possam ser transmitidos, onde a vida pode fenecer em paz. No catecismo da Igreja católica: família é a comunidade conjugal que tem funções próprias: transmissão da fé de geração para geração; relações pessoais; relações patrimoniais; aliança e consentimento dos esposos; autoridade, responsabilidade; respeito filial; harmonia. Nesse sentido as expressões: “comunidade privilegiada”; “célula originária da vida social”; “igreja doméstica”. À família incumbem responsabilidades (aqui há uma certa personalização): defender a moralidade pública; favorecer a prosperidade dos lares; prover às necessidades físicas e espirituais dos filhos; responsabilidade pela própria vida (respeito à saúde); respeito à pessoa; salvaguarda da paz.

• 8. Família. Conceito jurídico. Na CF: É a base da sociedade (CF 226 caput). No direito privado: É a reunião de seres humanos sujeitos a regras especiais, de conformidade com as relações ou dependências naturais ou sociais (Ferreira Coelho. CC, v. XII, n. 3, p. 28). No organismo familiar os seus membros estão entre si em relações de supremacia e sujeição, como no organismo político, ao mesmo tempo em que de cooperação e solidariedade (Carvalho Santos. CC Interpretado 14, v. IV, art. 180, n. 1, p. 9). A expressão família contém vasta variedade de acepções, significando, por exemplo, tanto a relação de descendência como a relação de ascendência, bem como o conjunto de pessoas relacionadas, a um casal ou a alguém, por laços de parentesco civil,de afetividade, ou de consanguinidade. Embora no CC a palavra seja utilizada como qualificadora de um ramo do direito civil, a expressão é utilizada pela CF para denotar a base da sociedade – CF 226 caput (Pontes de Miranda. Tratado, t. VII4, § 760, ns. 1 a 6, pp. 172/176). Família é o “espaço usual da mais próxima, topograficamente, e da mais íntima, afetivamente, convivência humana” ou “o mais apropriado lócus de desfrute dos direitos fundamentais à ‘intimidade’ e à ‘privacidade’ (CF 5.º X), porquanto significativo de vida em comunhão (comunidade vem de comum unidade, é sempre bom remarcar)” (STF, 1.ª T., RE 397.762-8-BA, voto-vista do Min. Carlos Ayres Brito, de 3.6.2008).

• 9. Direito de família e direito constitucional. “[…] as questões pertinentes à família não podem ser exclusiva e adequadamente disciplinadas por regras de direito privado, seja em virtude de seu objeto, pois envolvem direitos e interesses de natureza indisponível, personalíssimos, absolutos, imprescritíveis, irrenunciáveis, indivisíveis e insuscetíveis de avaliação patrimonial, seja por força de condições e requisitos especialmente previstos em lei como para a celebração do matrimônio, por exemplo, a inexistência de impedimentos e a idade núbil, como também em função da produção de determinados efeitos, como, por exemplo, a presunção de paternidade, a correspondência e reciprocidade dos direitos e deveres entre os cônjuges, os deveres e obrigações para com os filhos, os ascendentes” (TRF-3.ª Reg., 3.ª T., Ag 0022314-66-2010.4.03.0000/MS, decisão monocrática, rel. Des. Mairan Maia, DOE 4.3.2011).

• 10. Direito de família e direitos patrimoniais. Traço típico do direito de família é o fato de este atribuir a seus titulares deveres éticos para com os outros. É justamente por isso que o exercício de tais direitos não é facultativo, mas constitui uma obrigação, não é suscetível de renúncia, nem de derrogação por convenção, nem tampouco é transmissível por ato entre vivos ou causa mortis (Carvalho Santos. CC Interpretado 14, v. IV, art. 180, n. 1, p. 9). Justamente na consideração de que as relações do direito de família não se sujeitam à disposição dos agentes envolvidos é que encontramos um dos pontos de distinção entre o direito patrimonial e o direito de família. Outro fator distintivo reside na autonomia privada: enquanto no direito patrimonial é considerada regra geral objetivando estabelecer igualdade entre as partes, no direito de família vige a autoridade dos pais a criar relação de subordinação pessoal. Também encontramos diferença entre tais direitos na medida em que o direito de família não visa uma certa atividade do devedor, mas envolve a inteira pessoa do sujeito passivo (Carvalho Santos. CC Interpretado 14, v. IV, art. 180, n. 1, p. 10).

• 11. Responsabilidade familiar. Notemos, por fim, que, normalmente, violações aos direitos obrigacionais revertem em perdas e danos. Violações ao direito de família, contudo, acarretam variadas sanções, v.g., a dissolução litigiosa da sociedade conjugal, a perda do poder familiar. Nada impede, também, que essas violações justifiquem soluções de direito de obrigações, de responsabilidade civil e de responsabilidade penal, porque, como se sabe, se essas violações se realizarem por atos de violência podem demandar solução de âmbito penal.

• 12. Família: sujeito de direitos ou ente despersonalizado? Orlando Gomes, quando trata das pessoas jurídicas, considera duas espécies de grupos que, embora se constituam para a consecução de fins comuns, não ostentam personalidade jurídica e, por isso, não são pessoas: A) grupos não personificados – família, sociedades irregulares ou de fato; B) núcleos unitários – herança jacente, massa falida. Diz que o mais importante grupo não personificado é a família, e que não é necessária sua personificação porque sua atividade jurídica, “mesmo na esfera patrimonial, pode ser exercida razoavelmente sem essa personificação” (Gomes. Introdução 15, p. 197). Diante da constatação de que conflitos de interesse podem surgir envolvendo entes despersonalizados, Arruda Alvim (Manual 9 , v. 2, ns. 24/28, pp. 71/75) esclarece que os conceitos de massa falida e de massa insolvente (universalidade de bens imaginada pelo direito falimentar e pelo direito civil, respectivamente) emprestam inteligência aoCPCC 75 V (CPC/1973 12 III); que o conceito de herança jacente e de herança vacante, cujas características fundamentais são as de estamparem a ficção jurídica e temporária de uma universalidade de bens sem titular, empresta inteligência ao CPC 75 VI (CPC/1973 12 IV); e assim se dá com o espólio, o condomínio. Parece-nos que pode ocorrer com a “família”, diante dos comandos da CF 220 § 3.º II, 227 e 230, solução idêntica a essa preconizada para a solução de outros casos similares, de entes sem personalidade jurídica, mas com capacidade judiciária. “Em determinado momento se afirmou que a família constituía uma pessoa jurídica diferente dos membros que a integravam, porém não existem em nosso ordenamento legal direitos subjetivos conferidos à família; outros autores argumentam que esta constitui um organismo jurídico que gera interdependência entre seus membros e uma subordinação a um poder superior, controlador da estrutura familiar, porém neste caso tampouco a dependência pode resultar do chamado interesse familiar. Pelo contrário, alguns autores têm sustentado que não estamos diante de uma instituição jurídica, porque existe uma impossibilidade de dar uma definição de família; outros têm afirmado que carece de sentido pretender descobrir uma específica natureza jurídica da família, já que pode haver comportamentos baseados em costumes ou tradições que a lei não reconhece, e outros que deliberadamente ficam relacionados à espontaneidade ou à consciência e que obedecem a concepções éticas, morais e inclusive religiosas dos membros da família” (Jorge O. Azpiri. Derecho de família. Buenos Aires: Editorial Hamurabi, 2000, p. 30).

• 13. Família monoparental. O vínculo monoparental é estudado por Leite (Famílias Monoparentais²) e compreendido como a situação de quem se encontra sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias crianças. Também é a família constituída de um genitor e de seus filhos descendentes, quer eles vivam independentemente, quer se integrem no lar de outras pessoas, como, por exemplo, na casa dos avós. Surge, a par do conceito de “família monoparental”, um outro conceito: “dependente”. Duas conquistas, percebe-se, foram alcançadas no direito de família com o advento da CF. A primeira: igualdade entre os filhos (CF 227 § 6.º); a segunda: ampliação da abrangência jurídica do fenômeno gerador da família. Melhor explicando: a) a união estável é entidade familiar (CF 226 § 3.º, e nisso totalmente condizente com a estrutura do CC 1723 ); b) a comunidade entre qualquer dos pais e seus descendentes (CF 226 § 4.º c/c CF 227 § 6.º, nisto, eventualmente, não totalmente condizente com o CC 1727 , que trata do concubinato) também é família. “A Constituição Federal, ao alargar o conceito de família, elencou como entidade familiar uma realidade que não mais podia deixar de ser arrostada (CF 226 § 4.º): a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Esses núcleos familiares passaram a ser nominados de famílias monoparentais, para ressaltar a presença de somente um dos pais na titularidade do vínculo familiar (…) Mesmo as estruturas de convívio constituídas por quem não seja parente, mas que tenha crianças ou adolescentes sob sua guarda, podem receber a mesma denominação. Basta haver diferença de gerações entre um de seus membros e os demais e que não haja relacionamento de ordem sexual entre eles para se ter configurada uma família monoparental” (Dias. Manual 4, pp. 193/194).

• 14. Família monoparental. Ampliação do conceito:outros problemas. A tendência é de o conceito se alargar para algo que foge do modelo do CF 226 § 4.º, dando ensanchas a que o conceito de família alcance sentido não apenas ligado ao parentesco. Situações mais comuns: mães abandonadas com seus filhos; pais e seus filhos; filhos sozinhos; pessoas sós; pessoas vivendo em relações de dependência econômica e/ou afetiva com outra. Como o conceito de família monoparental sugere o de interdependência pessoal, em alguns casos, o intérprete das relações pessoais e patrimoniais familiares não pode deixar de emprestar a uma comunidade pessoal de afetos, sob o mesmo teto, com interdependência moral e material, a mesma consequência jurídica que decorre das relações familiares (dois amigos, alguns irmãos, duas amigas; dois grupos de familiares, duas mães e seus filhos etc., que lutam em conjunto pela própria sobrevivência material e moral e pela sobrevivência dos que dependem desse grupo).A ampliação do conteúdo pertinente ao termo “família monoparental” é tema ainda não devidamente estudado entre nós, porque tem consequências jurídicas imprevisíveis, relacionadas com o direito de família, o direito de sucessões, o direito de obrigações, o direito das coisas e, na área do direito público, com aspectos múltiplos do direito previdenciário.

• 15. Família: perfil político-jurídico. Nesses casos, a exegese do fenômeno jurídico deve buscar resolver aspectos que surgem por causa de variados textos da CF, que apontam a expressão “família” para indicar o “sujeito” a quem a norma se dirige, mas adota o critério econômico-produtivo como o gerador do amálgama comunitário que justifica a incidência do comando constitucional, não considerando, como exclusivo, o critério decorrente do vínculo de parentesco, como se vê de muitas passagens da CF. Pelo conceito de família se tem direito ao salário-família (CF 7.º XII); o conceito de casa (CF 5.º XI), para o resguardo do domicílio, tem muita relação com o sentido de domicílio e de morada familiar, que se apura a partir da condição em que alguém está e pode ser encontrado; a propriedade trabalhada pela família não será objeto de penhora (CF 5.º XXVI); se alguém é preso, tem direito fundamental de a família ser avisada (CF 5.º LXII); institutos de usucapião social previstos pela CF levam em conta o trabalho da família (CF 191) e economia da família (CF 201 § 7.º II); a assistência social prestada pelo Estado tem como objetivo favorecer as famílias (CF 203 I); o título de domínio de reforma agrária é dado a alguém (homem ou mulher) independentemente do estado civil (CF 189 par. ún.); a família pode fiscalizar os programas de rádio e televisão (CF 220 § 3.º II).

• 16. Família ou entidade familiar? Comunidades emocionais. “Na desestrutura da ideia de família – família como a concebe a tradição do pensamento cristão, conceito fundamental para a formação cultural do pensamento do ocidente – surgem, em substituição, as entidades familiares, com forte conteúdo emocional, porém, curiosamente, muito próximas, no sentido e na estrutura, da ecclesiola in Ecclesia, da vivência pós-moderna da experiência religiosa do catolicismo. Ou seja, assim como ocorre na Religião, que não se ‘desinstitucionaliza’ por inteiro, mas favorece o amanhã em alicerces diversos – percebe-se, igualmente, no núcleo familiar – que seu ‘futuro não repousa tanto na capacidade das cúpulas eclesiais em delinear uma estratégia adequada às condições da sociedade, pós-moderna, e sim na autônoma vitalidade emanada por pequenas comunidades religiosas’” (Martelli. Religião, p. 444). Assim também sucede com os grupos familiares, que dispensam a institucionalização, mas se fortalecem na seiva vital da comunidade emocional que substitui a família, ao menos nos moldes como até aqui os conhecemos. Como comunidade emocional, a entidade familiar pode celebrar com acerto as novas localizações da vida em família, mas – como ocorre com a ecclesiola in Ecclesia – ela tem estrutura precária, sujeita ao ‘jogo do carisma’ (por si mesmo instável) (Martelli. Religião, p. 444). Resta saber se o sistema jurídico será capaz de preservar as estruturas jurídicas necessárias para garantir a ideia de segurança jurídica e de base para a realização dos anseios naturais de resguardo da vida privada do homem, dentro dessa comunidade emocional, nada dogmática. Tudo isso leva a compreender que, além das diferenças de conteúdo cultural que o fenômeno encerra, há outras claras diferenças notadas entre o que era e o que passa a ser o sistema de direito de família, se o intuito do legislador brasileiro vier a se concretizar com a aprovação do texto do Projeto de Lei n. 2285/07 (denominado Estatuto das Famílias). Na entidade familiar, a experiência e a presença do sagrado se formam na consciência de seus membros, clamando pela conservação da vida. Nisso há (ou deve haver) semelhança da entidade familiar com a família. Entretanto, a condescendência descompromissada com a maneira como essa consciência se forma, sem justificativas claras sobre a fonte da vitalidade desse conjunto comunitário, é situação típica na entidade familiar, mas não uma constante na família. Nisso a diferença entre elas, sob o ponto de vista fenomenológico. Todas essas formas, entretanto, reivindicam acesso aos institutos de direito de família (Rosa Maria de Andrade Nery. Entidades familiares. Comunidades emocionais. Responsabilidade da doutrina [Viana-Nery. Temas]). De toda forma, a CF, com a instituição da entidade familiar, apresentou à sociedade brasileira um modelo novo de amparo à família, preocupado com o acolhimento integral do ser humano no seio dessa célula afetiva, vital para a civilização, que ele próprio chama de família, mas que, por vezes, identifica – pelo seu aspecto informal – como entidade familiar (Rosa Nery. Tratado, v. I, p. 27).

• 17. Laços de afetividade. “Uma família é definida como monoparental quando a pessoa considerada (homem ou mulher) encontra-se sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias crianças. Enquanto na França determinou-se a idade-limite desta criança – menos de 25 (vinte e cinco) anos –, no Brasil, a Constituição limitou-se a falar em descendentes, tudo levando a crer que o vínculo pais x filhos dissolve-se naturalmente com a maioridade 18 (dezoito anos), conforme disposição constante no art. 5.º do CC brasileiro” (Leite. Famílias monoparentais², p. 22). Parece-nos claro que o único bem de propriedade do solteiro, ou de quem vive com seu próprio descendente ou dependente, está abrangido pelo...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152961325/art-1511-capitulo-i-disposicoes-gerais-codigo-civil-comentado-ed-2019