Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 1.596 - Capítulo II. Da Filiação

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Capítulo II

DA FILIAÇÃO

ø Doutrina

Monografia: Renato Maia. Filiação paternal e seus efeitos, SRS Editora, 2008.

Artigos: Albertino Daniel de Melo. Filiação biológica. Tentando diálogo direito-ciência (Leite. DNA, p. 1); Álvaro Villaça Azevedo. Investigação de paternidade e petição de herança (RDC 25/183); Anete Trachtenberg. O poder e as limitações dos testes sanguíneos na determinação de paternidade – II (Leite. DNA, p. 15); Antonio Chaves. Filiação legítima. Conceito, elementos, importância (RF-DUSP 73/249, RIL 60/129, RPGESP 13-15/341, RT 528/11, Just. 107/102, RF 922-924/11); Caio Mário da Silva Pereira. Paternidade e sua prova (RDC 71/7); Cláudia Bellotti Moura e Vitor Hugo Oltramari. A quebra da coisa julgada na investigação de paternidade: uma questão de dignidade (RDPriv 21/49); Claudia Lima Marques. Visões sobre o teste de paternidade através do exame de DNA em direito brasileiro. Direito pós-moderno à descoberta da origem? (Leite. DNA, p. 27); Claudia Lima Marques, Maria Cláudia Cachapuz & Ana Paula da Silva Vitória. Igualdade entre filhos no direito brasileiro atual. Direito pós-moderno? (RT 764/11); Domingos Franciulli Netto. Das relações de parentesco, da filiação e do reconhecimento de filhos (Est. Reale., p. 1180); Eduardo de Oliveira Leite. Exame de DNA, ou o limite entre genitor e o pai (Leite. DNA, p. 61); Enrique Antonio Varsi Rospigliosi. Pater est is quem sanguis demonstrant (RDC 54/23); Florisa Verucci. O direito de ter pai (Leite. DNA, p. 87); Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Filiação e reprodução assistida: introdução ao tema sobre a perspectiva do direito comparado (RT 776/60); Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Filiação e reprodução assistida: introdução ao tema sob a perspectiva civil-constitucional (Tepedino. Problemas, p. 515); José Renato Silva Martins & Margareth Vetis Zaganelli. Recusa a investigação de paternidade: direito à intimidade ou direito à identidade? (Leite. DNA, p. 151); Luís Paulo Cotrim Guimarães. O direito de visitação do pai biológico (RTDCiv 2/95); Mario Gomes Marques. Direitos sucessórios do filho adulterino (RDC 3/29); Luiz Edson Fachin. Paternidade e ascendência genética (Leite. DNA, p. 163); Maria Celina Bodin de Moraes. O direito personalíssimo à filiação e a recusa ao exame de DNA: uma hipótese de colisão de direitos fundamentais (Leite. DNA, p. 217); Maria Celeste Cordeiro Leite Santos. Quem são os pais? O DNA e a filiação, proposta de solução ou início dos dilemas (Leite. DNA, p. 203); Maria Christina de Almeida. Paternidade: do elo fictício ao elo construído (RTDCiv 9/231); Martha Solange Scheder Saad. Adição do patronímico do companheiro (RDC 38/52); Miguel Reale. O Código de Ética Médica (RT 503/47-53); Oswaldo Pataro. Grupos sanguíneos e investigação de paternidade (RDC 4/27); Paulo Roberto Ribeiro Nalin. Igualdade e prova de filiação legítima: comentário ao art. 347 do Código Civil Brasileiro [1916] (JB 168/73); Regina Sahm. O princípio da irretroatividade das leis e o respeito ao direito adquirido. Aplicação na ação de investigação de paternidade (RDC 38/82); Reinaldo Pereira e Silva. Acertos e desacertos em torno da verdade biológica (Leite. DNA, p. 235); Rolf Madaleno. A coisa julgada na investigação de paternidade (Leite. DNA, p. 287; Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery. O estado familiar de neto. Pretensões (de herança e alimentos) de neto (bisneto ou outro descendente em linha reta) contra avô (bisavô ou outro ascendente em linha reta) e vice-versa. Ação declaratória (positiva e negativa) de relação avoenga (RDPriv 28/221); Rosana Fachin. Da filiação (Dir.Fam. Novo CC, pp. 111-124); Salmo Raskin. A análise do DNA na determinação de paternidade: mitos e verdade no limiar do século XXI (Leite. DNA, p. 311); Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida. Exame de DNA, filiação e direitos da personalidade (Leite. DNA, p. 331); Sônia Barroso Brandão Soares. Famílias monoparentais: aspectos polêmicos (Tepedino. Problemas, p. 547); Zeno Veloso. Apelido de família de padrasto (RDC 36/132); Zeno Veloso. A sacralização do DNA na investigação de paternidade (Leite. DNA, p. 379).

Formas de Filiação* e Segurança Jurídica

Situação

Fundamento (legal, biológico, socioafetivo)¹

Prova da condição de filho²

Espécie de parentesco

Grau de segurança jurídica (para os descendentes e para o núcleo familiar de onde provêm)

Filho biológico, concebido na constância do matrimônio. Registrado em nome do casal.

Presunção legal juris tantum (CC 1597 I e II). Se impugnada, a certeza da filiação biológica pode vir pelo exame de DNA (CC 1601).

Certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil (CC 1603) ou, na falta ou defeito desta, por qualquer meio admissível em direito (CC 1605).

Consanguíneo (conforme CC 1593 ).

Grande. Mas há riscos: o risco decorre de o registro vir a ser impugnado pelo marido, ou, excepcionalmente, pela mulher, nos casos em que se queira abrir a discussão acerca do efetivo vínculo biológico. A inexistência do vínculo biológico, entretanto, não basta para o reconhecimento da inexistência da paternidade, diante da possibilidade da invocação de outro critério: o da afetividade (“outra origem”, CC 1593 ).

Filho biológico, concebido fora do matrimônio. Registrado, ou não em nome de ambos os pais.

Biológico, reconhecido voluntária ou judicialmente, por um ou por ambos os pais (CC 1607 e 1606, respectivamente).

Reconhecimento voluntário, na forma do CC 1609, ou decorrente de sentença judicial (CC 1616). Registro posterior.

Consanguíneo (conforme CC 1593 ).

Média. Na linha reta, pode sempre haver ação de prova de filiação, apesar do CC 1606. Na linha colateral, a inércia do filho em propor a ação impede a sucessão de seus colaterais na herança do pai biológico (CC 1606). A inexistência do vínculo biológico, entretanto, não basta para o reconhecimento da inexistência da paternidade, diante da possibilidade da invocação de outro critério: o da afetividade (“outra origem”, CC 1593 ).

Filho consanguíneo, havido por técnica de reprodução assistida homóloga, estando vivo o marido.

Biológico, por presunção legal (CC 1597 III). Certeza da filiação biológica pelo DNA (CC 1601 e 1606).

Certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil (CC 1603) ou, na falta ou defeito desta, por qualquer meio admissível em direito (CC 1605).

Consanguíneo (conforme CC 1593 ).

Grande. Além da presunção que decorre da prova legal, um eventual exame de DNA comprovará a filiação por consanguinidade. O fato (inseminação assistida homóloga) não afasta a discussão em torno de vínculos de afetividade, que podem surgir, como consequência de fatores outros, que não a consanguinidade.

Filho consanguíneo, havido por técnica de reprodução assistida homóloga, se falecido o marido.

Biológico, por presunção legal (CC 1597 III in fine). Certeza da filiação biológica pelo DNA (CC 1606).

Se a reprodução assistida se dá quando já falecido o marido, a doutrina propugna por ser necessário que haja autorização escrita para a utilização do material genético do marido após a sua morte (Jornada I DirCiv STJ 106). A prova seria a manifestação da vontade e, se questionada a presunção, o exame de DNA.

Consanguíneo (conforme CC 1593 ).

Pequena. A utilização do material genético do marido após sua morte depende apenas de autorização que ele tenha deixado em vida, que não se submete a qualquer solenidade. Esse consentimento informal é, por si só, suficiente para que se dê ocasião para a efetiva fecundação. Com ou sem autorização, contudo, a filiação pode advir e, se isto ocorrer, essa filiação se estabelece, irradiando efeitos para o direito de sucessões. Vale lembrar que o filho póstumo é herdeiro (CF 227 § 6.º), mas a lei não contribui para resolver essa situação ( CC 1798 ).³ Por certo, a ação de petição de herança posterior pode vir a ser intentada, com grande risco à estabilidade das relações familiares.

Filho consanguíneo, advindo de embrião excedentário, que restou de anterior reprodução assistida homóloga. Inseminação ocorrida durante ou após o casamento.

Biológico, por presunção legal (CC 1597 IV). Certeza da filiação biológica pelo DNA (CC 1601 e 1606).

Se a reprodução assistida ocorrer durante o casamento, comprova a filiação a certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil (CC 1603) ou, na falta ou defeito desta, por qualquer meio admissível em direito (CC 1605). A paternidade é presumida independentemente de autorização expressa.

Finda a sociedade conjugal, a incidência da presunção demanda “autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários” (Jornada I DirCiv STJ 107). Em ambos os casos, o DNA é prova da filiação biológica.

Consanguíneo (conforme CC 1593 ).

Média. A mulher pode, a qualquer tempo – mesmo após o fim da sociedade conjugal –, ser fecundada por embrião que restou de anterior inseminação artificial. Com ou sem autorização, a filiação pode advir e, se isto ocorrer, essa filiação se estabelece, irradiando efeitos para o direito de sucessões. Ainda que seja fácil a prova da filiação, a prática pode semear instabilidade em situações estabilizadas na família após a morte daquele de quem o filho se apresenta como herdeiro.

Filho de pessoas casadas, havido de inseminação artificial heteróloga, com material genético de terceiro.

Legal e socioafetivo por presunção legal (CC 1597 IV) e fundamento sócioafetivo (ou manifestação da vontade do pai).

A presunção legal demanda que o pressuposto fático da relação sexual seja substituído pela manifestação da vontade do marido (expressa ou implícita) no curso do casamento (Jornada I DirCiv STJ 104). Não existe lei prevendo procedimento judicial ou qualquer solenidade para essa declaração.

Civil4 (resulta de “outra origem” que não a consanguinidade, conforme CC 1593 ).

Pequena. Existe o entendimento que a manifestação favorável do marido gera presunção legal absoluta de paternidade. Com efeito, um eventual teste de DNA demonstraria a ausência de filiação biológica. No entanto, inexiste regulamentação para a forma dessa manifestação da vontade e a sua inexistência eventual pode gerar situações difíceis, decorrentes da dificuldade de prova do vínculo afetivo que teria substituído o consanguíneo.

Filho de pessoas não casadas, havido de inseminação artificial heteróloga, com material genético de terceiro.

Fundamento socioafetivo (ou manifestação de vontade do pai).

Consentimento do pai. Não existe lei prevendo procedimento judicial ou qualquer solenidade para essa declaração.

Civil (resulta de “outra origem” que não a consanguinidade, conforme CC 1593 ).

Muito pequena. Não incide a presunção de paternidade do CC 1597 V e um exame de DNA negaria a paternidade biológica. O único fundamento para a paternidade é uma manifestação de vontade informal ou a prova da afetividade, que tiraria, mais uma vez, da facilidade da prova legal o fenômeno da filiação e o colocaria à mercê de qualquer tipo de prova para sua demonstração.

Filho adotivo5.

Fundamento socioafetivo (ou manifestação da vontade dos pais adotivos).

Sentença em processo judicial de adoção. V. LAdo.

Civil (resulta de “outra origem” que não a consanguinidade, conforme CC 1593 ).

Grande. O procedimento da adoção é solene, e uma vez cumprido o procedimento legalmente previsto, fica estabelecida a relação de parentesco, não apenas entre o adotante e o adotado, mas também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante. V. LAdo.

Sujeito possuidor do estado de filho (paternidade sociológica ou filiação afetiva).

Fundamento socioafetivo (ou manifestação da vontade do pai, por meio de atos que se protraem no tempo).

Exteriorização da condição de filho ou posse de estado de filho6 – constituída por três elementos7: nomen (levar o nome da família), tractatus (ser tratado, cuidado como filho) e fama (ser reconhecido como filho, pela família e pela sociedade).8

Civil (resulta de “outra origem” que não a consanguinidade, conforme CC 1593 ).

Pequena. A lei não se refere à posse do estado de filho, e, portanto, inexistem critérios pré-estabelecidos determinando as condições para que este estado gere uma filiação, com todos os efeitos que o direito lhe atribui.9

“Adoção à brasileira” (casal que registra, como seu, filho de outrem).

Fundamento socioafetivo (ou manifestação da vontade do pai, por meio do ato do registro e de atos que se protraem no tempo).

Certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil (CC 1603) e prova da posse do estado de filho.

Civil (resulta de “outra origem” que não a consanguinidade, conforme CC 1593 ).

Média. O registro da criança, acrescido da exteriorização da condição de filho que se protrai no tempo, confere maior segurança jurídica do que a hipótese anteriormente analisada, mas ainda assim, caso o registro seja impugnado, torna-se necessária a prova da posse do estado de filho, desde que não construída com base na subtração criminosa da criança.

* Este estudo atentou mais especificamente para as possibilidades de aferição do vínculo de paternidade, não considerando todas as particularidades e dificuldades que hoje já se vê na aferição do vínculo materno.

1. Jacqueline Filgueiras Nogueira lembra que a filiação tem três vertentes: jurídica, biológica e socioafetiva. A primeira decorre de presunção legal, a segunda de uma comprovação científica e a terceira, de circunstâncias de fato, que expressam a construção sociológica do estado de filho. Seria ideal a filiação que conjugasse essas três espécies, mas na realidade elas nem sempre se reúnem e podem inclusive conflitar (A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico, p. 88).

2. Existe hoje o entendimento de que, uma vez questionada, a paternidade não se afere com base em um só elemento. O registro civil não é prova incontestável (CC 1603 e 1605), porque a presunção de paternidade (CC 1597) admite prova em contrário e, não obstante se possa falar em certeza da paternidade biológica decorrente de exame pericial médico, a ela pode se opor outra realidade – a socioafetiva. Assim, a prova dos tipos de filiação não se faz de forma rígida, por isso esta coluna da tabela apenas pontua particularidades na prova de cada uma delas, sem a pretensão de que os meios pontuados sejam taxativos.

3. Ver sobre o tema: Semy Glanz. A família mutante: sociologia e direito comparado, inclusive o novo Código Civil, pp. 545-46.

4. A filiação decorrente de reprodução assistida sob a modalidade heteróloga deve ser considerada outra espécie de filiação civil, ao lado da adoção. Ambas têm em comum a irrelevância do fator biológico, e o efeito de extinguir qualquer relação de parentesco decorrente de consanguinidade, estabelecendo nova relação, que não se limita à ligação entre o marido que autorizou a inseminação e a pessoa nascida, mas se estende a todos os ascendentes e descendentes daquele (Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da paternidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga, pp. 475-77).

5. Caio Mário da Silva Pereira conceitua adoção como: “o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim. Todos os autores lhe reconhecem o caráter de uma fictio iuris” (Pereira. Instit. v. 5, p. 213). Segundo o autor, ela enseja o estabelecimento de uma relação jurídica de parentesco meramente civil entre adotante e adotado, visa possibilitar a filiação àqueles que naturalmente não a possuem. Trata-se de um ato de vontade, que requer o consentimento de ambas as partes e “produz efeitos pessoais e patrimoniais. Em termos genéricos, dá nascimento a relações de parentesco” (idem, p. 215). A LAdo (L 12010/09) disciplinou de maneira geral a adoção nacional e internacional, traçando parâmetros novos para o ECA e para o CC. V. coments ao CC 1618 e ss.

6. Luiz Edson Fachin diz que a posse do estado de filho exige a presença de três qualidades: publicidade (objetiva visibilidade no meio social), continuidade (duração que revele estabilidade, mas que nem sempre exige atualidade) e ausência de equívoco. Os fatos que constituem a posse do estado de filho demandam prova, que pode ser feita por todos os meios admitidos em direito. A prova normalmente deve confirmar a presença dos elementos constitutivos da posse de estado, quais sejam, nomen, tractatus e fama (Estabelecimento da filiação e paternidade presumida, pp. 157-58).

7. Orlando Gomes. Dir. Família 12, p. 324.

8. A configuração da posse do estado de filho não demanda a simultânea conjugação dos três elementos e estes apresentam graus diferenciados de importância. O nome seria o critério menos relevante, e o trato, o de maior importância. Mas, cada caso deve ser analisado em particular, e das circunstâncias concretas é que se extrai a conclusão sobre a caracterização ou não da posse de estado de filho (Jacqueline Filgueras Nogueira. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico, pp. 115-17). No mesmo sentido, Luiz Edson Fachin. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida, p. 161.

9. Posse de estado consiste em um conceito fluido. “Não há, com efeito, definição segura da posse de estado nem enumeração exaustiva de tais elementos, e, ao certo, nem poderia haver, pois parece da sua essência constituir uma noção flutuante, diante da heterogeneidade de fatos e circunstâncias que a cercam” (Luiz Edson Fachin. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida, pp. 161-62). Não existe exigência rígida quanto à presença de seus elementos (nomen, tractatus e fama), nem unanimidade quanto à delimitação de suas características (por exemplo, embora seja inquestionável a necessidade de permanência, inexiste definição sobre quanto tempo ela deve durar). Cabe ao juiz verificar a ocorrência da posse de estado em um caso concreto, conforme as circunstâncias de fato.

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. 1 a 4

• 1. Correspondência legislativa. CF 227 § 6.º; ECA 20.

• 2. Disposição constitucional (CF 227 § 6.º). A norma constitucional visa a preservar a verdade relacionada à procriação, aos vínculos biológicos e ao nascimento da pessoa; bem como, no caso da adoção, a realçar a importância dos laços de afeto que acabam por estabelecer relação jurídica de filiação entre uma pessoa e outra, prescindindo do parentesco de sangue. Preserva a igualdade jurídica de tratamento de todos os filhos, quaisquer que sejam as causas determinantes da filiação. Proíbe sejam acrescidos à qualificação dos filhos quaisquer adjetivos que possam distinguir seu estado familiar a partir da situação pessoal dos pais entre si ou em face das normas que regem as uniões entre homem e mulher de que podem resultar filhos, bem como em face da existência ou não de parentesco sanguíneo decorrente da filiação.

• 3. Filiação. É estado familiar da pessoa que decorre do fato ou do direito e, uma vez legalmente estabelecido (CC 1603 e CC 1608 ), faz emergir poderes e deveres de que decorrem efeitos a partir da concepção, ainda que somente a posteriori a filiação seja declarada estabelecida. Os filhos são, antes de tudo, herdeiros dos sonhos de seus pais. Quando os sonhos dos filhos se realizam, os pais celebram a esperança.

# 4. Casuística:

Filhos de união homoafetiva originários de reprodução assistida. Jornada VII DirCiv STJ 608: “É possível o registro de nascimento dos filhos de pessoas do mesmo sexo originários de reprodução assistida, diretamente no Cartório do Registro Civil, sendo dispensável a propositura de ação judicial, nos termos da regulamentação da Corregedoria local”. V. coments. CC 1597. Esta conclusão desconsidera o direito inato de personalidade de todos, de ter direito aos dados de sua identidade biológica.

Filhos havidos fora do casamento, registrados pelo pai como se fossem de sua mulher. Acórdão que, a par de reputar existente no caso uma “adoção simulada”, reporta-se à situação de fato ocorrente na família e na sociedade, consolidada há mais de quarenta anos, com o assentimento tácito do cônjuge falecido, que sempre os tratou como filhos, e dos irmãos. Status de filho. Fundamento de fato constante do acórdão, suficiente, por si só suficiente, a justificar a manutenção do julgado (STJ, 4.ª T., REsp 119346-GO , rel. Min. Barros Monteiro, v.u., j. 1.º.04.2003).

Procedimento oficioso de averiguação de paternidade. Diligências determinadas pelo juízo que preside o procedimento. Necessidade de cumprimento pelo oficial de registro civil de pessoas naturais. Legalidade. Ausência de abuso de poder. Direito líquido e certo não configurado. Recurso desprovido. 1. O procedimento oficioso de averiguação de paternidade que tramita no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais, sob a presidência do juiz competente (LIP 2.º e Prov. CGJ 7/98), é meio de facilitação do reconhecimento da paternidade pelo genitor, em favor do interesse do menor, sem as delongas inerentes aos processos judiciais. 2. Incumbe ao Oficial de Registro Civil de Pessoa Natural dar início ao procedimento oficioso, quando o registro de nascimento do menor estiver apenas com a maternidade estabelecida, buscando, para tanto, obter informações a respeito do suposto genitor, além de subsidiar o juiz competente que presidir o procedimento, realizando as diligências por ele requisitadas. 3. Quando entender existir ilegalidade ou abuso de poder por parte do julgador, poderá o Oficial de Registro Civil solicitar providências perante a Corregedoria-Geral de Justiça, a qual, em procedimento administrativo competente, deliberará a respeito. 4. Ausente direito líquido e certo próprio do impetrante, nega-se provimento ao recurso ordinário (STJ, 4.ª T., RMS 25409/RJ , rel. Min. Raul Araújo, j. 28.08.2012, v.u., DJe 04.09.2012).

Retificação de patronímico. Nome de solteira da genitora. Possibilidade. 1. O princípio da verdade real norteia o registro público e tem por finalidade a segurança jurídica, razão pela qual deve espelhar a realidade presente, informando as alterações relevantes ocorridas desde a sua lavratura. 2. O ordenamento jurídico prevê expressamente a possibilidade de averbação, no termo de nascimento do filho, da alteração do patronímico materno em decorrência do casamento, o que enseja a aplicação da mesma norma à hipótese inversa – princípio da simetria –, ou seja, quando a genitora, em decorrência de divórcio ou separação, deixa de utilizar o nome de casada (LIP 3.º par. ún.). Precedentes. 3. Recurso especial provido (STJ, 4.ª T., REsp 1072402/MG , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 04.02.2012, v.u., DJe 1.º.02.2013).

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: 1

I - nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;2

II - nascidos nos 300 (trezentos) dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;3 e 4

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;5 a 9 e 17

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;10 a 16 e 17

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.17 e 18

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CC/1916 338.

• I: 2. Gestação humana e momento da concepção. A gestação uterina humana, segundo a ciência médica, tem prazo máximo de 300 dias e mínimo de 180 dias para se completar. A presunção juris tantum de concepção já não tem importância para atribuir a qualidade de filho legítimo ou legitimado (vide os textos do CC/1916 338 e 339 em contraste com o CC/1916 352 a 354) ao concebido, diante da proibição constitucional de designar filhos (CF 227 § 6.º), atribuindo-lhes qualificações de quaisquer gênero. Afastada essa finalidade, de qualificar os filhos, a presunção também já não se presta à mesma antiga finalidade de atribuir a paternidade do filho nascido de mulher casada ao seu marido, a partir da determinação do momento da concepção, porque a qualquer tempo o marido pode negar a paternidade do filho de sua mulher, pelo novo sistema (CC 1601 caput), já não necessitando, como indicador da paternidade, das presunções outrora postas pelo legislador para sua orientação.

• II: 3. Utilidade da norma. Remanesce a importância do artigo para, aprioristicamente, fixar regras de filiação e de sucessão que interessam ao concepto, como medida necessária ao resguardo dos direitos do nascituro (CC 2.º) e para imputar ao presumido pai responsabilidades (inclusive de alimentos) em face do ser concebido. São exemplos dessa cautela as seguintes situações previstas na lei: a) nascituro e direito de sucessão. O nascituro tem direito à sucessão legítima. Os já concebidos no momento da abertura da sucessão (CC 1784) legitimam-se a suceder ( CC 1798 ). Também se legitimam a suceder por sucessão testamentária “os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão” ( CC 1799 I). b) defesa dos direitos do nascituro. A representação do nascituro dá-se por intermédio dos pais, como decorrência do poder familiar ( CC 1630 ). Se a mulher é solteira o nascituro permanece, salvo pretensão diversa do pai, representado pela mãe ( CC 1633 ). Se o pai falecer estando grávida a mulher, e esta não tendo o poder familiar, dar-se-á curador ao nascituro (CC 1779 caput). Se a mulher tiver sido interditada, seu curador será também o do nascituro (CC 1779 par. ún.). Doação feita a nascituro deve ser aceita por seu representante ( CC 542 ). c) posse em nome do nascituro. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, deve requerer a posse em nome de nascituro, mas não existe procedimento específico para tanto no CPC/2015, a exemplo do que ocorria no CPC/1973 877 e 878 caput (v. coment. 15 CC 2.º). O juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.

• 4. Prova efetiva da paternidade. O CC conserva a importância de determinar-se o momento da concepção como forma de ser fixada a presunção da paternidade (v. CC 1599 ). No contexto do novo sistema, entretanto, e com o avanço da ciência, a contagem simples dos dias já não tem a mesma força probante que desempenhava em outros tempos, para fazer presumir a paternidade do marido com relação ao filho de sua mulher. Dúvidas quanto ao tempo da concepção já não são capazes de ocultar a verdade da filiação biológica, diante de todos os métodos cientificamente reconhecidos como hábeis a comprovar o momento da concepção e o vínculo de filiação. Somado a isso, o direito de o presumido pai negar a qualquer tempo a paternidade que a lei lhe atribui e o legítimo interesse do filho de buscar a verdade a respeito de seu estado familiar revelam que a preocupação do legislador de 2002 não é a mesma do de 1916, que buscava, com os exíguos prazos decadenciais da ação negatória, impedir discussão acerca da paternidade da prole de mulher casada. Como toda opção legislativa, o novo mecanismo adotado pelo sistema jurídico tem convenientes e inconvenientes. V. LIP 2.º-A, acrescentado pela L 12004/09, segundo o qual a recusa do suposto pai a se submeter ao exame de DNA induz presunção de paternidade, a ser avaliada em conjunto com o contexto probatório.

• 5. Separação judicial e dissolução da sociedade conjugal. O sentido da norma é de fazer incidir a presunção justamente por conta dos deveres de coabitação e de fidelidade, próprios do casamento e da sociedade conjugal. Quando os cônjuges estiverem separados de direito (judicial ou consensualmente), esses efeitos civis próprios da sociedade conjugal (coabitação e fidelidade) são causas eficientes para a não incidência da presunção de paternidade regulada pela norma ora comentada. Ainda que não tenha havido ruptura do vínculo matrimonial, por exemplo, pelo divórcio, se já houverem cessado os deveres de coabitação e de fidelidade, não há a presunção. Daí a importância e a utilidade da manutenção do instituto da separação como causa da dissolução da sociedade conjugal ( CC 1571 III), que guarda compatibilidade com o divórcio direto previsto na CF 226 § 6.º (redação dada pela EC 66/10). V., acima, coments....

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152961337/art-1596-capitulo-ii-da-filiacao-codigo-civil-comentado-ed-2019