Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 1.728 - Seção I. Dos Tutores

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TÍTULO IV

Da Tutela, da Curatela e da Tomada de Decisão Apoiada

(Redação dada pelo EPD.)

Capítulo I

DA TUTELA1 a 5

Seção I

Dos tutores

ø Doutrina

Artigos: Antonio Carlos Mathias Coltro. Da tutela (Dir.Fam. Novo CC, pp. 239-250); Lafayette Rodrigues Pereira, Clóvis Bevilaqua & João Damasceno. Tutela testamentária (RF 33/5); Maria Helena Diniz. Coordenadas fundamentais da tutela e curatela no Novo Código Civil Brasileiro (Est. Reale², p. 1381); Roberto João Elias. A nomeação de tutor na tutela civil estatal (Just. 131/254); Sérgio Matheus Santos Garcez. A tutela estatal de conteúdo civil: o dever de proteção do Estado às crianças e aos adolescentes (menores não infratores) (RDC 68/67).

• 1. Natureza jurídica da proteção tutelar. Apesar de o denominado Direito Tutelar estar inserido em título próprio do Livro de Direito de Família, e de ter como finalidade a proteção integral do menor que não dispõe de representante ou de assistente pelo sistema do poder familiar ( CC 1566 IV, 1568, 1630 e 1747 I), ou porque seus pais são mortos, de fato ou civilmente (CC 1728 I), ou porque decaíram desse poder (CC 1728 II), a atuação de autoridade do juízo tutelar, do tutor e do protutor ( CC 1742 ) deve ser orientada pelas regras de interpretação e de preenchimento de lacunas próprias do direito público administrativo, de que o ECA é exemplo no nosso macrossistema jurídico. Neste sentido: Furrer-Affolter-Steck-Vogel. Handkommentar, coment. 2 ZGB 360, p. 447.

• 2. Suporte de igualdade do sujeito. Ao lado do instituto do poder familiar ( CC 1630 , que inclui o poder de guarda, unilateral ou compartilhada, do menor – CC 1634 II), a tutela é um dos institutos jurídicos mais importantes para o resguardo da igualdade plena da criança e do adolescente, permitindo-lhe o exercício regular de direitos civis, sua representação, administração de seus bens e, principalmente, proteção e zelo por sua pessoa. O instituto visa a recuperar a igualdade perdida, em virtude da situação de debilidade pessoal do menor órfão, pela nomeação de alguém que possa exercer a sua representação ou assistência, cuidando de sua pessoa e bens. Neste sentido: Tuor-Schnyder-Schmid-Rumo-Jungo. SchwZGB12, p. 479.

• 3. Interdisciplinaridade. O direito tutelar convive necessariamente com a ideia de proteção integral ao menor. Quer se trate de à sua situação pessoal serem aplicadas as normas do CC, quer seja necessário o implemento das soluções dadas pelo ECA. Para dar eficácia ao sentido e à finalidade do instituto, a autoridade tutelar, que tem o poder e o dever de vigilância plena e constante, quanto aos atos do tutor e quanto ao bem estar do menor e a correta administração de seu patrimônio ( CC 1744 I e II), deve valer-se do suporte de outras áreas do conhecimento, como a medicina, o serviço social, a economia, a antropologia (para crianças e adolescentes de etnia indígena ou oriundas de comunidades quilombolas – ECA 28 § 6.º I a III, de acordo com a redação que lhe deu a LAdo 2.º), por exemplo, para bem cumprir o seu ofício.

• 4. Direito da criança de permanecer no seio de sua família. Este é um dos direitos garantidos a toda a criança e adolescente (ECA 19 § 3.º, de acordo com a redação que lhe deu a L 13257/2016 25). O instituto da tutela do CC viabiliza a permanência de crianças órfãs no núcleo familiar de onde provieram, mesmo depois da orfandade. Ou seja, a tutela do CC é mecanismo de permanência do menor na família natural, diferentemente da tutela do ECA (ECA 36-38), que busca preparar solução diversa para atender ao interesse do menor, qual seja, a de colocá-lo em família substituta. Aqui, a exemplo do que ocorre no ECA, utiliza-se a expressão família natural ou ampliada, em oposição a outra, família substituta. Por família natural, nesse sentido, entende-se o núcleo de sangue ou de outra origem ( CC 1593 ) onde, antes da causa que justifica a tutela, a criança nasceu e foi educada. A família substituta é solução jurídica alternativa e excepcional, prevista, como se disse, no ECA.

• 5. Colocação em família substituta (ECA). Essa providência, regulada pelo ECA 101 IX, é medida de proteção da criança e do adolescente que – por variada gama de razões – já não pode manter os laços de família (de maneira integral ou parcial) com seu núcleo originário. Tal medida é precedida de providências cautelares, sob a supervisão do juízo da infância e da adolescência, visando a regular a guarda, tutela e adoção do interessado-necessitado, em especial situação de risco. A guarda (ECA 33-35) tem como finalidade resguardar a criança e o adolescente, em situação completa ou parcial de risco, num primeiro momento de aplicação de medidas protetivas; a tutela (ECA 36-38) prepara a definição de futura colocação da criança e do adolescente em família substituta; a adoção (ECA 39 e ss, com a redação que lhes deu a LAdo 2.º) é a providência mais abrangente para retirar o adolescente do núcleo familiar que lhe acarreta situação de perigo e transferi-lo para outra família. É providência extrema, dificultosa e adotada como solução mais radical para a proteção da criança e do adolescente. V. Luiz Antonio Miguel Ferreira. O Estatuto da Criança e do Adolescente e os direitos fundamentais, Edições APMP, São Paulo, 2008). Antes de o Magistrado decidir-se sobre a medida protetiva adequada à criança e ao adolescente em situação de risco (guarda, tutela ou adoção), a criança deve permanecer em programa de acolhimento familiar ou institucional.

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.1 a 8

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CC/1916 406.

• 2. Filhos sob o poder familiar. O zelo pela pessoa dos filhos menores (CC 4.º I) e por seus bens compete a ambos os pais em igualdade de condições ( CC 1566 IV, 1568 e 1630), até que sobrevenha causa que ponha fim ao seu poder familiar ( CC 1635 I a V).

• 3. Morte dos pais. A hipótese de extinção do poder familiar pelo CC 1635 I inclui a de morte presumida com declaração de ausência (CC 22 e 23).

• 4. Se apenas um dos pais falecer, for declarado ausente ou decair do poder familiar. Em regra não há necessidade de o menor ser posto sob tutela, porque o outro assume em sua inteireza o exercício do poder familiar (CC 1631, 1570 e 1634 VI).

• 5. Pais que decaem do poder familiar. A nomeação de tutor para o menor que ficou privado do poder familiar por decisão judicial somente se justifica se os dois pais tiverem seus direitos suspensos ou extintos, porque, na hipótese de um deles ficar privado do poder familiar, o exercício deste se fará, com exclusividade, pelo outro (CC 1631). A hipótese do CC 1728 II liga-se à de extinção do poder familiar por decisão judicial, na forma do CC 1638. O descumprimento do dever legal de proteção integral do menor pode culminar com a suspensão ou perda do poder familiar e justificar a nomeação de tutor aos filhos menores. Também deve ser dado tutor ao menor cujos pais tenham sido condenados a pena de prisão, que ultrapassa a dois anos, porque, nesses casos, não podem exercer, por certo período, o poder familiar ( CC 1637 par. ún.).

• 6. Protutor e falso tutor. Na eventualidade de sobrevir a morte ou a incapacidade dos pais sem que haja quem represente de direito os filhos menores ou incapazes, pode ocorrer que a representação ou assistência dos filhos se dê de maneira informal, nos primeiros momentos. A doutrina denomina de protutor aquele que, não sendo tutor, administra os bens do menor, como se o fora, “crendo sê-lo ou mesmo com ciência de que o não é”. Diferentemente do protutor é o falso tutor, que, com intenção de prejudicar o menor ou não, exerce as funções de tutor, fingindo exercê-las legalmente. Seus atos são nulos (Vampré. Manual DC, v. 1, § 221, p. 333 e 334). Nosso sistema nomeia de protutor o fiscal do tutor ( CC 1742 ).

• 7. Curador especial...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152961394/art-1728-secao-i-dos-tutores-codigo-civil-comentado-ed-2019