Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 1.723 - Título III. Da União Estável

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TÍTULO III

DA UNIÃO ESTÁVEL

ø Doutrina

Monografias: Braceiro Daneluzzi. Aspectos polêmicos; Cahali. Contr. Convivência; Gama. Companheirismo²; Soares. Un.Estável²; Villaça. Estatuto²; Varjão. União estável.

Artigos: Álvaro Villaça de Azevedo. União estável. Antiga forma de casamento de fato (RDC 77/11); Artur Oscar de Oliveira Deda. A união estável no projeto de Código Civil (RT 777/75); Carlos Alberto Menezes Direito. Da união estável no Novo Código Civil (Est. Reale², p. 1309); Fernando Malheiros Filho. O ânimo de constituir família como elemento caracterizador da união estável (RDPriv 22/66); Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A união civil entre pessoas do mesmo sexo (RDPriv 2/30); Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Família não fundada no casamento (RT 771/51); Gustavo Tepedino & Anderson Schreiber. Minorias no direito civil brasileiro (RTDCiv 10/135); Jeronymo Crepaldi Junior. Casamento religioso: modalidades e formas de registro para efeitos civis (Just. 162/35); João Batista Ericeira. O casamento na nova constituição (AF 119/12); José Carlos Barbosa Moreira. O novo Código Civil e a união estável (RDPriv 13/51); Ricardo César Gaubiatti. Estrutura jurídica das sociedades de fato entre concubinos (RDC 55/19); Rodrigo da Cunha Pereira. Da união estável (Dir.Fam. Novo CC, p. 207-224); Sérgio Luiz Monteiro Salles. União estável como direito fundamental e lacunas em nosso ordenamento (RDPriv 21/235).

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. 1 a 14

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CF 226 § 3.º; LUnEst 1.º.

• 2. União estável. Instituto que não desmerece o casamento. O CF 226 § 3.º não abriu mão do casamento civil como forma ideal de institucionalização da família, nem o equiparou à união estável; tanto é assim que pressupõe que o legislador esteja empenhado em convertê-la aos contornos legais dessa instituição. Isto supõe que os companheiros estejam em condições de celebrá-lo, sem impedimento para que o façam. Não pode, pois, a lei civil, inferior, sugerir a existência de uma igualdade de situações que efetivamente não há. O acesso a essa segurança jurídica não é tão simples para quem opta pela união estável. Por isso, as pessoas deveriam ser informadas das possibilidades de ter acesso a um regime de situações jurídicas mais seguras (Rosa Nery. Tratado, v. I, p. 98).

• 3. União estável e status familiae . A convivência cria vínculo jurídico e, embora não altere o status familiar da pessoa, coloca-a em situação de fato que, se demonstrada, pode fazer com que perca posições jurídicas de vantagem em relação à família. Pode parecer não haver utilidade na afirmação de que alguém viva a posse do estado de companheiro, mas pode ocorrer que uma pessoa permaneça legalmente casada, embora separada de fato, e, concomitantemente, viva outra realidade familiar de convivente com outra pessoa. A forma pela qual essa convivência se dá pode gerar para aquele que permanece casado (mas separado de fato e convivendo com outrem) situações jurídicas de vantagens e desvantagens, que a posse do estado de convivente ajuda a demonstrar. O reconhecimento de determinadas situações no direito brasileiro dá a ideia de posse de um estado de fato, no caso do estado de convivente (Rosa Nery. Tratado, v. I, p. 513).

• 4. Participação do companheiro na sucessão do outro. CC 1790 I a IV.

• 5. Convivência pública. A lei qualifica a espécie de convivência que autoriza o reconhecimento da existência de união estável (ou seja, casamento de fato) entre cônjuges. O primeiro requisito é a publicidade dessa convivência. Isto pressupõe que os companheiros (homem e mulher) permitam que se torne conhecida de toda a gente a circunstância de que vivem como se marido e mulher fossem, e que essa convivência se destina ao fim de constituir família. A fama do casal é de que são companheiros e isso há de ser notório, de todos conhecido. Por isso, não se considera pública a convivência equívoca, de que não se possa tirar a consequência da fama do casal. Ou seja: os atos por meio dos quais a convivência se manifesta não hão de ser ocultos, secretos, clandestinos.

• 6. Convivência contínua. A continuidade se verifica pela ausência de interrupção da convivência. Ou seja, os companheiros permanecem em convívio direcionado ao fim de constituir família, sendo fácil identificar a atualidade da união e sua estabilidade.

• 7. Convivência duradoura. Duradoura é a convivência que não é efêmera, ocasional ou transitória.

• 8. Convivência de homem e mulher para constituir família. A finalidade da convivência não é qualquer uma. É a que se qualifica pela disposição (pelo ânimo) de constituir família, de maneira duradoura, ou seja, de se prestar à mútua assistência, moral e material, um do outro, aos cuidados com a prole (prole comum e prole – principalmente os filhos menores – do outro), às exigências de lealdade ou de fidelidade entre os companheiros, à preservação da dignidade pessoal um do outro, dos filhos e daqueles que estão sob a dependência do par, à constituição e à preservação de patrimônio, comum e de cada qual, para favorecimento do bem viver da comunidade familiar e para garantia das vicissitudes da vida dos companheiros, seus filhos e dependentes. Enfim: é a convivência que se destina à formação de um lar, para o desfrute dos bons momentos e para a repartição das dificuldades. O gozo dos bons momentos da convivência, sem a correspectiva partilha das dificuldades do dia a dia, não é união estável, como decidiu o TJRS, 4.º Grupo de Câmaras, EI 70006182166, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 08.08.2003.

• 9. “União estável putativa”. A doutrina tem admitido a chamada “união estável putativa” quando um dos envolvidos estiver de boa-fé e desconhecer (ignorar) a (s) circunstância (s) que impede (m) a caracterização da união estável. Neste caso, por analogia, ao CC 1561 , seriam gerados em favor do envolvido de boa-fé, todos os efeitos da união estável. A matéria resvala para a seara da responsabilidade civil, no que toca aos efeitos dessa “união estável putativa”, impondo ao companheiro, causador do engodo, obrigação de reparar danos e dividir patrimônio, se o caso. Como matéria de fato, a solução pode justificar, à luz da cláusula geral de boa-fé, que inspira o sistema como um todo, soluções que interferem no patrimônio do ex-companheiro (a), falecido ou não. V. coment. 6 CC 1727.

• 10. Prova da união estável. Apesar da disposição constitucional que prescreve equiparar-se a união estável ao casamento, em seus efeitos, a prova do casamento é mais fácil de ser feita, porque é legal. Assim, a simples apresentação da certidão de casamento prova sua existência e atualidade. Diversa situação ocorre com a união estável, em que a prova do fato pode ser feita por todos os meios e demanda a cognição do julgador. Assim, “a união estável é fato de que decorrem consequências jurídicas. Como tal se sujeita às controvérsias inerentes à sua natureza, exigindo a realização de provas para sua demonstração” (Mairan Gonçalves Maia Júnior. O regime da comunhão parcial de bens no casamento e na união estável, Tese de doutorado, PUC-SP, 2008, p. 99).

• 11. Coabitação. A união estável é espécie de entidade familiar que não exige a coabitação como elemento indispensável a sua caracterização. “Ainda que seja dado relevante para se determinar a intenção de construir uma família, não se trata de requisito essencial, devendo a análise centrar-se na conjunção de fatores presentes em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a fidelidade, a continuidade da união, entre outros, nos quais se inclui a habitação comum” (STJ, 3.ª T., REsp 275.839-SP , rel. p/ acórdão Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 02.10.2008, DJe 23.10.2008).

• 12. União estável homoafetiva. A CF 226 caput é expressa em reconhecer a família como base da sociedade, razão pela qual tem especial proteção do Estado. As Constituições brasileiras sempre vincularam o conceito de família ao casamento: CF/1937 124; CF/1946 163; CF/1967 167; CF/1969 175. A CF 226 não vincula o conceito de família à instituição do casamento e dela pode-se extrair o entendimento de que há, pelo menos, três formas de família como previsto pelo texto magno: a constituída pelo casamento; a decorrente de união estável e a monoparental. Tanto a CF 226 como o CC 1723 descrevem a união estável como sendo composta por homem e mulher. No julgamento da ADPF 132-RJ e da ADIn 4277 (rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 05.05.2011), o STF deu interpretação conforme ao CC 1723 para admitir a possibilidade de existir união estável entre pessoas do mesmo sexo. O STF reescreveu a Constituição e nela inseriu a união homoafetiva como uma nova forma de entidade familiar, não prevista expressamente pela CF 226, criação essa baseada em interpretação sistemática da CF, principalmente na dignidade da pessoa humana, na igualdade, na liberdade e na não discriminação. Embora alterar a Constituição seja tarefa que cabe ao Poder Legislativo e não ao STF, notadamente quanto ao CF 226, amplamente debatido e discutido na Assembleia Nacional Constituinte de 1988, em que o tema da união homossexual foi discutido, a decisão da Corte Suprema supriu omissão do Poder Legislativo, que não cuidou de dar tratamento jurídico de segurança para as pessoas que vivem essa experiência de vida.

• 13. União estável poliafetiva. “Audhrey amava Eustáquio, que amava Rita, que amava Audhrey. Os três foram morar juntos há oito anos e hoje formam uma família. Essa não é uma versão mais curta, alegre e liberal do poema de Carlos Drummond de Andrade, mas a história de uma família de Belo Horizonte que, há um ano,possui um documento de união estável poliafetiva. Há pelo menos oito escrituras desse tipo oficializadas no país. Audhrey Drummond, 49, e Eustáquio Generoso, 57, se casaram em 1988 e mantiveram um relacionamento de idas e vindas até 1997. Nesse intervalo, tiveram o filho Iago, 23. Um ano depois do término, Eustáquio começou a namorar Rita Carvalho, 45. ‘Não consegui esquecê-lo de jeito nenhum, o homem é terrível’, diz Audhrey. Eles se reencontraram em 2003, e a primeira mulher admitiu que ainda gostava do ex-marido. ‘Falei que por mim podia ser com a Ritoca mesmo’, conta. Tentaram duas vezes um relacionamento a três, sem sucesso. ‘Não é de uma hora para outra, leva tempo para se acostumar’, explica Rita. Da terceira, em 2007, foram morar todos juntos e nunca mais se separaram. ‘Quando ficamos juntos, pintou um churrasco na casa de um amigo. Pensei: ‘Meu Deus, como vou fazer com isso, levar duas mulheres?’, lembra Eustáquio. Decidiram que não iriam se importar com o que os outros dissessem. ‘Se a gente está bem, numa felicidade tão grande, o pessoal fica bem também.’ Eustáquio comprou o apartamento de frente ao dele e colocou lá a primeira mulher e o filho. Fecharam o acesso pela escada, e as portas ficam sempre abertas, formando uma casa só. O que eles têm não é um relacionamento a três: na prática, Eustáquio tem duas mulheres. Ele tem o seu quarto, e cada uma delas dorme na cama dele por uma semana. Quando a segunda mulher cede seu lugar, vai para um quarto ao lado. Mas não é porque não namoram que as duas não se consideram da mesma família. Pelo contrário, tornaram-se inseparáveis. ‘Hoje não consigo mais viver sem ela’, afirma Rita. Em 2012, viram no noticiário que outro ‘trisal’ havia conseguido registrar a união estável, em Tupã (a 514 km de SP), e resolveram oficializar a família. Eles pretendem pleitear a inclusão das duas mulheres como dependentes do plano de saúde de Eustáquio. Aquela havia sido a primeira escritura de união estável poliafetiva do Brasil, registrada pela tabeliã Cláudia Domingues. Depois, ela fez pelo menos outras sete, inclusive a da família mineira. O maior grupo, conta a tabeliã, envolveu cinco pessoas (três homens e duas mulheres),de Santa Catarina. ‘Você não pode se casar com mais de uma pessoa, mas não há proibição de que você viva com quantas quiser’, diz Domingues. ‘A união estável entre eles é um fato, eu só documento aquilo que já está acontecendo’, conta ela, que estuda o tema em seu doutorado, na USP. Em 2015, Domingues foi procurada por outra tabeliã, a carioca Fernanda de Freitas Leitão. Ela foi incumbida de registrar a união de três mulheres, que vivem juntas no Rio de Janeiro. Elas pretendem ter um filho e registrá-lo coletivamente. ‘Ainda não há decisão que garanta direitos automaticamente a famílias poliafetivas que possuam o documento’, explica Leitão. ‘Mas serve de base para que as pessoas pleiteiem esse direito na Justiça.’ Além da inclusão em planos de saúde, famílias poliafetivas buscam registrar a situação para acrescentar terceiros (ou quartos, quintos etc.) em planos de previdência e herança, por exemplo” (Folha de São Paulo, “‘Casais’ de 3 ou mais obtêm união com papel passado”, 24.1.2016, Caderno Cotidiano, p. B7).

# 14. Casuística:

Alteração de registro civil de nascimento. União estável. Inclusão. Patronímico. Companheiro. Impedimento para casamento. Ausente. Causa suspensiva. Aplicação analógica das disposições relativas ao casamento. Anuência expressa. Comprovação por documento público. Impossibilidade. Artigos analisados: LRP 57; CC 1523 III e par. ún. e 1565 § 1.º. 1. Ação de alteração de registro civil, ajuizada em 24.9.2008. Recurso especial concluso ao Gabinete em 12.3.2012. 2. Discussão relativa à necessidade de prévia declaração judicial da existência de união estável para que a mulher possa requerer o acréscimo do patronímico do seu companheiro. 3. Inexiste ofensa ao CPC/1973 535 [CPC 1022], quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos. 4. Não há impedimento matrimonial na hipótese, mas apenas causa suspensiva para o casamento, nos termos do CC 1523 III. 5. Além de não configurar impedimento para o casamento, a existência de pendência relativa à partilha de bens de casamento anterior também não impede a caracterização da união estável, nos termos do CC 1723 § 2.º. 6. O LRP 57 § 2.º não se presta para balizar os pedidos de adoção de sobrenome dentro de uma união estável, situação completamente distinta daquela para qual foi destinada a referida norma. Devem ter aplicação analógica as disposições específicas do CC, relativas à adoção de sobrenome dentro do casamento, porquanto se mostra claro o elemento de identidade entre os institutos. 7. Em atenção às peculiaridades da união estável, a única ressalva é que seja feita prova documental da relação, por instrumento público, e nela haja anuência do companheiro que terá o nome adotado, cautelas dispensáveis dentro do casamento, pelas formalidades legais que envolvem esse tipo de relacionamento, mas que não inviabilizam a aplicação analógica das disposições constantes no CC, à espécie. 8. Primazia da segurança jurídica que deve permear os registros públicos, exigindo-se um mínimo de certeza da existência da união estável, por intermédio de uma documentação de caráter público, que poderá ser judicial ou extrajudicial, além da anuência do companheiro...

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30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152961393/art-1723-titulo-iii-da-uniao-estavel-codigo-civil-comentado-ed-2019