Código Civil Comentado - Ed. 2019

Art. 2.028 - Livro Complementar. Das Disposições Finais e Transitórias

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LIVRO COMPLEMENTAR

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS1 a 9

• 1. Irretroatividade da lei. O princípio da irretroatividade da lei está consagrado entre nós pelas disposições da CF 5.º XXXVI e da LINDB 6.º caput (“efeito imediato”), razão pela qual se asseguram a sobrevivência e a ultratividade da lei antiga. Por esse princípio a lei nova não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada. A lei nova tem efeito imediato e geral (LINDB 6.º caput), atingindo somente os fatos pendentes (facta pendentia) e os futuros (facta futura) que se realizarem já sob sua vigência, não abrangendo os fatos pretéritos (facta praeterita), estes últimos protegidos pela cláusula constitucional.

• 2. Teorias objetiva e subjetiva. O direito brasileiro adotou, a um só tempo, as teorias objetiva e subjetiva sobre a irretroatividade das leis: a lei não pode atingir o direito adquirido (teoria subjetiva) nem o ato jurídico perfeito (teoria objetiva). A garantia constitucional (CF 5.º XXXVI) e legal (LINDB 6.º) aplica-se indistintamente às leis infraconstitucionais, quer sejam leis de direito público ou de direito privado, leis de ordem pública ou dispositivas (STF, Pleno, ADIn 493-0DF, rel. Min. Moreira Alves, m.v., j. 25.6.1992, RTJ 143/724[746]). “Na dúvida sobre se a regra jurídica é cogente, dispositiva, ou interpretativa, tem-se por dispositiva, cf. O. Von Gierk. Deutsches Privatrecht, III, 116” (Pontes de Miranda, Tratado 4, v. XXIII, § 2767).

• 3. Efeito imediato da lei. Exclusividade da lei nova. A lei nova tem de respeitar todos os efeitos jurídicos produzidos sob a égide da lei anterior, mas se aplica imediatamente às situações por ela (lei nova) reguladas, a partir de sua entrada em vigor. Para designar a expressão efeito imediato, fala-se também em exclusividade (Ausschliesslichkeit) (Friedrich Affolter. System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, Leipzig: Veit, 1903, § 9.º, p. 34; Roubier. Droit transitoire², n. 3, nota 1, p. 11). “O efeito imediato da lei deve ser considerado como a regra ordinária: a lei nova se aplica, desde a sua promulgação [rectius: entrada em vigor], a todos os efeitos que resultarão no futuro, de relações jurídicas nascidas ou por nascer” (Roubier. Droit transitoire², n. 3, p. 11).

• 4. Efeito retroativo e efeito imediato. Distinção. O efeito retroativo da lei nova é sua aplicação dentro do passado e o efeito imediato é a aplicação da lei nova dentro do presente (Roubier. Droit transitoire², n. 38, p. 177). O nosso sistema proíbe a aplicação da lei nova dentro do passado, isto é, para os fatos ocorridos no passado. Os fatos pendentes (facta pendentia) são, na verdade, os fatos presentes, regulados pela eficácia imediata da lei nova, vale dizer, que se aplica dentro do presente. “Não se pode confundir, portanto, a eficácia imediata que toda lei nova tem, atingindo os negócios jurídicos em curso a partir de sua entrada em vigor, com retroatividade da lei, proibida pelo sistema conforme disposto na CF 5.º XXXVI e LICC [LINDB] 6.º caput. Dizemos isso porque não tem sido incomum essa confusão, grassando em alguns setores de nossa sociedade a incorreta ideia de que, se o contrato foi celebrado antes da vigência da nova lei, está imune aos efeitos desta, ainda que as novas regras sejam incompatíveis com aquelas constantes do contrato celebrado anteriormente. Quando entra em vigor nova lei revogando a anterior, o sistema retira do mundo jurídico a lei antiga e não mais permite que produza efeitos, salvo as exceções que expressamente constem da Constituição ou do novo sistema legal revogador” (Nery. Soluções Práticas, v. II, n. 18, pp. 532-533).

• 5. Efeito imediato da lei. Facta pendentia . Relações continuativas. A lei nova atinge as relações continuativas (facta pendentia), isto é, aquelas que se encontram em execução, ainda que hajam sido geradas na vigência da lei antiga. Essa eficácia imediata da lei nova nada tem a ver com retroatividade, de modo que não se coloca o problema de ofensa à garantia constitucional da CF 5.º XXXVI e legal da LINDB 6.º. Relação jurídica resolvida por sentença de mérito transitada em julgado, isto é, acobertada pela coisa julgada material (CPC 502; CPC/1973 467), se for de natureza continuativa pode ser revista por outra ação posterior, distinta da primeira, conforme autoriza o CPC 505 I (CPC/1973 471 I). Essa sentença foi dada com a cláusula rebus sic stantibus, tal como ocorre com a sentença proferida na ação de alimentos (LA 15): faz coisa julgada, mas pode ser revista se mudarem os fatos ou o direito. A revisão constitui uma nova ação, distinta da primeira, porque a causa de pedir próxima (fundamentos de fato) ou remota (fundamentos jurídicos), bem como o pedido, numa e noutra ação são distintos. V. CPC 337 §§ 1.º a 4.º; CPC/1973 301 §§ 1.º a 3.º. V. Nery-Nery. CPC Comentado 16, coments. 319, 337, 502 e 505.

• 6. Ato jurídico perfeito. Considera-se perfeito o ato ou negócio jurídico quando já se aperfeiçoou, isto é, quando todos os seus elementos constitutivos já se verificaram. É o ato consumado, que não depende mais de nada para ter plena eficácia (Diniz. LICC Interpr. 7, p. 182). Caso falte algum elemento, alguma causa, o ato jurídico é “inconcluído” e, portanto, imperfeito (Tenório. LICC², ns. 375 e 376, p. 207).

• 7. Direito adquirido. É aquele “que se constitui regular e definitivamente e a cujo respeito se completaram os requisitos legais e de fato para se integrar no patrimônio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior em contrário” (Maximiliano. Dir. Intertemporal², n. 27, p. 43). São dois os requisitos para que um direito possa ser considerado “adquirido”: a) a existência de um fato, do qual ou em virtude do qual se faça provir o direito; b) a existência de uma lei, que faça do fato originar-se o direito (cf. Gabba. Retroattività³, v. I, p. 193). Enquanto não ocorrerem esses dois requisitos o direito não foi adquirido: há mera expectativa de direito. O CC/1916 74 III (sem correspondência no CC) dizia serem atuais os direitos completamente adquiridos, que já podem ser imediatamente exercidos; os direitos futuros são os que ainda não podem ser exercidos, pois dependem da realização de condição, prazo ou causa, vale dizer, dependem de um fato (v. Gabba. Retroattività³, v. I, p. 193).

• 8. Testamento. A morte, por exemplo, é o fato que faz o herdeiro testamentário adquirir o direito à herança; enquanto não há o evento morte, existe apenas a lei (testamento), vale dizer, expectativa de direito (Serpa Lopes. Coment. LICC², v. I, n. 126, p. 285; Maximiliano, Dir. Intertemporal², n. 29, p. 44). O testamento só terá eficácia post mortem testatoris (Nonato. Estudos, v. I, n. 141, p. 189). V. Espínola-Espínola. LICC², v. I, n. 116, II, p. 329 et seq.

# 9. Casuística:

I) Recursos repetitivos e repercussão geral:

Comércio internacional. Importação. Direitos antidumping. Retroatividade. Possui repercussão geral a discussão da irretroatividade à exigibilidade de direitos antidumping, considerados os diversos estágios da operação de importação (STF, Pleno, RE 632250-SC [análise da repercussão geral], rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 9.12.2010, DJUE 15.4.2011).

II) Diversos:

Ato jurídico perfeito. O ato jurídico perfeito, a que se refere a CF 5.º XXXVI, diz respeito ao ato que se aperfeiçoou no período anterior a uma lei que, para não ser retroativa, não pode alcançá-lo, nem aos seus efeitos futuros. Está, pois, esse conceito ligado ao direito intertemporal (STF, 1.ª T., AgAg 240302-SP, rel. Min. Moreira Alves, v.u., j. 9.11.1999, DJU 26.11.1999, p. 92).

Ato jurídico perfeito. Caracterização. Os conceitos de ato jurídico perfeito e de direito adquirido, para os fins de aplicação da CF 5.º XXXVI, são ínsitos à questão de direito intertemporal, vedado que é, constitucionalmente, que a lei nova possa prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, e, portanto, ser aplicada nessas hipóteses retroativamente, o que, no caso, não ocorre, pois nele não está em causa a aplicação retroativa na esfera trabalhista o disposto no LEC-CI 57 e LECCR 69. É de notar-se, ainda, que, se assim não fosse, toda questão relativa à violação, no âmbito puramente legal ou convencional, de direito ou do estipulado em ato jurídico (assim, por exemplo, num contrato) daria ensejo à alegação de ofensa à CF 5.º XXXVI, porque todo direito seria direito adquirido (ou seja, direito que nasceu da ocorrência, no mundo real, da hipótese de incidência da norma jurídica cuja consequência é o nascimento desse direito) e todo ato jurídico validamente celebrado seria ato jurídico perfeito (STF, Pleno, RE 226894-PR , rel. Min. Moreira Alves, m.v., j. 3.2.2000, DJU 7.4.2000, p. 70).

Ato jurídico perfeito. STF-V 1: Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela LC 110/01”.

Lei nova. Aplicação retroativa expressamente consagrada na lei nova. Admissibilidade. “13.º salário calculado com base no salário de novembro de 1988 e não no de dezembro do mesmo ano. Fundamento suficiente para a sustentação do acórdão recorrido é o de que, no caso, a lei estadual determinou expressamente que a nova sistemática de cálculo do 13.º salário teria aplicação retroativa, a contar da promulgação da CF em 1988. Ora, se a Lei estadual determinou sua aplicação a servidores públicos desde momento anterior ao de sua entrada em vigor, não pode a Administração Pública pretender não aplicá-la sob a alegação de ofensa a direito adquirido seu (CF 5.º XXXVI), porquanto, integrando ela o Estado, não tem ela direito a uma garantia fundamental que é oponível ao Estado e não – como ocorre, em geral, com as garantias dessa natureza, a ponto de, em face do direito alemão, Schlaich (Das Bundesverfassungsgericht, p. 102, Verlag C.H. Beck, München, 1985) dizer que as pessoas jurídicas de direito público não são capazes de ter direitos fundamentais – a ele outorgada. Portanto, correta a aplicação da lei estadual pelo acórdão recorrido. RE não conhecido” (STF, 1.ª T., RE 215756-SP, rel. Min. Moreira Alves, v.u., j. 24.3.1998, DJU 8.5.1998, p. 16).

Leis de direito público e privado, de ordem pública e dispositiva. “O disposto na CF 5.º XXXVI se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva” (STF, Pleno, ADIn 493-DF, rel. Min. Moreira Alves, m.v., j. 25.6.1992, RTJ 143/724).

Relação continuativa. Benefício acidentário. Lei nova mais benigna. Incidência. Ação de revisão. Admissibilidade. “1. No sistema de direito positivo brasileiro, o princípio tempus regit actum se subordina ao do efeito imediato da lei nova, salvo quanto ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada (CF 5.º XXXVI; LINDB 6.º). 2. A lei nova, vedada a ofensa ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, tem efeito imediato e geral, alcançando as relações jurídicas que lhes são anteriores, não nos seus efeitos já realizados, mas, sim, nos efeitos que, por força da natureza continuada da própria relação, seguem se produzindo, a partir da sua vigência. 3. L’effet immédiat de la loi doit être considéré comme la règle ordinaire: la loi nouvelle s’applique, dès sa promulgation, à tous les effets qui résulteront dans l’avenir de rapports juridiques nés ou à naître (Roubier. Conflits, v. I, p. 90 [Roubier. Droit transitoire², n. 3, p. 11]). 4. Indissociável o benefício previdenciário das necessidades vitais básicas da pessoa humana, põe-se na luz da evidência a sua natureza alimentar, a assegurar aos efeitos continuados da relação jurídica a regência da lei nova que lhes recolha a produção vinda no tempo de sua eficácia, em se cuidando de norma nova relativa à modificação de percentual dos graus de suficiência do benefício para o atendimento das necessidades vitais básicas do segurado e de sua família. 5. O direito subjetivo do segurado é o direito ao benefício, no valor irredutível que a lei lhe atribua e, não, ao valor do tempo do benefício, como é da natureza alimentar do benefício previdenciário” (STJ, 3.ª Seç., EmbDiv REsp 238816-SC , rel.orig.vencido Min. Gilson Dipp, rel. p/ac. Min. Hamilton Carvalhido, m.v., j. 24.4.2002, DJU 17.3.2003, p. 222). I – No mesmo sentido: “Previdenciário. Auxílio-acidente. Lei nova mais benéfica. Incidência. Consoante entendimento da 3.ª Seç., a retroatividade da lei previdenciária mais benéfica abrange também as situações consolidadas. O percentual de 50% estabelecido pela L 9032/95, que alterou o LPBPS 86 § 1.º [redação atual dada pela L 9528/97], se aplica aos benefícios já concedidos sob a égide da legislação anterior” (STJ, 3.ª Seç., EmbDivREsp 324380-SC, rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j. 8.5.2002, DJU 3.6.2002, p. 141); STJ, 6.ª T., REsp 480554-SP , rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j. 20.3.2003, DJU 7.4.2003, p. 362; STJ, 6.ª T., REsp 472991-SP , rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j. 6.2.2003, DJU 24.2.2003, p. 333; STJ, 6.ª T., REsp 254618-AL , rel. Min. Hamilton Carvalhido, v.u., j. 25.6.2002, DJU 17.2.2003, p. 381; “Em tema de revisão de auxílio-acidente, admite-se a aplicação da lei posterior, em face da relevância da questão social que envolve o assunto. LPBPS e L 9032/95 [v. alterações promovidas pela L 9528/97]” (STJ, 6.ª T., REsp 476571-SC , rel. Min. Vicente Leal, v.u., j. 11.2.2003, DJU 10.3.2003, p. 357). II – Em sentido contrário: “Tratando-se de revisão de auxílio-acidente, deve ser observada a lei vigente ao tempo do infortúnio, em observância aos princípios da irretroatividade das leis e do tempus regit actum, mormente quando a lei nova (L 9032/95) já encontra o benefício concedido e o que se pretende é o reajuste deste, não sendo caso pendente de concessão” (STJ, 6.ª T., REsp 295577-SC , rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j. 20.3.2003, DJU 7.4.2003, p. 343). V. Nery-Nery. CPC Comentado 16, coment. 505.

ø Doutrina

Tratados e obras gerais: Diniz. LICC 10; Donato Faggella. Retroattività delle leggi, 2.ª ed., 1922; Espínola-Espínola. LICC³, 3 vs.; Gabba. Retroattività³, 4 vs.; Paulo de Lacerda-outro. Manual, v. I, Parte I, 1929, pp. 78/284; Roubier. Conflits; Roubier. Droit transitoire²; Serpa Lopes. Coment. LICC², 3 vs.; Tenório. LICC²; Wilson de Souza Campos Batalha. Lei de Introdução ao Código Civil, 2 vs., 3 ts., SP: Max Limonad, 1957.

Monografias: Amédée Leloutre. De la non-rétroactivité de la condition dans l’acte et le fait juridique, 1904; Bento de Faria. Aplicação e retroatividade da lei, 1934; Borges. Dir. Adquirido; Cardozo. Retroatividade; Maximiliano. Dir. Intertemporal²; Emídio Pires da Cruz. Da aplicação das leis no tempo (princípios gerais), 1940; Giovanni Grotanelli de Santi. Profili costituzionali della irretroattività delle leggi, 1970; Jeová. Dir.intertemporal²; Limongi França. Dir. Intertemporal²; Limongi França. Irretroatividade 5; Pierre Arminjon. La notion des droits acquis en droit international privé, 1934; Reynaldo Porchat. Da retroactividade das leis civis, SP: Duprat, 1909. Expectativa de direito: Eric Minthe. Die Übertragung des

Anwartschaftsrechts durch einen Nichtberechtigten, Berlin: Duncker & Humblot, 1998; Hans Forkel. Grundfragen der Lehre vom privatrechtlichen Anwartschaftsrecht, Berlin: Duncker & Humblot, 1962; Ludwig Raiser. Dingliche Anwartschaften, Tübingen: Mohr, 1961; Maximilian Steckermeier. Der Eingriff in die rechtsgeschäftlichen Grundlagen der Anwartschaft aus Vorbehaltsübereignung zu Lasten des Zweiterwerbers, Berlin: Duncker & Humblot, 1992; Walter Poli. Die Anwartschaften des bürgerlichen Rechts, Diss., Münster, 1924.

Artigos: Aurelio Gentili. Sulla retroattività delle leggi civili (Riv.Dir.Civ. 2007, pp. 781/795); Gilmar Ferreira Mendes. Anotações sobre o princípio do direito adquirido tendo em vista a aplicação do novo Código Civil (Est. Moreira Alves, pp. 229/250); Edmundo Lins. Limites do império da lei no espaço (RF 5/16).

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. 1 a 4

• 1. Correspondência legislativa. Não há no CC/1916 .

• 2. Prazo especial e geral. Direito intertemporal. A interpretação do CC 618 suscita interessante questão acerca da aplicação da regra do CC 2028 . Isto porque a redução dos prazos a que alude o CC 2028 se refere àqueles da mesma classe, ou seja, não se pode reconhecer redução quando a lei nova institui prazo especial para hipótese antes regulada pelo prazo geral. É importante atentar para o fato de que a prescrição da pretensão para obter do construtor, indenização pelos defeitos da obra, pelo sistema anterior, regulava-se por prazo geral (20 anos – CC/1916 1245 e 177) e, agora, por prazo especial (5 anos – CC 618 ). Por isso, não se aplica aqui o CC 2028 , para a redução dos prazos no sistema novo: considera-se o prazo novo (5 anos), a partir da vigência do novo CC (12.1.2003). Neste sentido: A hipótese presente não é de conflito de leis no tempo que, para qualificar-se, deve referir-se ao mesmo objeto. Trata-se, no presente caso, de direito novo, cuja regra se sujeita o princípio do efeito imediato (LICC [LINDB]6.º), atingindo, apenas, as partes posteriores dos fatos pendentes (cf. Limongi França. A irretroatividade das leis e o direito adquirido, p. 210, 5.ª ed., Forense, 1998) (TJSP, 34.ª CâmDPriv., Ag 899300-0/5, rel. Des. Nestor Duarte, j. 22.6.2005, v.u – RDPriv 28/346).

• 3. Prazo diminuído pela lei nova. Menos da metade. Quando tiver decorrido menos da metade do prazo de prescrição regulado pelo CC/1916 (ou por lei extravagante) e esse mesmo prazo tiver sido diminuído pela lei nova ( CC/2002 ), aplica-se a regra da lei nova, a partir de sua vigência (12.1.2003), desprezando-se o tempo que já tinha fluído sob a égide da lei revogada. Neste sentido: Jeová. Dir.intertemporal, n. 28, p. 108.

# 4. Casuística:

Contagem de prazo. Jornada IV DirCiv STJ 299: “Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do CC/1916 , e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais da metade deste na data da entrada em vigor do CC. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1152961451/art-2028-livro-complementar-das-disposicoes-finais-e-transitorias-codigo-civil-comentado-ed-2019