Antecipação da Tutela - Ed. 2019

Parte I - Perfil Conceitual da Tutela Cautelar à Técnica Antecipatória

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O início do estudo da antecipação da tutela, compreendida como a técnica direcionada a antecipar de forma provisória mediante cognição sumária a tutela jurisdicional do direito à parte visando à distribuição isonômica do ônus do tempo no processo, deve partir da teoria da tutela cautelar. E isso por uma razão simples: durante muito tempo a doutrina não percebeu a autonomia conceitual da técnica antecipatória e teorizou-a de forma indevida em termos de ação, provimento ou processo cautelar. Mesmo quando posteriormente a doutrina passou a distinguir tutela cautelar de antecipação da tutela, passo de fundamental importância, a distinção foi realizada de forma incompleta, incapaz de viabilizar a identificação e sistematização do conceito em toda a sua inteireza. Daí que a teorização atinente à tutela cautelar constitui inequívoco ponto de partida para a efetiva compreensão da técnica antecipatória.

Nada obstante, é preciso desde logo perceber que não é possível confundir a técnica antecipatória com a tutela cautelar. A primeira consubstancia-se essencialmente em uma inversão procedimental e constitui uma técnica processual. É um meio para realização de uma finalidade. A segunda é um dos fins possíveis resultantes do emprego do meio – é uma espécie de tutela jurisdicional do direito. Dito de maneira clara, a antecipação de tutela é tão somente uma técnica processual que visa à concessão de tutela satisfativa ou de tutela cautelar aos direitos. A técnica antecipatória é o meio que permite a antecipação da tutela jurisdicional dos direitos. A antecipação é o meio que visa à obtenção do fim tutela jurisdicional do direito.

O tema, prenhe de pontos notoriamente polêmicos, 1 é reconhecido como um dos mais complexos e intrincados da dogmática do direito processual civil. Trata-se inquestionavelmente de “árdua temática”. 2 Para compreendê-lo em toda a sua extensão, é imprescindível colocá-lo em perspectiva histórica e submetê-lo à reconstrução conceitual crítica. Embora esteja assente que ainda hoje a grande referência teórico-sistemática na matéria é o clássico Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, publicado em 1936 por Piero Calamandrei, 3 é certo que a sua adequada compreensão não prescinde da análise dos primórdios da tutela cautelar como antecipação da execução forçada, nem da teorização de Giuseppe Chiovenda a respeito da ação conservativa como figura geral voltada à proteção do processo e da atividade estatal, nem da compreensão do processo cautelar como tertium genus – e, é claro, sem que se retrate culturalmente o ambiente em que semelhantes concepções foram propostas. 4 Sem isso, estaremos condenados a repetir de forma acrítica e sem o imprescindível filtro imposto pela necessidade de congruência entre as construções jurídicas e a realidade social conceitos cujos pressupostos teóricos encontram-se totalmente superados pela nossa cultura.

1. A tutela sumária como tutela cautelar. A tutela cautelar como forma de proteção provisória ao processo e como meio de neutralização do tempo diante do perigo na demora. O processo cautelar como tertium genus. O acento estruturalista. O Código Buzaid

Durante muitíssimo tempo a doutrina encerrou toda a tutela sumária nos confins da tutela cautelar – a ponto da clássica doutrina afirmar que toda tutela cautelar teria natureza antecipatória, 5 toda execução fundada em cognição não definitiva seria de segurança 6 e toda liminar teria natureza cautelar. 7 Com isso, circunscreveram-se os juízos de cognição sumária e a técnica antecipatória nos domínios da teoria da tutela cautelar, acentuando-se o aspecto estruturalista do tema, cuja teorização ofereceu as bases para a formação do revogado Código Buzaid. Trata-se, no entanto, de imprecisão teórica com raízes profundas na historiografia conceitual do direito processual civil e da qual grande parte da processualística contemporânea ainda não conseguiu se desvencilhar. Para que se possa apreciar de forma adequada o tema e se possam desafazer os equívocos, ainda hoje alimentados por boa parte da doutrina, cumpre retornar às suas origens conceituais a fim de que se possa posteriormente reconstruí-lo de maneira apropriada.

1.1. A tutela cautelar como antecipação da execução forçada (antizipirten Zwangsvollstreckung)

A tutela cautelar foi inicialmente concebida como forma de proteção jurídica atinente apenas aos domínios da execução forçada. A doutrina a concebia como antecipação da execução forçada (antizipirten Zwangsvollstreckung) 8 – como um primeiro estágio de uma realização gradual do direito (ein erstes Stadium einer punktuellen Rechtsverwirklichung dar). 9 Dessa mesma maneira de pensar, dá conta, aliás, a própria Zivilprozessordnung alemã, de 1877, ao tratar do arresto (Arrest) e do provimento provisório (einstweilige Verfügung) na quinta e última parte de seu oitavo livro, dedicado à execução forçada (Zwangsvollstreckung, §§ 916 a 945). 10

Em termos sistemáticos, a doutrina alemã de então negava qualquer autonomia conceitual à tutela cautelar, não a separando da atividade de execução. Na mesma linha, a doutrina individualizava no plano do direito material os pressupostos do direito à cautela, 11 o que, naquele ambiente de viva discussão das relações entre direito e processo na perspectiva da ação, 12 inequivocamente contribuiu para turvar a adequada compreensão do direito material à cautela e da tutela jurisdicional de simples segurança do direito no desenvolvimento posterior do assunto. Na origem, portanto, a teorização da tutela cautelar encontrava-se totalmente vinculada ao direito material, compreendida tão somente em termos de pretensão à segurança em um ambiente cultural, que ainda confundia Klagerecht e Anspruch, e circunscrita ao âmbito da tutela executiva. Não contava nem com autonomia diante do direito material, nem com âmbito de alcance diverso daquele assinalado à execução forçada.

Nesse primeiro período, a doutrina alemã não chegou a reconhecer autonomia conceitual e extensão maior à tutela cautelar do que aquela consentida à execução forçada. Embalada, no entanto, pela conhecida elaboração da ação como pretensão à tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch), 13 relativamente autônoma do direito material, chegou a consentir com a colocação do problema da tutela cautelar no plano do direito processual. 14 Semelhante alvitre, preparou inquestionavelmente o terreno para o passo seguinte e decisivo dado pela doutrina italiana rumo à autonomia da azione assicurativa e a sua caracterização como figura generale no sistema do direito processual civil. 15

1.2. A ação cautelar como azione assicurativa. A ação cautelar como mera azione, como diritto dello stato e a jurisdição como attuazione della volontà concreta della legge

É de domínio comum o papel fundamental desempenhado por Giuseppe Chiovenda no desenvolvimento das bases conceituais do direito processual civil. Se é verdade que a ciência processual nasce com a processualística alemã do final dos Oitocentos, também o é que essa só se desenvolve e floresce pela mão de Chiovenda e pelo movimento italiano que tem nele seu precursor 16 – seu “grande caposcuola”. 17

A ação – como ninguém ignora – tem uma função central no seu sistema de direito processual civil. 18 Ao lado da relação jurídica processual 19 e do caráter público-estatalista da jurisdição, 20 a ação compõe as premissas de fundo do pensamento chiovendiano.

Compreendida na perspectiva do sistema dos direitos, a ação em Chiovenda ganha “assolutaatipicità”, 21 despregando-se da “tipologia civilistica delle azioni22 para dissolver-se na generalidade do conceito-base, substituindo-se em parte a antiga classificação baseada no direito material por uma nova, concebida a partir da “‘natura’ e degli scopi dell’azione”. 23 É com ela que a parte provoca a atuação da vontade concreta da lei mediante o exercício da jurisdição na relação jurídica processual. 24 Não surpreende, portanto, que tenha sido sob o seu ângulo que Chiovenda propôs a autonomização da tutela cautelar dos domínios da execução forçada. 25

Distanciando-se da doutrina germânica da época, 26 Chiovenda coloca ao lado das funções de cognição (“accertamento del diritto”) e de execução (“esecuzione di un accertamento di diritto”) a função de atuação da tutela jurídica no processo mediante provimentos cautelares (“provvedimenti cautelari”), 27 concebendo-a como uma figura geral. Como consequência, tendo em conta que a ação constitui o “potere per sè stante di chiedere l’attuazione della legge per opera degli organi giudiziale”, 28 Chiovenda arrola como espécie de ação as “azioni assicurative”, que “tendono alla attuazione della legge mediante misure cautelari o provisorie”. 29 São ações que visam a “prover com urgência à manutenção do statu quo, como assegurar a futura satisfação de um possível direito depois de sua declaração”, 30 com as quais se efetiva uma “tutela de conservação”. 31 Perceba-se que a cautelaridade é tomada por Chiovenda como sinônimo de provisoriedade – daí relevando na construção de seu pensamento o aspecto estrutural da azione assicurativa.

Enfrentando o assunto de forma específica, 32 Chiovenda ensina que as medidas cautelares, também conhecidas como provisórias, “perchè si emanano prima che sia accertata la volontà della legge che si garantisce un bene, o prima che sia compiuta la sua attuazione, per garanzia della sua futura attuazione pratica”, 33 constituem “una forma per sè stante d´azione (azione assicurativa): ed è mera azione, che non può considerarsi come acessorio del diritto cautelato, perchè essa esiste come potere attuale quando ancora non si sa se il diritto cautelato esista”. 34 E acrescenta: “E mentre il convenuto non ha alcun obbligo di cautela prima del provvedimento del giudice”. 35

Consubstanciando-se em mera azione, o direito ao provimento cautelar “è un diritto dello Stato, fondato sulle necessita generali della tutela del diritto: la parte non ha che il potere di provocarne l´esercizio nel caso concreto”. 36 O direito ao provimento cautelar em Chiovenda – frisa-se – constitui direito do Estado, cabendo ao particular tão somente o poder de provocar o seu exercício.

A ação cautelar responde “al bisogno effettivo ed attuale di rimuovere il timore di un danno giuridico”. 37 Ao fazê-lo, “attua una effettiva volontà di legge, ma una volontà che consiste nel garantire l´attuazione d´un´altra supposta volontà di legge: se in seguito, ad esempio, questa altra volontà è dimostrata inesistente, anche la volontà attuata colla misura provvisoria si manifesta come una volontà che non avrebbe dovuto esistere. L’azione assicurativa è dunque essa stessa un ‘azione provvisoria’”. 38 Como condições gerais para obtenção de uma “misura provisoria”, Chiovenda arrola a “possibilità del danno” e a “possibilità del diritto”. 39 Fechando seu pensamento, chama atenção para o fato de que o direito processual civil da época – Chiovenda escrevia sob a égide do Codice di Procedura Civile de 1865 – previa um sistema misto de providências provisórias, combinando medidas típicas com a possibilidade de providências atípicas para proteção do processo. 40

As lições de Chiovenda suscitam desde logo duas observações. A primeira concernente às relações entre direito e processo na perspectiva da ação – que podemos tomar como considerações dogmáticas – e que visa a debater a respeito do conceito de “mera azione”. A segunda atinente ao conceito de tutela cautelar como “diritto dello Stato” e não como tutela do direito da parte – que podemos chamar de considerações ideológicas. Ambas se encontram estreitamente entrelaçadas.

A ação em Chiovenda representa “il potere giuridico di porre in essere la condizione per l´attuazione della volontà della legge”. 41 Constitui, portanto, um “diritto potestativo” 42 que “spetta di fronte all´avversario rispetto a cui si produce l’effetto giuridico della attuazione della legge”. 43 Na perspectiva da sua relação com o direito subjetivo, a ação “può essere coordinata al soddisfacimento d´un diritto subbiettivo, ma non necessariamente”. 44 E exatamente quando não há essa coordenação é que a ação pode ser chamada de “mera azione” – trata-se de ação para a qual inexiste direito subjetivo pré-existente. 45

E exatamente aqui reside um ponto de suma importância: a pretexto de grifar a autonomia do conceito de ação, Chiovenda solapa o direito material à segurança do mundo jurídico. A partir daí o direito à cautela simplesmente desaparece do plano do direito material.

É claro que o conceito de “mera azione” só tem sentido partindo-se da pressuposição de que a ação normalmente realiza o direito subjetivo. Vale dizer: só tem sentido em uma concepção concreta do direito de agir. Na perspectiva da ação como direito ao processo justo, de fundo abstrato, o conceito de mera ação é absolutamente impreciso. 46 Pressupondo-se a intuitiva autonomia do direito de ação diante do direito subjetivo, 47 não faz qualquer sentido distinguir ações ligadas ao direito subjetivo e ações em que o direito subjetivo não aparece como pressuposto.

Mas a teoria chiovendiana vai além. Depois de suprimir do plano do direito material o direito à cautela, Chiovenda faz desaparecer o próprio direito à segurança. A partir de suas lições, o direito à cautela deixa de estar ligado a uma posição jurídica do indivíduo e converte-se em simples “potere di provocarne l’esercizio nel caso concreto”. 48 O direito da parte converte-se em simples poder de provocação da atividade do Estado. O direito à cautela converte-se, na eloquente apreciação da doutrina, 49 em imploratio iudicis officii.

E, sendo verdade a inexistência do direito à cautela da parte, que só tem o poder de provocar o seu exercício, então fica legitimada a conclusão no sentido de confiar-se “completamente al giudice di stabilirne l’opportunità e la natura”. 50 Isto é, vai legitimada a submissão da tutela cautelar à discricionariedade judicial, afeiçoando-a à atividade meramente administrativa. 51

Essa delicada construção dogmática tem um pano de fundo cultural bastante conhecido e preciso. 52 Nada obstante seja polêmica a efetiva inclinação ideológica de Chiovenda, 53 é absolutamente certo que ele, de maneira deliberada ou não, pressupunha nas suas construções dogmáticas a proeminência do interesse público e da autoridade estatal nas relações entre indivíduo, sociedade civil e Estado. 54

Dito claramente, Chiovenda transformou o direito material à cautela da parte no provimento processual erigido no interesse do Estado – em direito do Estado. A parte tem apenas o poder de agir para a realização de um fim estatal. É o Estado como fim e a pessoa como meio. Se é possível livrar Chiovenda da pecha de autoritário, 55 é sem dúvida mais difícil defender a inexistência de implicações ideológicas indiretas das suas construções conceituais.

A explicação para o estatalismo do pensamento chiovendiano – e, a partir daí, de certo autoritarismo subjacente às suas construções conceituais – pode ser colhida pela influência de Franz Klein sobre o seu programa de reforma do processo civil. Como é amplamente sabido, Adolf Wach e Franz Klein foram as duas grandes influências de Chiovenda 56 – o primeiro no plano científico-conceitual e o segundo no plano ideológico-reformador. A partir de Franz Klein fica fácil chegar a Frederico, o Grande, e perceber uma clara inspiração assimétrica na construção chiovendiana, 57 cujo assento principal se encontra na proeminência do Estado em detrimento do indivíduo.

A obra de Chiovenda, contudo, não representa verdadeira sistematização da tutela cautelar. A azione assicurativa chiovendiana é apenas o marco a partir do qual a função cautelar se desprega da tutela jurisdicional executiva e desloca-se do âmbito de proteção dos direitos para tutela da autoridade do Estado. A efetiva sistematização do tema, cuja influência na doutrina e nas legislações posteriores é enorme, deve-se notoriamente à teorização de Piero Calamandrei sobre os provvedimenti cautelari.

1.3. O provvedimento cautelare como provimento provisório e instrumental. A tutela cautelar como polizia del processo

É inquestionável que o grande teórico da tutela cautelar no período do desenvolvimento das bases da ciência processual civil foi Piero Calamandrei. Com a publicação de seu clássico Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, em 1936, estabeleceram-se os principais traços que posteriormente serviriam para a doutrina e para a legislação trabalharem o tema. Piero Calamandrei inequivocamente desenvolve de forma original o pensamento de Chiovenda a respeito da tutela cautelar – não por acaso, seu clássico trabalho é a ele dedicado.

No entanto, ao contrário de Chiovenda, Calamandrei não busca construir a teoria da tutela cautelar a partir do conceito de ação. Observando que, em realidade, “ogni classificazione dele azioni, che si fondi sulla diversa natura del provvedimento giudiziale a cui l´azione tende” resolve-se em uma “classificazione dei vari tipi di provvedimento”, dos quais “i vari tipi di azione” não são mais do que um “acessorio ed una premessa”, Calamandrei decide sistematizar o assunto sob o ponto de vista do “provvedimento”. 58

Piero Calamandrei viu na provisoriedade do provimento, tomado sob cognição sumária, o traço decisivo de caracterização da tutela cautelar. Para Calamandrei, o critério que fundamenta a separação do provimento cautelar, de um lado, dos provimentos satisfativos, de outro, não é o da atividade do juiz. Sob esse ponto de vista, o provimento cautelar é uma “unità59 – daí a razão pela qual a tutela cautelar não é considerada um tertium genus, suscetível de contraposição à tutela de conhecimento e à tutela executiva. 60 O critério que fundamenta a separação do provimento cautelar, numa ponta, dos provimentos de conhecimento e de execução, em outra, é o critério da estrutura dos provimentos de cognição, execução e cautelar. 61 Enquanto os provimentos de conhecimento e de execução são definitivos, os provimentos cautelares são provisórios. Essa a nota conceitual que singulariza o provimento cautelar na ótica de Calamandrei – a estrutura provisória do provimento. 62 Daí a razão pela qual é lícito sublinhar o aspecto estruturalistaainda mais acentuado do provimento cautelar em Calamandrei do que na azione assicurativa chiovendiana.

A provisoriedade que marca e caracteriza o provimento cautelar em Calamandrei consubstancia-se na “limitazione della durata degli effetti (dichiarativi o esecutivi) propri di questi provvedimenti”. 63 Essa limitação pode se manifestar tanto na “temporaneità” como na “provvisorietà”. 64 Temporário é simplesmente aquilo que não dura para sempre, que, independentemente da superveniência de outro, tem por si só uma duração limitada. Provisório é aquilo que não é destinado a durar para sempre, mas que será necessariamente substituído por algo definitivo. 65 E, como todo provimento cautelar é provisório, toda tutela cautelar “può considerarsi come la anticipazione di certi effetti (decisori o esecutori) del futuro provvedimento principale”. 66

Do ponto de vista funcional, o provimento cautelar em Calamandrei visa a assegurar que o processo não venha a sofrer um “dano jurídico”, 67 ocasionado por um perigo de tardança (“pericolo di tardività”) ou por um perigo de infrutuosidade (“pericolo di infruttuosità”) da tutela jurisdicional, 68 enquanto pendente o processo de conhecimento ou de execução, ou quando quaisquer dessas atividades se encontrem prestes a iniciar. O provimento cautelar é, nessa linha, dependente e acessório do provimento do processo de conhecimento ou de execução. 69 Constitui proteção provisória emprestada aos processos de conhecimento e de execução. 70 É um instrumento do instrumento – e, como tal, constitui o resultado do exercício de uma “mera azione”, sem amparo em qualquer espécie de “diritto sostanziale di cautela”. 71

Como ensina Calamandrei, “la tutela cautelare è, nei confronti del diritto sostanziale, una tutela mediata: più che a far giustizia, serve a garantire l’efficace funzionamento della giustizia. Se tutti i provvedimenti giurisdizionali sono uno strumento del diritto sostanziale che attraverso essi si attua, nei provvedimenti cautelari si riscontra una strumentalità qualificata, ossia elevata, per così dire, al quadrato: essi sono infatti, immancabilmente, un mezzo predisposto per la miglior riuscita del provvedimento definitivo, che a sua volta è un mezzo per l’attuazione del diritto; sono cioè, in relazione alla finalità ultima della funzione giurisdizionale, strumenti dello strumento”. 72 Tal como Chiovenda, Calamandrei nega que o provimento cautelar constitua uma proteção ao direito da parte.

Nas suas conclusões, Calamandrei é ainda mais explícito: “Le misure cautelari sono predisposte, più che nell´interesse dei singoli, nell’interesse dell’amministrazione della giustizia, di cui garantiscono il buon funzionamento ed anche, si potrebbe dire, il buon nome. Se la espressione ‘polizia giudiziaria’ non avesse già nel nostro ordinamento un preciso significato, essa potrebbe apparire singolarmente adatta per designar la tutela cautelare: in essa si riscontrano infatti, posti al servizio della funzione giurisdizionale, quei potere di prevenzione, esercitati in via d´urgenza e in base a un giudizio provvisorio in cui hanno larga parte le considerazioni di opportunità, che sono appunto caratteristici della funzione di polizia vera e propria”. 73 E arremata: “Le misure cautelari attengono, più che alla tutela dei diritti soggettivi, alla polizia del processo”. 74

Nessa linha, pouco importa a satisfatividade ou não do provimento para caracterização da função cautelar. Os provimentos cautelares podem ser para Calamandrei tanto assecuratórios como satisfativos 75 tanto é assim que Piero Calamandrei entendia como cautelares os provimentos antecipatórios da decisão final de mérito do processo de conhecimento. Como é notório, esse arrolava como típica espécie de tutela cautelar, ao lado dos provimentos “istruttori anticipati”, dos provimentos voltados a “assicurare la esecuzione forzata” e das “cauzioni processuali”, os provimentos de “antecipazione di provvedimenti decisori”, em que o “provvedimento cautelare consiste proprio in una decisione anticipata e provvisoria del merito, destinata a durare fino a che a questo regolamento provvisorio del rapporto controverso non si sovrapporà il regolamento stabilmente conseguibile attraverso il più lento processo ordinario”. 76 Qualquer das quatro espécies, porém, poderia ser reduzida a duas categorias básicas – os provimentos cautelares são conservativos ou inovativos na doutrina do mestre florentino. 77

Dentro desse quadro teórico, a tutela jurisdicional prestada sob cognição sumária sempre foi afeiçoada à tutela cautelar. Semelhante alvitre, foi reforçado pelo fato de Calamandrei não perceber qualquer diferença entre tutela cautelar e tutela satisfativa – já que, diante do critério da provisoriedade, em ambos os casos poder-se-ia cogitar de tutela cautelar. Daí se passou a compreender toda tutela sumária como tutela cautelar e, como tal, vinculada à proteção contra o periculum in mora (“condizione tipica e distintiva dei provvedimenti cautelari”, na sua conhecida lição). 78 Assim, a tutela cautelar assume a função de neutralizar provisoriamente o perigo de dano capaz de frustrar o resultado útil do exercício da jurisdição – vale dizer, o resultado útil do processo principal.

A influência das ideias de Calamandrei na doutrina posterior e na construção legislativa dos provimentos cautelares em vários quadrantes da tradição romano-canônica não pode ser seriamente contestada. Nos países latino-americanos em geral, o pensamento de Calamandrei foi verdadeiramente determinante para a doutrina e para a legislação. Nos Novecentos, o caso brasileiro – do emblemático e revogado Código Buzaid 79 – é eloquente, mas está longe de ser notado nesse particular por sua originalidade, já que vários outros ordenamentos seguiram igualmente o mesmo alvitre. 80

Embora conte com notórias dissensões teóricas, 81 o pensamento de Calamandrei desde cedo gozou de grande aceitação na doutrina italiana 82 e ainda hoje viceja largamente. 83 É conhecida, por exemplo, a doutrina de Andrea Proto Pisani concernente ao assunto, para quem a tutela cautelar deve ser enquadrada no âmbito dos “rimedi diretti a neutralizzare i danni che possono derivare all’attore che ha ragione a causa o anche a durata del processo a cognizione piena”, 84 marcada pela “provvisorietà del provvedimento”, tomado sob cognição sumária. 85 Vale dizer: para Proto Pisani, a tutela cautelar visa a neutralizar o “danno marginale86 que decorre tanto da “durata fisiologica” como da “lentezza patologica” do processo. 87

A doutrina brasileira também sofreu grande influência da doutrina de Calamandrei. Lê-se em geral que as medidas cautelares são regidas pela “provisoriedade”, 88 são “acessórias”, 89 que visam a evitar “males ao processo”, 90 isto é, têm por objetivo “garantir o resultado útil da função de conhecimento ou de execução”, 91 e que a antecipação de tutela é espécie de tutela cautelar, 92 atuando “apenas em função da garantia do provimento definitivo”, 93 sendo impossível conceber por essa razão qualquer espécie de direito material à cautela. 94 O revogado Código Buzaid, de resto, não deixava qualquer dúvida a respeito da sua orientação a respeito do tema: “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente” (art. 796).

É claro que as mesmas críticas realizadas a Chiovenda podem ser endereçadas a Calamandrei – e à doutrina que segue os seus passos. Calamandrei serve-se igualmente do discutível conceito de “mera azione” e, com isso, transforma o direito material à segurança em posição jurídica ligada ao Estado e não à pessoa. 95 O direito ao provimento cautelar, porém, está ligado a uma posição jurídica no plano do direito material concernente à tutela da pessoa. Não se trata de um instrumento do instrumento – ou de atividade de polícia judiciária. Cuida-se de proteção jurisdicional atinente diretamente ao direito material.

Ademais, outras críticas incisivas e decisivas foram realizadas pela doutrina a respeito da concepção de Piero Calamandrei. Antes de nelas entrarmos, todavia, cumpre analisar as teorias de Francesco Carnelutti sobre o processo cautelar, sem as quais a adequada compreensão do revogado Código Buzaid e do desenvolvimento posterior do tema na doutrina e na legislação brasileiras, inclusive do Código de 2015, fica fortemente comprometida.

1.4. O processo cautelar como tertium genus

Afastando-se neste particular da lição de Calamandrei, o revogado Código Buzaid reconheceu o processo cautelar como tertium genus (alvitre que, diga-se de passagem, não foi repetido pelo Código de 2015), disciplinando-o ao lado do processo de conhecimento e do processo de execução 96 – e, ao fazê-lo, o legislador brasileiro de 1973 recebeu a aprovação da doutrina tradicional. 97 Como é de domínio comum, deve-se semelhante alvitre à pena de Francesco Carnelutti.

Carnelutti lecionava que a cautelaridade não poderia ser compreendida a partir do ângulo visual do provimento, na medida em que o “provvedimento cautelare ha una portata chiaramente sostanziale e pertanto extraprocessuale”, 98 sendo inadequado, portanto, considerá-lo simplesmente um “provvedimento incidentale nel processo cognitivo o esecutivo”. 99 Dever-se-ia concebê-lo, pois, como um “tipo di processo diverso dal processo contencioso di cognizione o di esecuzione”, 100 contencioso, “poiché il suo presupposto (si può dire, per metafora, il suo contenuto) è la lite”, e diverso dos outros dois, “perché il suo fine non è la composizione della lite come il suo effetto non è l´accertamento di un rapporto giuridico”. 101

Pensada a cautelaridade na perspectiva do processo, cumpria a partir daí particularizar o seu elemento distintivo – isto é, o seu fim, o seu efeito específico. Em uma primeira aproximação, Carnelutti procurou distinguir o processo cautelar a partir do seu escopo de dar “una sistemazione di fatto alla lite”. 102 Reconheceu posteriormente, no entanto, que o processo cautelar está longe de oferecer apenas disciplina fática à lide, haja vista que todo e qualquer processo oferece regramento jurídico à controvérsia (emana “effetti giuridici” sobre a res in iudicium deducta). 103 Em uma segunda tentativa, buscou caracterizar o processo cautelar como “composizione provvisoria della lite”. 104 Em seguida, porém, percebeu que semelhante concepção não contribuía para esclarecer o fim do processo cautelar, não deixando antever “come e perché una composizione provvisoria della lite sia tuttavia utile alla sua composizione definitiva”, 105 embora acentuasse adequadamente o seu aspecto estrutural.

Apenas em sua terceira aproximação Carnelutti se satisfez com a sua teorização a respeito do processo cautelar. Partindo do “passo avanti, notevole, se non proprio decisivo106 de Calamandrei, Carnelutti propôs a compreensão do processo cautelar como “tutela del processo” – como meio para composição provisória da lide “mediata attraverso un altro processo”. 107 Como seu fim específico, apontou a “prevenzione”, 108 isto é, “evitare, nei limiti del possibile, quelle alterazioni nell´equilibrio iniziale delle parti, che possono derivare dalla durata del processo”. 109

Depois de adotar a classificação dos processos cautelares em conservativos ou inovativos, 110 Carnelutti abandona a clássica bipartição – “perché qualsiasi provvedimento apporta una novità”, 111 com o que todos os processos cautelares teriam certa carga de inovação, 112 promovendo uma modificação no “corso della storia113 – em favor da tripartição dos processos cautelares em inibitórios, restitutórios e antecipatórios. 114 Com o processo cautelar inibitório, o juiz poderia “impedire il mutamento probabile di una situazione”. 115 Com o restitutório, poderia “eliminare il mutamento già avvenuto di una situazione”. 116 Com o antecipatório, por fim, poderia “antecipare il mutamento probabile o anche soltanto possibile di una situazione”. 117

Embora parta da conhecida lição da doutrina no sentido de o processo cautelar visar à tutela do processo e não diretamente à proteção do direito material, Carnelutti observa que a “azione cautelare” é um “diritto della parte verso il giudice”. 118 Afirma, por fim, que o direito alegado na “azione cautelare” não é diferente daquele que deve ser “accertato nel processo definitivo”, 119 fiel ao seu pressuposto de que o processo cautelar apenas visa a compor provisoriamente a lide enquanto não sobrevém a sua definitiva resolução.

Três críticas podem ser feitas desde logo ao pensamento de Carnelutti – outras, no entanto, serão realizadas oportunamente. Em primeiro lugar, é um equívoco imaginar que o processo cautelar se particulariza diante do processo de conhecimento e do processo de execução pelo seu suposto fim preventivo. Cautela e prevenção não são palavras sinônimas. De um lado, a asseguração não visa a evitar a prática, reiteração ou continuação de um ato ilícito, como objetiva a tutela genuinamente preventiva. 120 A tutela cautelar na verdade pressupõe a ocorrência de um dano – e por essa razão constitui forma de tutela repressiva. 121 De outro, a tutela preventiva não constitui simples pedaço provisório da futura e eventual proteção final definitiva. A tutela preventiva é uma tutela bastante em si que não pressupõe a existência de nenhuma outra forma de tutela – não é caracterizada, em outras palavras, pela referibilidade inerente à tutela cautelar. 122 Em segundo lugar, o processo cautelar não visa a outorgar tutela ao processo, mas ao próprio direito material. O arresto, por exemplo, visa à tutela de segurança do crédito ameaçado por um perigo de infrutuosidade. É fantasioso e descompassado com a cultura de nosso tempo, que supõe que o arresto tem função diversa. Em terceiro lugar, sua tripartição do processo cautelar não apresenta elemento homogêneo de classificação: enquanto inibição e restituição são obviamente resultados que podem ser obtidos com a propositura de uma ação, a antecipação não passa de mecanismo técnico para viabilizar o alcance de determinado resultado. É um meio. Como é de mediana intuição, não é possível agrupar na mesma classificação um meio e dois fins. É logicamente equivocado fazê-lo.

É fácil perceber, portanto, a razão pela qual o tema da tutela cautelar, embora amplamente debatido e legislado a partir desse diálogo oriundo das lições da doutrina italiana da primeira metade do século passado, mereceu ampla revisão crítica por parte de importantes setores da doutrina brasileira. A fragilidade de determinadas construções teóricas e a necessidade de pensar o processo rente à realidade social impunham a reconstrução dogmática da tutela sumária sob outras bases conceituais.

2. A tutela sumária como tutela de urgência. A separação entre tutela cautelar e tutela antecipada. A tutela cautelar como proteção preventiva e temporária ao direito aparente conta o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. A tutela antecipada como proteção provisória ao direito aparente contra o perigo na demora. O acento funcional. O Código Reformado

No mesmo ano em que promulgado o Código Buzaid, importante setor da doutrina insurge-se contra a sistematização ofertada pela doutrina italiana da primeira metade do século passado e docilmente encampada pela nossa legislação processual civil. 123 A pedra de toque dessa teoria está no deslocamento do critério para identificação do provimento cautelar – do acento estrutural para o funcional.

Em uma visão sistemática, é fácil perceber que toda a teorização de Calamandrei e de Proto Pisani – e de muitos outros que seguem suas lições mundo afora 124 – tem por objeto não propriamente a tutela cautelar, mas sim a técnica antecipatória que pode levar à prestação de tutela jurisdicional dos direitos sob cognição sumária. Quando Calamandrei afirma o periculum in mora como nota distintiva da tutela cautelar, e Proto Pisani assevera que essa mesma tutela deve ser enquadrada como espécie de proteção que visa a combater os danos que podem emergir da duração do processo, resta absolutamente claro que o objeto de consideração desses autores é a necessidade de aceleração da prestação da tutela jurisdicional – ou, em outras palavras, de antecipação da tutela. 125 É preciso perceber, contudo, que constitui requintada extravagância da doutrina colocar sob o mesmo gênero tutelas jurisdicionais diferentes apenas pela circunstância técnica de ambas se prestarem à realização de forma antecipada sob cognição sumária.

Coube a Ovídio Baptista da Silva mostrar que não é possível confundir os dois conceitos. 126 Trata-se de passo decisivo e da mais alta importância no estudo do tema. A tutela cautelar não pode ser confundida com a tutela antecipada: a tutela cautelar apenas assegura a possibilidade de fruição eventual e futura do direito acautelado, ao passo que a tutela antecipada desde logo possibilita a imediata realização do direito 127 . Nessa linha, a satisfatividade converte-se em um “requisito negativo da tutela cautelar”. 128 Segundo Ovídio Baptista, a tutela cautelar é a tutela sumária que visa a combater, mediante providência mandamental, o perigo de infrutuosidade do direito de forma temporária e preventiva. 129 Não tem por objetivo atacar o perigo na demora da prestação jurisdicional, nem prestar tutela a outro processo. 130 Já a tutela antecipada tem por função combater o perigo de tardança do provimento jurisdicional compondo a situação litigiosa entre as partes provisoriamente. Lança-se Ovídio da estrutura à função: para caracterização da tutela cautelar, tira o foco da provisoriedade do provimento e coloca-o na satisfação ou simples asseguração do direito. 131

Por força da doutrina de Ovídio Baptista da Silva deixa-se de compreender toda tutela sumária como tutela cautelar. No seu pensamento, a tutela sumária passa a ser entendida com tutela de urgência, 132 gênero no qual se inserem a tutela cautelar, a tutela satisfativa de urgência autônoma e a tutela satisfativa interinal (tutela antecipada). 133 Como é notório, foi por conta de suas lições que o direito processual civil positivo brasileiro em determinado momento passou a distinguir tutela cautelar e antecipação da tutela. 134

É preciso, contudo, aprofundar e desenvolver o assunto para ir além. A tutela cautelar não é temporária, não pode ser caracterizada a partir da cognição sumária nem pode ser considerada forma de tutela preventiva. E mais: como será observado ao seu tempo, a tutela satisfativa antecipada também não está sempre vinculada à urgência – vale dizer, vocacionada a combater o perigo na tardança do provimento jurisdicional.

A tutela cautelar e a tutela satisfativa não são distinguíveis pela estrutura de seus provimentos 135 – como supõe a doutrina em peso. 136 Tanto a tutela cautelar como a tutela satisfativa são tutelas finais que visam a disciplinar de forma definitiva determinada situação fático-jurídica. Vale dizer: a tutela cautelar não é temporária e não é provisória.

A tutela cautelar é tão definitiva quanto a tutela satisfativa. Nas duas formas de tutela jurisdicional as decisões finais estão submetidas à cláusula rebus sic standibus – que marca os limites temporais de atuação e autoridade dos respectivos provimentos. 137 Mesmo quando à tutela cautelar não se segue a tutela satisfativa e aquela perde a sua eficácia, não se pode falar em temporariedade ou em provisoriedade, já que a não propositura da demanda para realização do direito acautelado constitui condição resolutiva que, não concretizada, apaga ex tunc a eficácia da tutela cautelar. Do ponto de vista da estrutura do provimento, portanto, ambos são definitivos. A diferença entre a tutela cautelar e a tutela satisfativa sob esse ângulo de apreciação está em que as situações fático-jurídicas submetidas à primeira são naturalmente mais instáveis do que aquelas submetidas à segunda.

A tutela cautelar visa à proteção assecuratória de um direito submetido ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Dura enquanto durar o perigo – ou, mais precisamente, dura tendencialmente enquanto durar o perigo. Dura, em outras palavras, enquanto não se alterarem os pressupostos fático-jurídicos que suportaram a sua prolação. A tutela satisfativa visa à realização de um direito. Dura enquanto não se alterarem os pressupostos fático-jurídicos que determinaram a sua prestação. Dura enquanto durar a necessidade inerente à sua proteção. 138 A distinção entre ambas é funcional e não estrutural. A instabilidade natural à situação de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação dá a falsa impressão de que a tutela cautelar não é definitiva, mas aí não há mesmo nada mais do que isso: o arresto dura enquanto durar a situação cautelanda, a situação de perigo, 139 assim como a sentença de alimentos vincula apenas enquanto se verificarem os pressupostos para sua concessão.

Se a tutela cautelar e a tutela satisfativa são definitivas, então é forçoso admitir que as decisões que prestam tutela cautelar também são idôneas para adquirir a qualidade de coisa julgada. 140 A diferença está em que o objeto da coisa julgada na tutela cautelar – como é óbvio – não está no direito acautelado. O direito declarado existente é simplesmente o direito à cautela, ligado ao direito acautelado pelo vínculo da referibilidade. Isso mostra igualmente que o processo que visa à prestação de tutela cautelar se desenvolve mediante cognição exauriente do direito à cautela 141 – apenas o direito acautelado é que é conhecido de forma sumária. 142 Daí não ser possível caracterizar a tutela cautelar elegendo-se como critério distintivo a cognição sumária. 143 O direito à cautela é conhecido de forma exauriente pelo juiz, sendo conhecido de maneira sumária tão somente o direito acautelado.

É contraditório, a propósito, afirmar a existência de um direito material à cautela e pari passu eleger como elemento caracterizador da tutela cautelar a cognição sumária. 144 A provisoriedade e a cognição sumária dizem respeito à técnica antecipatória e não à tutela cautelar. Como é evidente, a liminar que concede tutela cautelar é tomada sob cognição sumária do direito acautelado e do direito à cautela, durando apenas enquanto não sobrevém a decisão final e definitiva que a substituirá, fundada ainda em cognição sumária do direito acautelado, mas em cognição exauriente do direito à cautela. A liminar que concede a tutela cautelar é – a todas as luzes – uma genuína antecipação da tutela cautelar. 145

E aqui um ponto de suma importância. Existe no plano do direito material direito à cautela. Lembre-se que Chiovenda e Calamandrei – ambos concretistas 146 – fizeram desaparecer não só o direito à cautela do plano do direito material, mas também o próprio direito à cautela como posição jurídica do indivíduo, transformando-o em mero poder do particular e direito do Estado vinculado à defesa da jurisdição e do processo. Carnelutti, embora não tenha suprimido o direito à cautela e o tenha afirmado como direito da parte contra o Estado, situou-o no plano do direito processual, sem se dar conta, no entanto, de que o processo não produz efeitos no plano do direito material por geração espontânea – como é amplamente sabido, o direito material é a matéria-prima com que a tutela jurisdicional trabalha para reconstrução da ordem jurídica pelo processo. 147 Assim como existe direito à tutela do direito, isto é, direito à satisfação do direito no plano material, existe igualmente direito à segurança da tutela do direito, também no plano do direito material. 148

Uma crítica bastante comum à existência do direito material à cautela diz respeito à impossibilidade de exercê-lo fora do processo. 149 A observação desconhece, no entanto, que o “processo è anche qui strumento per l´attuazione del diritto”, e nessa condição constitui “sempre strumento che costituisce dunque un posterius e non un prius rispetto alle situazioni che tutela”. 150 E mais: ignora a existência de uma “distinção lógica entre ‘carecer do processo’ para realizarem-se e ‘não existirem’ fora, ou antes, dele. Pois, quando se diz que a declaração necessita do processo para realizar-se, proclamamos, por força de uma contingência lógica, que essa declaração, enquanto ‘direito exigível’ (pretensão), existia antes do processo! Tanto existia antes que o processo fora concebido para realizá-lo”. 151 Durante muitíssimo tempo o direito ao divórcio só poderia ser realizado em juízo – ao que consta, no entanto, a doutrina jamais chegou a questionar por essa razão a existência do direito ao divórcio no plano material.

Outra crítica corrente à tese do direito material de cautela concerne à “arbitrarietà della ‘duplicazione’ di una medesima situazione giuridica sostanziale152 supostamente empreendida por aqueles que pressupõem a sua existência. Coerentemente, a crítica parte do pressuposto da inexistência de um direito das partes à cautela, identificando a tutela cautelar com um poder do Estado. 153 É um equívoco, no entanto, imaginar que há qualquer espécie de duplicação: o direito à segurança da tutela do direito independe da efetiva existência do direito à tutela do direito. São direitos com objetos diferentes e finalidades distintas. A tutela cautelar visa à proteção do direito da parte mediante simples asseguração. Não visa à proteção do processo. Não se trata, portanto, de poder do Estado que existe independentemente de qualquer posição jurídica da parte.

A propósito, importa ter presente que o reconhecimento da existência de direito à tutela do direito e de direito à segurança da tutela do direito não implica, contudo, outorgar à tutela jurisdicional natureza material. A tutela jurisdicional pertence ao plano do direito processual. 154 É que o direito material ingressa no processo pela causa de pedir in status assertionis. 155 Com a sua introdução no processo, o direito material converte-se em expectativa, 156 que passa de realidade afirmada para realidade provada e, por fim, acertada pela decisão judicial. 157 O processo devolve o direito material – o direito à tutela do direito e o direito à segurança da tutela do direito – em outro nível qualitativo às partes, já que tocado pela imperatividade jurisdicional. 158 A tutela jurisdicional do direito, dada a autoridade da jurisdição, não está no mesmo plano da tutela do direito. Embora o direito material seja sua matéria-prima, seu ponto de apoio, o caráter reconstrutivo da ordem jurídica, assinalado à interpretação judicial do direito, permite concluir pela processualidade da tutela jurisdicional. 159

autonomia do direito à simples cautela do direito no plano material, que de modo nenhum se confunde com o direito à satisfação do direito. 160 Essa contingência permite observar, aliás, que é perfeitamente possível a obtenção de satisfação do direito à cautela em juízo. Obviamente, a satisfação aí está circunscrita tão somente ao próprio direito à cautela e não ao direito acautelado, que só é protegido de forma assecuratória – e, portanto, jamais para além da simples tutela de segurança.

A tutela cautelar, portanto, é uma forma de proteção ao direito no plano material – especificamente, é uma forma de proteção de simples segurança ao direito. Constitui caso de tutela definitiva, aferida mediante cognição exauriente do direito à cautela e cognição sumária do direito acautelado.

A propósito, essa é a razão pela qual não é possível caracterizá-la simplesmente como uma espécie de tutela provisória – como determinada leitura do art. 294, parágrafo único, CPC, pode sugerir. Como se verá, uma apropriada leitura do art. 294, parágrafo único, CPC, pressupõe que tanto a tutela cautelar como a tutela satisfativa (dita no dispositivo “antecipada”) podem ser prestadas de forma provisória ou de forma definitiva.

Ovídio Baptista, ainda, enquadra a tutela cautelar no âmbito da tutela preventiva. No entanto, não é possível caracterizá-la dessa forma. É que a asseguração não visa a evitar a prática, reiteração ou continuação de um ato ilícito, como objetiva a tutela genuinamente preventiva. 161 A tutela cautelar na verdade pressupõe a efetiva ocorrência de um dano ao direito acautelado – e, por essa razão, constitui forma de tutela repressiva. 162 Não por acaso, a teorização de Ovídio Baptista não pressupõe a separação – hoje indispensável – entre ato ilícito e fato danoso (distinção, aliás, expressamente encampada pelo Código de 2015, em seu art. 497, parágrafo único).

Vistas as coisas nesse quadro mais amplo, o problema da dogmática processual não está em separar tutela cautelar e antecipação da tutela. Essa impostação da matéria está equivocada, 163 porque não é possível tratar no mesmo plano de uma tutela e de uma técnica – são conceitos distintos. 164 É claro que a tutela cautelar não se confunde com a tutela satisfativa antecipada. Esse, no entanto, já um problema superado pela melhor doutrina. 165 O problema agora está em perceber que a técnica antecipatória é apenas um meio para realização da tutela satisfativa ou da tutela cautelar e que essas formas de tutela jurisdicional devem ser pensadas a partir do direito material – mais propriamente, à luz da teoria da tutela dos direitos. 166

A tutela cautelar é uma proteção jurisdicional que visa a resguardar o direito à outra tutela do direito. 167 Não visa a resguardar o processo. 168 Apenas assegura para que possa eventualmente ocorrer satisfação. Há segurança-para-execução. 169 Já a tutela satisfativa é uma proteção jurisdicional que desde logo realiza um direito, sem qualquer ligação com outro direito. E se a tutela satisfativa é realizada de forma antecipada motivada pela urgência, então há execução-para-segurança.

Ambas podem ser prestadas de forma antecipada com o fim de litisregulação 170 – vale dizer: tanto é possível obter antes do final do processo tutela cautelar como tutela satisfativa, mas isso não autoriza qualquer confusão a respeito do escopo dessas tutelas, nem dos pressupostos inerentes às respectivas concessões. A técnica antecipatória diz respeito apenas ao momento em que a tutela é prestada e ao módulo de cognição a ele vinculado. 171 A tutela satisfativa realiza desde logo o direito antecipado (combate o perigo na tardança), fazendo-o, inclusive, tanto para prevenir ilícitos como para reprimir ilícitos e/ou danos. A tutela cautelar apenas assegura a possibilidade de fruição futura do direito acautelado (combate apenas o perigo de infrutuosidade) – e em nada prejudica o resultado do processo que visa à prestação da tutela satisfativa (“as medidas cautelares são neutras diante do resultado do processo principal”). 172 Atua repressivamente com intuito de simples conservação. 173

A técnica antecipatória, quando aplicada à tutela satisfativa, pode tanto prestar tutela preventiva (impedir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito) quanto tutela repressiva (remover um ilícito, reparar um dano ou ressarci-lo). Daí não ser apropriado sustentar que a tutela antecipada (leia-se, tutela satisfativa antecipada) serve apenas para “autêntica e típica prevenção de dano, capaz de comprometer o próprio direito, eventualmente reconhecido a final, ou o seu gozo e desfrute”, com o que atua exatamente para “prevenção do dano ou do prejuízo: antecipa-se efeito bastante e suficiente para impedir a lesão, mediante a tomada de medidas práticas, a se consubstanciarem em ordens ou mandados do órgão judicial”. 174 Observe-se que a concessão do arresto, por exemplo, não impede a alienação do bem constritado. Ele apenas conserva a sujeição do bem à execução a fim de garantir o ressarcimento por determinado dano. Prevenir significa impedir a prática, a reiteração ou a continuação de um ato ilícito. A tutela cautelar pressupõe a violação do direito e com ela, no fundo, consente. O arresto, para continuarmos no mesmo exemplo, apenas assegura que, eventualmente ocorrida a situação jurídica temida, ela será tida por ineficaz diante da ordem jurídica. A tutela é repressiva. Atua pressupondo o dano e como resposta posterior a ele.

Daí que se um dia se supôs que todas as decisões liminares eram cautelares, 175 hoje sem dúvida é possível afirmar que todas as decisões liminares são oriundas da técnica antecipatória e serão satisfativas ou cautelares conforme o objetivo que delas se espera diante do direito material. A técnica antecipatória constitui – como observa corretamente a doutrina alemã diante da einstweilige Rechtsschutz – apenas uma ponte lançada sobre (überbrücken) determinado espaço de tempo (Zeitraum) para provisoriamente outorgar tutela jurisdicional aos direitos. 176

3. A tutela sumária como tutela adequada e efetiva. A antecipação de tutela como meio de distribuição isonômica do ônus do tempo no processo. A tutela antecipada teorizada para além da urgência. Ainda o acento funcional. Ainda o Código Reformado

O desenvolvimento do conceito de tutela sumária não se esgota com a sua compreensão no quadro da tutela de urgência. A tutela sumária tem de ser entendida como manifestação do direito fundamental à tutela adequada e efetiva – componente inquestionável do direito ao processo justo. 177 Se é verdade que tutela cautelar e tutela satisfativa não se confundem – como é pouco mais do que evidente –, também é verdade que a técnica antecipatória não tem por função simplesmente compor o perigo de tardança do provimento jurisdicional. Na verdade, não é esse o objetivo da técnica antecipatória. Coube a Luiz Guilherme Marinoni dar esse passo de fundamental importância para a adequada compreensão da técnica antecipatória. 178

A técnica antecipatória tem por função distribuir de forma isonômica o ônus do tempo no processo. 179 Essa distribuição pode ocorrer tanto em face da alegação de urgência – leia-se, de perigo de ilícito ou de perigo de dano – como em face da necessidade de outorgar o devido valor à evidência do direito posto em juízo. É por essa razão que não é possível afirmar que “tutelas cautelar e antecipatória compartilham do mesmo gênero, gênero esse destinado à prevenção do dano ao provável direito da parte” e que ambas as espécies podem ingressar no gênero “tutela de urgência” ou “processo de urgência”. 180 Perceba-se que não se trata de um simples problema terminológico: quando se fala em tutela de urgência como gênero, no qual se inserem as espécies tutela satisfativa sumária e tutela cautelar, acentua-se a suposta finalidade comum – a urgência. Esse elemento, contudo, não está presente na tutela satisfativa sumária fundada na evidência, de modo que não é possível a partir dele sistematizar o fenômeno em toda a sua inteireza. Para que se pudesse sustentar semelhante proposta seria necessário encontrar uma finalidade comum à tutela satisfativa sumária fundada na evidência e à tutela cautelar. Daí a razão pela qual nos parece apropriado trabalhar o tema focalizando-o a partir da técnica antecipatória e de sua finalidade comum de equacionamento do ônus do tempo no processo. 181

O Código de 2015 assimilou integralmente essa distinção ao referir que a “tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência” (art. 294).

A técnica antecipatória pode prestar tutela satisfativa ou cautelar em face da urgência. Nessa linha, visa a realizar ou acautelar um direito diante do perigo de tardança da tutela jurisdicional final. O perigo de ilícito pode ser prevenido ou reprimido mediante tutela satisfativa antecipada (tutela inibitória ou tutela de remoção do ilícito). O perigo de dano pode ser reprimido mediante tutela satisfativa antecipada (tutela reparatória ou tutela ressarcitória) ou reprimido mediante tutela cautelar antecipada. Daí que, como se pode perceber facilmente, além de ter visto a técnica antecipatória como meio para a distribuição isonômica do ônus do tempo no processo, Luiz Guilherme Marinoni teve o mérito de propor pela primeira vez a sua compreensão na perspectiva da tutela dos direitos e com isso evidenciar a inequívoca relação de meio e fim que se estabelece entre técnica processual e tutela dos direitos.

A técnica antecipatória pode prestar tutela jurisdicional ao direito em face da evidência do direito postulado em juízo. Aí a tutela antecipada vem prevista despregada totalmente do perigo, fato que deixa à vista importante mudança na sua função, não mais assimilável simplesmente à tutela de urgência. 182 O objetivo da tutela da evidência está em adequar o processo à maior ou menor evidência da posição jurídica defendida pela parte no processo, tomando a maior ou menor consistência das alegações das partes como elemento para distribuição isonômica do ônus do tempo ao longo do processo. 183

Nesse contexto, perceba-se que a técnica antecipatória pode muito bem servir para a sistematização das tutelas sumárias. A antecipação da tutela oriunda do emprego da técnica antecipatória serve como elemento comum à tutela satisfativa e à tutela cautelar, na medida em que ambas podem ser prestadas de forma sumária. A suposta impossibilidade teórica de reunir-se a partir da técnica antecipatória a tutela satisfativa e a tutela cautelar 184 deriva do fato de comumente entender-se a tutela cautelar ao lado da antecipação de tutela – quando o correto está em colocar no mesmo plano apenas formas de tutela jurisdicional do direito, já que a técnica processual não se confunde com a tutela jurisdicional do direito, que por meio dela pode ser prestada. A técnica antecipatória é o denominador comum capaz de sistematizar o fenômeno da tutela sumária.

Essa é a razão pela qual, aliás, o Código de 2015 teria andado melhor se tivesse falado no Livro V da Parte Geral em “antecipação da tutela”, “tutela antecipada” ou “técnica antecipatória”. Em todos esses casos o legislador estaria se referindo à técnica processual capaz de prestar tutela do direito de maneira provisória (seja satisfativa ou cautelar, seja fundada na urgência ou na evidência). Preferiu, contudo, adotar terminologia conservadora – rigorosamente incapaz de equacionar de forma satisfatória as relações entre direito e processo 185 .

Refletindo sobre a tutela sumária, à época totalmente compreendida no âmbito da tutela cautelar, ensina a doutrina que a “durata del processo” pode resolver-se em uma “alterazione dell’equilibrio iniziale di forze tra le parti”. 186 Daí que a tutela sumária tem como objetivo “evitare, nei limiti del possibile, quelle alterazioni nell´equilibrio iniziale delle parti, che possono derivare dalla durata del processo”. 187 Partindo-se, no entanto, da compreensão de que o processo civil contencioso sempre pressupõe um conflito entre um demandante que quer algo que um determinado demandado nega, bem pode ocorrer de a situação existente anterior ao processo ter sido ditada não pela juridicidade do Estado, mas pelo uso indevido da força. Nessa perspectiva, fica claro que o objetivo da tutela sumária não está em evitar que a duração do processo altere o “equilibrio iniziale delle parti” – já que esse foi ditado pela lei do mais forte. A finalidade da tutela sumária está em distribuir de forma isonômica o ônus do tempo no processo de acordo com as necessidades e particularidades do direito material afirmado em juízo, fazendo prevalecer o direito provável em detrimento do direito improvável. O que interessa para a técnica antecipatória, portanto, é a promoção do equilíbrio das partes de acordo com a respectiva posição processual diante do direito material – o que pode inclusive determinar a alteração da situação inicial das partes no processo.

Nesse quadro, a tutela sumária serve à prestação de tutela adequada e efetiva aos direitos. Ela não se esgota no fenômeno da urgência. A técnica antecipatória serve para adequar o processo às especificidades do direito material alegado em juízo (urgência ou evidência) a fim de que o processo seja capaz de promover a efetividade da tutela jurisdicional (satisfação ou asseguração dos direitos). A técnica antecipatória dá lugar a provimentos provisórios, tomados sob cognição sumária, distinguíveis pela finalidade ditada pelo interesse da parte que propõe ação para realização ou simples asseguração dos direitos. A distinção é funcional.

Essa é a razão pela qual o art. 294, CPC, refere que a “tutela provisória” é fundada na “urgência” ou na “evidência”: a técnica antecipatória, que dá lugar a provimentos provisórios, não se circunscreve apenas ao campo da prestação da tutela dos direitos em casos de urgência. Essa é igualmente a razão pela qual o parágrafo único do art. 294, CPC, refere que a tutela provisória pode dar lugar a provimentos satisfativos (tutela “antecipada” na terminologia do Código) ou a provimentos cautelares: o que marcadamente separa uma espécie de provimento do outro é a respectiva função. 188

4. A tutela sumária como técnica antecipatória. A técnica antecipatória, a tutela jurisdicional e a tutela dos direitos. A necessidade de organização e compreensão do processo a partir do direito material. O conceito de antecipação. Distinções entre técnica antecipatória, técnica monitória e títulos executivos extrajudiciais. A necessidade de conjugação dos acentos estrutural, funcional e cronológico. Uma Base Conceitual para o Código de 2015?

Adequadamente compreendidas a tutela cautelar – como resultado – e a antecipação da tutela – como meio –, é chegado o exato momento de alinharmos os conceitos de tutela do direito, tutela jurisdicional e técnica processual para a efetiva compreensão da técnica antecipatória. A tutela satisfativa e a tutela cautelar são tutelas jurisdicionais do direito. São oriundas do plano do direito material e são realizáveis, quando há ameaça ou efetiva crise de colaboração entre as partes, mediante a tutela jurisdicional. A técnica antecipatória é um simples meio para antecipação de resultados. Tutela e técnica estão, portanto, em planos distintos: a primeira é resultado, a segunda é meio para sua obtenção.

Como técnica processual, a técnica antecipatória só pode ser bem compreendida na perspectiva da tutela dos direitos. É um prius absolutamente indispensável o conceito de tutela do direito na teorização da técnica antecipatória – pelo menos se quisermos que o processo seja realmente idôneo para a realização do direito material. Como observa com razão a doutrina, “somente a propensão de repensar a função jurisdicional em termos de ‘tutela dos direitos’, mais do que em um quadro meramente processual, poderá permitir uma compreensão das novas necessidades de tutela, próprias à sociedade contemporânea”. 189

Direito e processo interagem para promoção da segurança jurídica e, portanto, para realização do império do direito, sem o qual o Estado Constitucional não passa de ilusória e desastrosa convicção. A circularidade ínsita nessa relação 190 visa à promoção da certeza do direito, da confiança na sua tutela e da sua efetiva realização judicial. 191 Para que semelhante estado de coisas possa ser alcançado, o processo deve ser visto na perspectiva da tutela dos direitos – isto é, do direito material. A primeira pergunta diz respeito ao resultado que se pretende obter com a propositura da ação em juízo. Apenas em um segundo momento é que se torna possível interrogar-se sobre os meios pelos quais a tutela do direito afirmada no processo deve ser realizada judicialmente. 192

Em termos de tutela do direito, a primeira divisão que deve ser assinalada está entre o direito à satisfação e o direito à cautela. Existe direito à tutela do direito e direito à segurança da tutela do direito. A postura dogmática preocupada em outorgar ao processo a função de adequada, efetiva e tempestiva proteção aos direitos está muito longe de concebê-lo a partir de um ângulo puramente interno de visão – e, portanto, puramente processual – e muito longe de ver os direitos como simples proclamaçõesabstratas. Ter um direito é ter uma posição juridicamente tutelável – isto é, digna de proteção, que goze de atuabilidade. 193 Ser titular de um direito significa ter direito tanto à sua satisfação como ao seu acautelamento.

O direito à satisfação do direito é o direito à sua realização concreta. 194 Nada tema ver com a formação da coisa julgada sobre a decisão que o reconhece. 195 Satisfazer um direito não é declará-lo definitivamente existente. Apenas quem parte de uma compreensão puramente processual das relações entre direito e processo pode supor que o direito à satisfação do direito equivale à formação da coisa julgada. 196 Quem consegue ver o processo sob um ângulo de visão externo – ligado à tutela do direito e não simplesmente às abstratas categorias processuais – percebe facilmente que semelhante compreensão do tema não passa de uma visão eclipsada da realidade.

O direito à realização do direito pode ser direcionado contra o ilícito ou contra o dano. Nada obsta, aliás, a que uma única ação viabilize a tutela do direito contra o ilícito e contra o dano ao mesmo tempo. A possibilidade de cumulação de tutelas do direito em um único processo não apaga a autonomia conceitual da tutela contra o ilícito em face da tutela contra o dano. Ato ilícito é ato contrário ao direito. 197 A sua caracterização independe de qualquer valoração da conduta do agente e da aferição da ocorrência do fato danoso. Em outras palavras, a definição de ato ilícito não tem qualquer ligação com os pressupostos para responsabilidade civil. 198 O dano é uma consequência meramente eventual do ato ilícito. Dano é um prejuízo juridicamente relevante. Os dois conceitos não se confundem.

Assim, existem tutelas que visam à outorga de proteção contra o ilícito e tutelas que visam à outorga de proteção contra o dano. Existem tantas tutelas quantos são os direitos, já que vige na nossa ordem jurídica a regra da atipicidade e generalibilidade da tutela de todos os direitos. 199 A tutela contra o ilícito pode ser preventiva ou repressiva. A tutela inibitória é a tutela preventiva contra o ilícito. 200 Essa visa a impedir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito. É uma tutela voltada para o futuro. A tutela de remoção do ilícito – também conhecida como tutela reintegratória – é uma tutela repressiva contra o ilícito. Essa visa a restaurar o estado de fato anterior à prática do ilícito, suprimindo a causa ou os efeitos de um ato ilícito que já ocorreu. 201 É uma tutela cuja direção é o passado. A tutela contra o dano é sempre repressiva. Frente ao dano, a tutela do direito pode ser reparatória ou ressarcitória. A primeira visa a combater o dano na forma específica, ao passo que a segunda oferece à parte lesada o seu equivalente monetário. 202

Além do direito à tutela do direito, a ordem jurídica prevê igualmente o direito à segurança da tutela do direito. É o direito à tutela cautelar, de simples segurança, que visa a assegurar alguém em face da ocorrência de um dano. Trata-se de tutela repressiva, referível à tutela do direito que se pretende acautelar com a tutela de segurança. Ela visa a acautelar o direito diante de um perigo de dano. Dada a atipicidade da tutela jurisdicional dos direitos, o direito à tutela de segurança serve para assegurar a realizabilidade futura de qualquer espécie de tutela do direito.

A tutela do direito pode tanto ocorrer dentro como fora do processo. 203 Se é atuada com recurso ao processo, a ação passa a ser o meio pelo qual a tutela do direito pode ser obtida. A ação é direito à tutela adequada, efetiva e tempestiva mediante processo justo. No Estado Constitucional, importa antes de qualquer coisa o ângulo teleológico do assunto. A rica literatura formada a respeito do conceito de ação na primeira metade do século XX, principalmente na Itália, 204 portanto,...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153056378/parte-i-perfil-conceitual-da-tutela-cautelar-a-tecnica-antecipatoria-antecipacao-da-tutela-ed-2019