Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 1.829 - Capítulo I. Da Ordem da Vocação Hereditária

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TÍTULO II

DA SUCESSÃO LEGÍTIMA

ø Doutrina

Tratados e obras gerais: Coviello. Successione; Grosso-Burdese. Successioni; Walter Moraes. Teoria geral e sucessão legítima, 1980.

Monografia: Antonio Cicu. Successione legittima e dei legittimari, Giuffrè, Milano, 1943; Mairan, Sucessão legítima.

Artigo: Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery. Aspectos da sucessão legítima (Est. Reale², p. 1415).

Capítulo I

DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA1

1. Direito intertemporal. As disposições deste Código, relativas à ordem da vocação hereditária (CC 1829 a 1844), não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto no CC/1916 (CC 2041).

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: 1

I - aos descendentes,3 em concorrência com o cônjuge sobrevivente,4 a 6 salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único);2 e 12 ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;7 a 11

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;13 e 14

III - ao cônjuge sobrevivente;15 e 16

IV - aos colaterais.17 e 19

1. Correspondência legislativa (parcial). CC/1916 1603.

• I: 2. Remissão legal equivocada. O CC 1829 I faz remissão ao CC 1640 par. ún., para referir-se ao regime da separação obrigatória (legal) de bens. Na verdade, a remissão correta seria ao CC 1641, que é a norma que trata do regime da separação obrigatória. Nesse sentido: Fiúza-Veloso. CC Coment., coment. CC 1829, p. 1648.

• 3. Descendentes. São herdeiros necessários os descendentes ( CC 1845 ). São descendentes os parentes em linha reta descendente (CC 1591), isto é, os filhos, netos e bisnetos, contando-se, sem limite, os graus de parentesco pelo número de gerações ( CC 1594 ). É irrelevante para o direito ter sido o descendente havido ou não da relação de casamento, ou mesmo por adoção (CF 227 § 6.º; CC 1596 ): todos herdam em igualdade de condições.

• 4. Cônjuge sobrevivente. Regra geral. É o cônjuge supérstite, isto é, o que sobreviveu ao morto e que dele não se encontrava separado, nas hipóteses e condições determinadas pelo CC 1830. Nem todo cônjuge que sobrevive ao morto é considerado seu herdeiro. Cônjuge herdeiro necessário, no sentido do CC 1845 e para os fins do CC 1829 I a III, é aquele que, quando da morte do de cujus, mantinha o vínculo de casamento, não estava separado judicialmente, ou não estava separado de fato há mais de dois anos, salvo, nesta última hipótese, se comprovar que a separação de fato se deu por impossibilidade de convivência, sem culpa do cônjuge sobrevivente. No caso de o cônjuge não ser considerado herdeiro necessário, conforme a definição já dada e nos limites do CC 1830, não herda nem em concorrência com os descendentes (CC 1829 I), nem em concorrência com os ascendentes (CC 1829 II), tampouco como cônjuge (CC 1829 III). Não havendo cônjuge sobrevivente herdeiro (CC 1830), serão chamados a suceder os colaterais (CC 1829 IV), conforme determina o CC 1839 . Vale considerar que, com a alteração imposta ao CF 226 § 6.º pela EC 66/10, a tendência é de que o instituto da separação seja cada vez menos utilizado.

• 5. Cônjuge sobrevivente. Casamento putativo ( CC 1561 ). A qualidade de herdeiro se reconhece ao tempo da abertura da sucessão (CC 1784, CC 1791 e CC 1798 ). A sentença que reconhece a invalidade absoluta (nulidade) e a inexistência do casamento, quando assim declarados, produz efeitos ex tunc. A sentença que desconstitui o casamento por causa de anulabilidade, produz efeitos ex nunc. Por isso, o direito eventual de o cônjuge inocente permanecer como herdeiro do cônjuge culpado morto, somente apresenta interesse se a sentença que reconhecer essa circunstância foi proferida depois da abertura da sucessão e se aplica sempre, quer se trate de nulidade, de inexistência ou de anulabilidade do casamento. Reconhecida judicialmente a nulidade ou a anulação do casamento em vida do cônjuge culpado, ainda que reconhecida a putatividade, o cônjuge inocente, nessa qualidade, nada herdará do cônjuge culpado, que ainda não morreu. Caso seja anulado o casamento putativo, depois da morte do cônjuge culpado, os efeitos ex nunc da sentença ocorrerão quando já se encontrava aberta a sucessão, de modo que o cônjuge inocente que teve seu casamento reconhecido como putativo, será herdeiro. Caso seja nulificado o casamento putativo, depois da morte do cônjuge culpado, não se pode fazer retroagir os efeitos dessa declaração de nulidade, porque os direitos do cônjuge inocente são resguardados, inclusive sua qualidade de herdeiro do cônjuge culpado morto ( CC 1561 ). Caso a putatividade tenha sido reconhecida em favor de cônjuge inocente, de boa-fé e o casamento seja nulo em virtude de bigamia (o outro cônjuge, culpado, já era casado), havendo a abertura da sucessão do cônjuge bígamo, é possível que coexistam dois cônjuges herdeiros: a) o verdadeiramente casado; b) o que teve o casamento putativo reconhecido a seu favor. Nessa hipótese, em que dois cônjuges ostentam a qualidade de herdeiros (CC 1829 I a III), caberá ao juiz delimitar, na herança, o patrimônio construído por cada casal e a participação de cada um deles, na qualidade de herdeiro, observados os regimes de casamento – do válido e do nulo – e as circunstâncias do CC 1829 I a III.

• 6. Cônjuge sobrevivente. Hipóteses em que herda. Três são as circunstâncias que devem ser levadas em consideração para que o cônjuge sobrevivente possa herdar. Uma, relacionada com a higidez da sociedade conjugal então formada pelo morto e o cônjuge sobrevivente, com o efetivo estado de casado do cônjuge sobrevivente quando da abertura da sucessão. Outra, relacionada com o regime de bens e o patrimônio particular do morto. Uma terceira, relacionada com a existência de herdeiros necessários, descendentes e ascendentes. I – Quanto à situação jurídica e de fato relativa ao estado civil do casal: a) o sobrevivente há de ostentar o estado de casado quando da abertura da sucessão, posto que aos separados judicialmente ou de fato (nas circunstâncias do CC 1830), em regra, não se reconhece direito sucessório (CC 1830); b) se o casal estiver separado de fato, que a separação não tenha ocorrido há mais de dois anos da abertura da sucessão (CC 1830); c) se estiver separado há mais de dois anos da abertura da sucessão, não perde a capacidade sucessória o sobrevivente, se provar que a convivência com o autor da herança se tornara impossível sem culpa sua (CC 1830). II – Quanto ao regime jurídico do casamento, são estas as soluções: a) herda o cônjuge sobrevivente casado pelo regime da comunhão parcial ( CC 1658 a 1666), na hipótese de o morto ter deixado bens particulares (CC 1659 e 1661; CC 1829 I in fine); b) herda o cônjuge sobrevivente casado pelo regime da separação convencional de bens (CC 1687 e 1688); c) herda o cônjuge sobrevivente casado pelo regime de participação final nos aquestos ( CC 1672 a 1686). III – O cônjuge sobrevivente herdeiro – que é o qualificado no coment. 4 CC 1829, acima – herda: a) em concorrência com os descendentes (CC 1829 I), nos termos do CC 1832 a 1835; b) em concorrência com os ascendentes (CC 1829 II), nos termos do CC 1836 e 1837; c) com exclusividade (CC 1829 III), nos termos do CC 1838. Ver inteligente quadro explicativo em Braceiro Daneluzzi. Aspectos polêmicos, pp. 210/213. V. EC 66/10.

• 7. Cônjuge herdeiro necessário. Comunhão universal ( CC 1667 a 1671). Não se aplica ao cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão universal, a regra geral sobre sucessão legítima do cônjuge (CC 1830 e 1845), mas sim a exceção do CC 1829 I. Isto porque o cônjuge sobrevivente, que fora casado com o de cujus sob o regime da comunhão universal de bens, foi expressamente excluído apenas no caso do CC 1829 I, da condição de herdeiro que concorre com os descendentes. Nessa hipótese – concorrência com descendentes –, sua participação no patrimônio comum do casal será a título de cônjuge-meeiro, mas não de herdeiro. Portanto, havendo herdeiros descendentes, o cônjuge sobrevivente casado sob o regime de comunhão de bens não é herdeiro necessário. No caso de haver apenas herdeiro ascendente, o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão universal é herdeiro em concorrência com os mesmos ascendentes do de cujus (CC 1829 II). V. CC 1836. V. coment. CC 1845 .

• 8. Cônjuge herdeiro necessário. Comunhão parcial ( CC 1658 a 1666). A regra do CC 1829 I se aplica ao cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial, se o morto tiver deixado bens particulares (CC 1659 e 1661). Ou seja: havendo descendentes, sendo o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial e tendo o morto deixado bens particulares, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário, em concorrência com os descendentes do falecido. No caso de haver apenas herdeiro ascendente, o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial é herdeiro em concorrência com os mesmos ascendentes do de cujus (CC 1829 II). V. coment. CC 1845 .

• 9. Cônjuge herdeiro necessário. Separação obrigatória (CC 1641). Não se aplica ao cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da separação obrigatória, a regra geral sobre sucessão legítima do cônjuge (CC 1830 e 1845), mas sim a exceção do CC 1829 I. Havendo herdeiros descendentes, o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação obrigatória de bens não é herdeiro necessário. No caso de haver apenas herdeiro ascendente, o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação obrigatória é herdeiro em concorrência com os mesmos ascendentes do de cujus (CC 1829 II). V. coment. CC 1845 . É bom lembrar que, com a alteração promovida pela L ao CC 1641 I, a obrigatoriedade do casamento pelo regime da separação obrigatória, por motivo de idade, passou a ter limite mínimo de 70 (setenta) anos.

• 10. Cônjuge herdeiro necessário. Separação convencional (CC 1687 e 1688). O cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação convencional de bens (CC 1687 e 1688) não é alcançado pela exceção do CC 1829 I, que se refere, apenas e expressamente, aos regimes da comunhão universal e da separação obrigatória que, no sistema do CC, não se confunde com o da separação convencional. Como o CC 1829 I estabelece exceção à regra geral sobre sucessão do cônjuge (CC 1830 e 1845), essa exceção deve ser interpretada restritivamente, como manda o princípio de hermenêutica – exceptiones sunt strictissimæ interpretationis (Maximiliano. Hermenêutica 14, ns. 235 e 271, pp. 205 e 225). A regra do CC 1845 , para os fins do CC 1829 I, se aplica ao cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação convencional. Havendo herdeiros descendentes, o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação convencional de bens é herdeiro necessário em concorrência com esses mesmos descendentes do de cujus. No caso de haver apenas herdeiro ascendente, o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação convencional é herdeiro em concorrência com os mesmos ascendentes do de cujus (CC 1829 II). V., abaixo, no coment. 11 CC 1829, crítica ao sistema de sucessão legal do cônjuge sobrevivente casado sob o regime da separação convencional. Sobre cônjuge herdeiro necessário, v. coment. CC 1845 .

• 11. Cônjuge herdeiro necessário. Participação final nos aquestos ( CC 1672 a 1686). A regra de que o cônjuge é herdeiro (CC 1830 e 1845), para os fins do CC 1829 I, se aplica ao cônjuge sobrevivente casado sob o regime da participação final nos aquestos. Morto seu par, o sobrevivente continua titular de seu patrimônio próprio, recebe a meação verificada em virtude do regime de bens adotado ( CC 1674 a 1684) e participa como herdeiro necessário da herança deixada pelo morto ( CC 1685 c/c 1829 I a III; 1832 a 1835). No caso de haver apenas herdeiro ascendente, o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da participação final nos aquestos é herdeiro em concorrência com os mesmos ascendentes do de cujus (CC 1829 II; 1836 e 1837). V. coment. CC 1845 .

• 12. Separação convencional. Crítica e sugestão de lege ferenda. O CC fez uma escolha política: quis, como regra, instituir como herdeiro necessário o cônjuge sobrevivente. É o que se extrai do CC 1845 que, para os fins de sucessão, é a regra fundamental do sistema do CC. Há exceções: a) em virtude de fato, como é o caso das condições estabelecidas no CC 1830; b) em virtude de direito, como ocorre na hipótese de o cônjuge sobrevivente concorrer com descendentes do morto (CC 1829 I). Dessa forma, nenhuma interpretação sistemática do CC sobre sucessão de cônjuge pode desprezar a regra geral do CC 1845 . De fato, a solução do CC 1829 I não se coaduna com a finalidade institucional do regime jurídico da separação de bens no casamento. Manifestações da doutrina e do público em geral evidenciam, entretanto, que a vontade da lei não corresponderia à vontade geral com relação, principalmente, à condição de herdeiro dos casados sob o regime da separação convencional de bens. Destarte, fazemos sugestão para que a norma possa ser reformada, no sentido de excluir-se do CC 1829 I a expressão “obrigatória”, bem como a remissão equivocada ao CC 1640 par. ún. Com isso, não concorreria com o herdeiro descendente do morto o casado sob o regime da separação de bens, em qualquer de suas duas modalidades (separação obrigatória e separação convencional). Essa sugestão é de lege ferenda, porquanto de lege lata não há como escapar-se da interpretação restritiva da expressão “separação obrigatória de bens”. V. coment. CC 1845 .

• II: 13. Ascendentes. Herdeiros necessários ( CC 1845 ), os ascendentes são os parentes na linha reta ascendente (CC 1591), contando-se os graus de parentesco pelo número de gerações ( CC...

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16 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152961418/art-1829-capitulo-i-da-ordem-da-vocacao-hereditaria-codigo-civil-comentado-ed-2019