Código Civil Comentado

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Livro Complementar. Das Disposições Finais e Transitórias

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LIVRO COMPLEMENTAR

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS1 a 9

• 1. Irretroatividade da lei. O princípio da irretroatividade da lei está consagrado entre nós pelas disposições da CF 5.º XXXVI e da LINDB 6.º caput (“efeito imediato”), razão pela qual se asseguram a sobrevivência e a ultratividade da lei antiga. Por esse princípio a lei nova não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada. A lei nova tem efeito imediato e geral (LINDB 6.º caput), atingindo somente os fatos pendentes (facta pendentia) e os futuros (facta futura) que se realizarem já sob sua vigência, não abrangendo os fatos pretéritos (facta praeterita), estes últimos protegidos pela cláusula constitucional.

• 2. Teorias objetiva e subjetiva. O direito brasileiro adotou, a um só tempo, as teorias objetiva e subjetiva sobre a irretroatividade das leis: a lei não pode atingir o direito adquirido (teoria subjetiva) nem o ato jurídico perfeito (teoria objetiva). A garantia constitucional ( CF 5.º XXXVI) e legal (LINDB 6.º) aplica-se indistintamente às leis infraconstitucionais, quer sejam leis de direito público ou de direito privado, leis de ordem pública ou dispositivas (STF, Pleno, ADIn 493-0DF, rel. Min. Moreira Alves, m.v., j. 25.6.1992, RTJ 143/724[746]). “Na dúvida sobre se a regra jurídica é cogente, dispositiva, ou interpretativa, tem-se por dispositiva, cf. O. Von Gierk. Deutsches Privatrecht, III, 116” (Pontes de Miranda, Tratado 4, v. XXIII, § 2767).

• 3. Efeito imediato da lei. Exclusividade da lei nova. A lei nova tem de respeitar todos os efeitos jurídicos produzidos sob a égide da lei anterior, mas se aplica imediatamente às situações por ela (lei nova) reguladas, a partir de sua entrada em vigor. Para designar a expressão efeito imediato, fala-se também em exclusividade (Ausschliesslichkeit) (Friedrich Affolter. System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, Leipzig: Veit, 1903, § 9.º, p. 34; Roubier. Droit transitoire², n. 3, nota 1, p. 11). “O efeito imediato da lei deve ser considerado como a regra ordinária: a lei nova se aplica, desde a sua promulgação [rectius: entrada em vigor], a todos os efeitos que resultarão no futuro, de relações jurídicas nascidas ou por nascer” (Roubier. Droit transitoire², n. 3, p. 11).

• 4. Efeito retroativo e efeito imediato. Distinção. O efeito retroativo da lei nova é sua aplicação dentro do passado e o efeito imediato é a aplicação da lei nova dentro do presente (Roubier. Droit transitoire², n. 38, p. 177). O nosso sistema proíbe a aplicação da lei nova dentro do passado, isto é, para os fatos ocorridos no passado. Os fatos pendentes (facta pendentia) são, na verdade, os fatos presentes, regulados pela eficácia imediata da lei nova, vale dizer, que se aplica dentro do presente. “Não se pode confundir, portanto, a eficácia imediata que toda lei nova tem, atingindo os negócios jurídicos em curso a partir de sua entrada em vigor, com retroatividade da lei, proibida pelo sistema conforme disposto na CF 5.º XXXVI e LICC [LINDB] 6.º caput. Dizemos isso porque não tem sido incomum essa confusão, grassando em alguns setores de nossa sociedade a incorreta ideia de que, se o contrato foi celebrado antes da vigência da nova lei, está imune aos efeitos desta, ainda que as novas regras sejam incompatíveis com aquelas constantes do contrato celebrado anteriormente. Quando entra em vigor nova lei revogando a anterior, o sistema retira do mundo jurídico a lei antiga e não mais permite que produza efeitos, salvo as exceções que expressamente constem da Constituição ou do novo sistema legal revogador” (Nery. Soluções Práticas, v. II, n. 18, pp. 532-533).

• 5. Efeito imediato da lei. Facta pendentia . Relações continuativas. A lei nova atinge as relações continuativas (facta pendentia), isto é, aquelas que se encontram em execução, ainda que hajam sido geradas na vigência da lei antiga. Essa eficácia imediata da lei nova nada tem a ver com retroatividade, de modo que não se coloca o problema de ofensa à garantia constitucional da CF 5.º XXXVI e legal da LINDB 6.º. Relação jurídica resolvida por sentença de mérito transitada em julgado, isto é, acobertada pela coisa julgada material ( CPC 502; CPC/1973 467), se for de natureza continuativa pode ser revista por outra ação posterior, distinta da primeira, conforme autoriza o CPC 505 I ( CPC/1973 471 I). Essa sentença foi dada com a cláusula rebus sic stantibus, tal como ocorre com a sentença proferida na ação de alimentos (LA 15): faz coisa julgada, mas pode ser revista se mudarem os fatos ou o direito. A revisão constitui uma nova ação, distinta da primeira, porque a causa de pedir próxima (fundamentos de fato) ou remota (fundamentos jurídicos), bem como o pedido, numa e noutra ação são distintos. V. CPC 337 §§ 1.º a 4.º; CPC/1973 301 §§ 1.º a 3.º. V. Nery-Nery. CPC Comentado 16, coments. 319, 337, 502 e 505.

• 6. Ato jurídico perfeito. Considera-se perfeito o ato ou negócio jurídico quando já se aperfeiçoou, isto é, quando todos os seus elementos constitutivos já se verificaram. É o ato consumado, que não depende mais de nada para ter plena eficácia (Diniz. LICC Interpr. 7, p. 182). Caso falte algum elemento, alguma causa, o ato jurídico é “inconcluído” e, portanto, imperfeito (Tenório. LICC², ns. 375 e 376, p. 207).

• 7. Direito adquirido. É aquele “que se constitui regular e definitivamente e a cujo respeito se completaram os requisitos legais e de fato para se integrar no patrimônio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior em contrário” (Maximiliano. Dir. Intertemporal², n. 27, p. 43). São dois os requisitos para que um direito possa ser considerado “adquirido”: a) a existência de um fato, do qual ou em virtude do qual se faça provir o direito; b) a existência de uma lei, que faça do fato originar-se o direito (cf. Gabba. Retroattività³, v. I, p. 193). Enquanto não ocorrerem esses dois requisitos o direito não foi adquirido: há mera expectativa de direito. O CC/1916 74 III (sem correspondência no CC) dizia serem atuais os direitos completamente adquiridos, que já podem ser imediatamente exercidos; os direitos futuros são os que ainda não podem ser exercidos, pois dependem da realização de condição, prazo ou causa, vale dizer, dependem de um fato (v. Gabba. Retroattività³, v. I, p. 193).

• 8. Testamento. A morte, por exemplo, é o fato que faz o herdeiro testamentário adquirir o direito à herança; enquanto não há o evento morte, existe apenas a lei (testamento), vale dizer, expectativa de direito (Serpa Lopes. Coment. LICC², v. I, n. 126, p. 285; Maximiliano, Dir. Intertemporal², n. 29, p. 44). O testamento só terá eficácia post mortem testatoris (Nonato. Estudos, v. I, n. 141, p. 189). V. Espínola-Espínola. LICC², v. I, n. 116, II, p. 329 et seq.

# 9. Casuística:

I) Recursos repetitivos e repercussão geral:

Comércio internacional. Importação. Direitos antidumping. Retroatividade. Possui repercussão geral a discussão da irretroatividade à exigibilidade de direitos antidumping, considerados os diversos estágios da operação de importação (STF, Pleno, RE 632250-SC [análise da repercussão geral], rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 9.12.2010, DJUE 15.4.2011).

II) Diversos:

Ato jurídico perfeito. O ato jurídico perfeito, a que se refere a CF 5.º XXXVI, diz respeito ao ato que se aperfeiçoou no período anterior a uma lei que, para não ser retroativa, não pode alcançá-lo, nem aos seus efeitos futuros. Está, pois, esse conceito ligado ao direito intertemporal (STF, 1.ª T., AgAg 240302-SP, rel. Min. Moreira Alves, v.u., j. 9.11.1999, DJU 26.11.1999, p. 92).

Ato jurídico perfeito. Caracterização. Os conceitos de ato jurídico perfeito e de direito adquirido, para os fins de aplicação da CF 5.º XXXVI, são ínsitos à questão de direito intertemporal, vedado que é, constitucionalmente, que a lei nova possa prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, e, portanto, ser aplicada nessas hipóteses retroativamente, o que, no caso, não ocorre, pois nele não está em causa a aplicação retroativa na esfera trabalhista o disposto no LEC-CI 57 e LECCR 69. É de notar-se, ainda, que, se assim não fosse, toda questão relativa à violação, no âmbito puramente …

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10 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152961451/art-2028-livro-complementar-das-disposicoes-finais-e-transitorias-codigo-civil-comentado