Antecipação da Tutela - Ed. 2019

Antecipação da Tutela - Ed. 2019

Parte I - Perfil Conceitual da Tutela Cautelar à Técnica Antecipatória

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

O início do estudo da antecipação da tutela, compreendida como a técnica direcionada a antecipar de forma provisória mediante cognição sumária a tutela jurisdicional do direito à parte visando à distribuição isonômica do ônus do tempo no processo, deve partir da teoria da tutela cautelar. E isso por uma razão simples: durante muito tempo a doutrina não percebeu a autonomia conceitual da técnica antecipatória e teorizou-a de forma indevida em termos de ação, provimento ou processo cautelar. Mesmo quando posteriormente a doutrina passou a distinguir tutela cautelar de antecipação da tutela, passo de fundamental importância, a distinção foi realizada de forma incompleta, incapaz de viabilizar a identificação e sistematização do conceito em toda a sua inteireza. Daí que a teorização atinente à tutela cautelar constitui inequívoco ponto de partida para a efetiva compreensão da técnica antecipatória.

Nada obstante, é preciso desde logo perceber que não é possível confundir a técnica antecipatória com a tutela cautelar. A primeira consubstancia-se essencialmente em uma inversão procedimental e constitui uma técnica processual. É um meio para realização de uma finalidade. A segunda é um dos fins possíveis resultantes do emprego do meio – é uma espécie de tutela jurisdicional do direito. Dito de maneira clara, a antecipação de tutela é tão somente uma técnica processual que visa à concessão de tutela satisfativa ou de tutela cautelar aos direitos. A técnica antecipatória é o meio que permite a antecipação da tutela jurisdicional dos direitos. A antecipação é o meio que visa à obtenção do fim tutela jurisdicional do direito.

O tema, prenhe de pontos notoriamente polêmicos, 1 é reconhecido como um dos mais complexos e intrincados da dogmática do direito processual civil. Trata-se inquestionavelmente de “árdua temática”. 2 Para compreendê-lo em toda a sua extensão, é imprescindível colocá-lo em perspectiva histórica e submetê-lo à reconstrução conceitual crítica. Embora esteja assente que ainda hoje a grande referência teórico-sistemática na matéria é o clássico Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, publicado em 1936 por Piero Calamandrei, 3 é certo que a sua adequada compreensão não prescinde da análise dos primórdios da tutela cautelar como antecipação da execução forçada, nem da teorização de Giuseppe Chiovenda a respeito da ação conservativa como figura geral voltada à proteção do processo e da atividade estatal, nem da compreensão do processo cautelar como tertium genus – e, é claro, sem que se retrate culturalmente o ambiente em que semelhantes concepções foram propostas. 4 Sem isso, estaremos condenados a repetir de forma acrítica e sem o imprescindível filtro imposto pela necessidade de congruência entre as construções jurídicas e a realidade social conceitos cujos pressupostos teóricos encontram-se totalmente superados pela nossa cultura.

1. A tutela sumária como tutela cautelar. A tutela cautelar como forma de proteção provisória ao processo e como meio de neutralização do tempo diante do perigo na demora. O processo cautelar como tertium genus. O acento estruturalista. O Código Buzaid

Durante muitíssimo tempo a doutrina encerrou toda a tutela sumária nos confins da tutela cautelar – a ponto da clássica doutrina afirmar que toda tutela cautelar teria natureza antecipatória, 5 toda execução fundada em cognição não definitiva seria de segurança 6 e toda liminar teria natureza cautelar. 7 Com isso, circunscreveram-se os juízos de cognição sumária e a técnica antecipatória nos domínios da teoria da tutela cautelar, acentuando-se o aspecto estruturalista do tema, cuja teorização ofereceu as bases para a formação do revogado Código Buzaid. Trata-se, no entanto, de imprecisão teórica com raízes profundas na historiografia conceitual do direito processual civil e da qual grande parte da processualística contemporânea ainda não conseguiu se desvencilhar. Para que se possa apreciar de forma adequada o tema e se possam desafazer os equívocos, ainda hoje alimentados por boa parte da doutrina, cumpre retornar às suas origens conceituais a fim de que se possa posteriormente reconstruí-lo de maneira apropriada.

1.1. A tutela cautelar como antecipação da execução forçada (antizipirten Zwangsvollstreckung)

A tutela cautelar foi inicialmente concebida como forma de proteção jurídica atinente apenas aos domínios da execução forçada. A doutrina a concebia como antecipação da execução forçada (antizipirten Zwangsvollstreckung) 8 – como um primeiro estágio de uma realização gradual do direito (ein erstes Stadium einer punktuellen Rechtsverwirklichung dar). 9 Dessa mesma maneira de pensar, dá conta, aliás, a própria Zivilprozessordnung alemã, de 1877, ao tratar do arresto (Arrest) e do provimento provisório (einstweilige Verfügung) na quinta e última parte de seu oitavo livro, dedicado à execução forçada (Zwangsvollstreckung, §§ 916 a 945). 10

Em termos sistemáticos, a doutrina alemã de então negava qualquer autonomia conceitual à tutela cautelar, não a separando da atividade de execução. Na mesma linha, a doutrina individualizava no plano do direito material os pressupostos do direito à cautela, 11 o que, naquele ambiente de viva discussão das relações entre direito e processo na perspectiva da ação, 12 inequivocamente contribuiu para turvar a adequada compreensão do direito material à cautela e da tutela jurisdicional de simples segurança do direito no desenvolvimento posterior do assunto. Na origem, portanto, a teorização da tutela cautelar encontrava-se totalmente vinculada ao direito material, compreendida tão somente em termos de pretensão à segurança em um ambiente cultural, que ainda confundia Klagerecht e Anspruch, e circunscrita ao âmbito da tutela executiva. Não contava nem com autonomia diante do direito material, nem com âmbito de alcance diverso daquele assinalado à execução forçada.

Nesse primeiro período, a doutrina alemã não chegou a reconhecer autonomia conceitual e extensão maior à tutela cautelar do que aquela consentida à execução forçada. Embalada, no entanto, pela conhecida elaboração da ação como pretensão à tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch), 13 relativamente autônoma do direito material, chegou a consentir com a colocação do problema da tutela cautelar no plano do direito processual. 14 Semelhante alvitre, preparou inquestionavelmente o terreno para o passo seguinte e decisivo dado pela doutrina italiana rumo à autonomia da azione assicurativa e a sua caracterização como figura generale no sistema do direito processual civil. 15

1.2. A ação cautelar como azione assicurativa. A ação cautelar como mera azione, como diritto dello stato e a jurisdição como attuazione della volontà concreta della legge

É de domínio comum o papel fundamental desempenhado por Giuseppe Chiovenda no desenvolvimento das bases conceituais do direito processual civil. Se é verdade que a ciência processual nasce com a processualística alemã do final dos Oitocentos, também o é que essa só se desenvolve e floresce pela mão de Chiovenda e pelo movimento italiano que tem nele seu precursor 16 – seu “grande caposcuola”. 17

A ação – como ninguém ignora – tem uma função central no seu sistema de direito processual civil. 18 Ao lado da relação jurídica processual 19 e do caráter público-estatalista da jurisdição, 20 a ação compõe as premissas de fundo do pensamento chiovendiano.

Compreendida na perspectiva do sistema dos direitos, a ação em Chiovenda ganha “assolutaatipicità”, 21 despregando-se da “tipologia civilistica delle azioni22 para dissolver-se na generalidade do conceito-base, substituindo-se em parte a antiga classificação baseada no direito material por uma nova, concebida a partir da “‘natura’ e degli scopi dell’azione”. 23 É com ela que a parte provoca a atuação da vontade concreta da lei mediante o exercício da jurisdição na relação jurídica processual. 24 Não surpreende, portanto, que tenha sido sob o seu ângulo que Chiovenda propôs a autonomização da tutela cautelar dos domínios da execução forçada. 25

Distanciando-se da doutrina germânica da época, 26 Chiovenda coloca ao lado das funções de cognição (“accertamento del diritto”) e de execução (“esecuzione di un accertamento di diritto”) a função de atuação da tutela jurídica no processo mediante provimentos cautelares (“provvedimenti cautelari”), 27 concebendo-a como uma figura geral. Como consequência, tendo em conta que a ação constitui o “potere per sè stante di chiedere l’attuazione della legge per opera degli organi giudiziale”, 28 Chiovenda arrola como espécie de ação as “azioni assicurative”, que “tendono alla attuazione della legge mediante misure cautelari o provisorie”. 29 São ações que visam a “prover com urgência à manutenção do statu quo, como assegurar a futura satisfação de um possível direito depois de sua declaração”, 30 com as quais se efetiva uma “tutela de conservação”. 31 Perceba-se que a cautelaridade é tomada por Chiovenda como sinônimo de provisoriedade – daí relevando na construção de seu pensamento o aspecto estrutural da azione assicurativa.

Enfrentando o assunto de forma específica, 32 Chiovenda ensina que as medidas cautelares, também conhecidas como provisórias, “perchè si emanano prima che sia accertata la volontà della legge che si garantisce un bene, o prima che sia compiuta la sua attuazione, per garanzia della sua futura attuazione pratica”, 33 constituem “una forma per sè stante d´azione (azione assicurativa): ed è mera azione, che non può considerarsi come acessorio del diritto cautelato, perchè essa esiste come potere attuale quando ancora non si sa se il diritto cautelato esista”. 34 E acrescenta: “E mentre il convenuto non ha alcun obbligo di cautela prima del provvedimento del giudice”. 35

Consubstanciando-se em mera azione, o direito ao provimento cautelar “è un diritto dello Stato, fondato sulle necessita generali della tutela del diritto: la parte non ha che il potere di provocarne l´esercizio nel caso concreto”. 36 O direito ao provimento cautelar em Chiovenda – frisa-se – constitui direito do Estado, cabendo ao particular tão somente o poder de provocar o seu exercício.

A ação cautelar responde “al bisogno effettivo ed attuale di rimuovere il timore di un danno giuridico”. 37 Ao fazê-lo, “attua una effettiva volontà di legge, ma una volontà che consiste nel garantire l´attuazione d´un´altra supposta volontà di legge: se in seguito, ad esempio, questa altra volontà è dimostrata inesistente, anche la volontà attuata colla misura provvisoria si manifesta come una volontà che non avrebbe dovuto esistere. L’azione assicurativa è dunque essa stessa un ‘azione provvisoria’”. 38 Como condições gerais para obtenção de uma “misura provisoria”, Chiovenda arrola a “possibilità del danno” e a “possibilità del diritto”. 39 Fechando seu pensamento, chama atenção para o fato de que o direito processual civil da época – Chiovenda escrevia sob a égide do Codice di Procedura Civile de 1865 – previa um sistema misto de providências provisórias, combinando medidas típicas com a possibilidade de providências atípicas para proteção do processo. 40

As lições de Chiovenda suscitam desde logo duas observações. A primeira concernente às relações entre direito e processo na perspectiva da ação – que podemos tomar como considerações dogmáticas – e que visa a debater a respeito do conceito de “mera azione”. A segunda atinente ao conceito de tutela cautelar como “diritto dello Stato” e não como tutela do direito da parte – que podemos chamar de considerações ideológicas. Ambas se encontram estreitamente entrelaçadas.

A ação em Chiovenda representa “il potere giuridico di porre in essere la condizione per l´attuazione della volontà della legge”. 41 Constitui, portanto, um “diritto potestativo” 42 que “spetta di fronte all´avversario rispetto a cui si produce l’effetto giuridico della attuazione della legge”. 43 Na perspectiva da sua relação com o direito subjetivo, a ação “può essere coordinata al soddisfacimento d´un diritto subbiettivo, ma non necessariamente”. 44 E exatamente quando não há essa coordenação é que a ação pode ser chamada de “mera azione” – trata-se de ação para a qual inexiste direito subjetivo pré-existente. 45

E exatamente aqui reside um ponto de suma importância: a pretexto de grifar a autonomia do conceito de ação, Chiovenda solapa o direito material à segurança do mundo jurídico. A partir daí o direito à cautela simplesmente desaparece do plano do direito material.

É claro que o conceito de “mera azione” só tem sentido partindo-se da pressuposição de que a ação normalmente realiza o direito subjetivo. Vale dizer: só tem sentido em uma concepção concreta do direito de agir. Na perspectiva da ação como direito ao processo justo, de fundo abstrato, o conceito de mera ação é absolutamente impreciso. 46 Pressupondo-se a intuitiva autonomia do direito de ação diante do direito subjetivo, 47 não faz qualquer sentido distinguir ações ligadas ao direito subjetivo e ações em que o direito subjetivo não aparece como pressuposto.

Mas a teoria chiovendiana vai além. Depois de suprimir do plano do direito material o direito à cautela, Chiovenda faz desaparecer o próprio direito à segurança. A partir de suas lições, o direito à cautela deixa de estar ligado a uma posição jurídica do indivíduo e converte-se em simples “potere di provocarne l’esercizio nel caso concreto”. 48 O direito da parte converte-se em simples poder de provocação da atividade do Estado. O direito à cautela converte-se, na eloquente apreciação da doutrina, 49 em imploratio iudicis officii.

E, sendo verdade a inexistência do direito à cautela da parte, que só tem o poder de provocar o seu exercício, então fica legitimada a conclusão no sentido de confiar-se “completamente al giudice di stabilirne l’opportunità e la natura”. 50 Isto é, vai legitimada a submissão da tutela cautelar à discricionariedade judicial, afeiçoando-a à atividade meramente administrativa. 51

Essa delicada construção dogmática tem um pano de fundo cultural bastante conhecido e preciso. 52 Nada obstante seja polêmica a efetiva inclinação ideológica de Chiovenda, 53 é absolutamente certo que ele, de maneira deliberada ou não, pressupunha nas suas construções dogmáticas a proeminência do interesse público e da autoridade estatal nas relações entre indivíduo, sociedade civil e Estado. 54

Dito claramente, Chiovenda transformou o direito material à cautela da parte no provimento processual erigido no interesse do Estado – em direito do Estado. A parte tem apenas o poder de agir para a realização de um fim estatal. É o Estado como fim e a pessoa como meio. Se é possível livrar Chiovenda da pecha de autoritário, 55 é sem dúvida mais difícil defender a inexistência de implicações ideológicas indiretas das suas construções conceituais.

A explicação para o estatalismo do pensamento chiovendiano – e, a partir daí, de certo autoritarismo subjacente às suas construções conceituais – pode ser colhida pela influência de Franz Klein sobre o seu programa de reforma do processo civil. Como é amplamente sabido, Adolf Wach e Franz Klein foram as duas grandes influências de Chiovenda 56 – o primeiro no plano científico-conceitual e o segundo no plano ideológico-reformador. A partir de Franz Klein fica fácil chegar a Frederico, o Grande, e perceber uma clara inspiração assimétrica na construção chiovendiana, 57 cujo assento principal se encontra na proeminência do Estado em detrimento do indivíduo.

A obra de Chiovenda, contudo, não representa verdadeira sistematização da tutela cautelar. A azione assicurativa chiovendiana é apenas o marco a partir do qual a função cautelar se desprega da tutela jurisdicional executiva e desloca-se do âmbito de proteção dos direitos para tutela da autoridade do Estado. A efetiva sistematização do tema, cuja influência na doutrina e nas legislações posteriores é enorme, deve-se notoriamente à teorização de Piero Calamandrei sobre os provvedimenti cautelari.

1.3. O provvedimento cautelare como provimento provisório e instrumental. A tutela cautelar como polizia del processo

É inquestionável que o grande teórico da tutela cautelar no período do desenvolvimento das bases da ciência processual civil foi Piero Calamandrei. Com a publicação de seu clássico Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, em 1936, estabeleceram-se os principais traços que posteriormente serviriam para a doutrina e para a legislação trabalharem o tema. Piero Calamandrei inequivocamente desenvolve de forma original o pensamento de Chiovenda a respeito da tutela cautelar – não por acaso, seu clássico trabalho é a ele dedicado.

No entanto, ao contrário de Chiovenda, Calamandrei não busca construir a teoria da tutela cautelar a partir do conceito de ação. Observando que, em realidade, “ogni classificazione dele azioni, che si fondi sulla diversa natura del provvedimento giudiziale a cui l´azione tende” resolve-se em uma “classificazione dei vari tipi di provvedimento”, dos quais “i vari tipi di azione” não são mais do que um “acessorio ed una premessa”, Calamandrei decide sistematizar o assunto sob o ponto de vista do “provvedimento”. 58

Piero Calamandrei viu na provisoriedade do provimento, tomado sob cognição sumária, o traço decisivo de caracterização da tutela cautelar. Para Calamandrei, o critério que fundamenta a separação do provimento cautelar, de um lado, dos provimentos satisfativos, de outro, não é o da atividade do juiz. Sob esse ponto de vista, o provimento cautelar é uma “unità59 – daí a razão pela qual a tutela cautelar não é considerada um tertium genus, suscetível de contraposição à tutela de conhecimento e à tutela executiva. 60 O critério que fundamenta a separação do provimento cautelar, numa ponta, dos provimentos de conhecimento e de execução, em outra, é o critério da estrutura dos provimentos de cognição, execução e cautelar. 61 Enquanto os provimentos de conhecimento e de execução são definitivos, os provimentos cautelares são provisórios. Essa a nota conceitual que singulariza o provimento cautelar na ótica de Calamandrei – a estrutura provisória do provimento. 62 Daí a razão pela qual é lícito sublinhar o aspecto estruturalistaainda mais acentuado do provimento cautelar em Calamandrei do que na azione assicurativa chiovendiana.

A provisoriedade que marca e caracteriza o provimento cautelar em Calamandrei consubstancia-se na “limitazione della durata degli effetti (dichiarativi o esecutivi) propri di questi provvedimenti”. 63 Essa limitação pode se manifestar tanto na “temporaneità” como na “provvisorietà”. 64 Temporário é simplesmente aquilo que não dura para sempre, que, independentemente da superveniência de outro, tem por si só uma duração limitada. Provisório é aquilo que não é destinado a durar para sempre, mas que será necessariamente substituído por algo definitivo. 65 E, como todo provimento cautelar é provisório, toda tutela cautelar “può considerarsi come la anticipazione di certi effetti (decisori o esecutori) del futuro provvedimento principale”. 66

Do ponto de vista funcional, o provimento cautelar em Calamandrei visa a assegurar que o processo não venha a sofrer um “dano jurídico”, 67 ocasionado por um perigo de tardança (“pericolo di tardività”) ou por um perigo de infrutuosidade (“pericolo di infruttuosità”) da tutela jurisdicional, 68 enquanto pendente o processo de conhecimento ou de execução, ou quando quaisquer dessas atividades se encontrem prestes a iniciar. O provimento cautelar é, nessa linha, dependente e acessório do provimento do processo de conhecimento ou de execução. 69 Constitui proteção provisória emprestada aos processos de conhecimento e de execução. 70 É um instrumento do instrumento – e, como tal, constitui o resultado do exercício de uma “mera azione”, sem amparo em qualquer espécie de “diritto sostanziale di cautela”. 71

Como ensina Calamandrei, “la tutela cautelare è, nei confronti del diritto sostanziale, una tutela mediata: più che a far giustizia, serve a garantire l’efficace funzionamento della giustizia. Se tutti i provvedimenti giurisdizionali sono uno strumento del diritto sostanziale che attraverso essi si attua, nei provvedimenti cautelari si riscontra una strumentalità qualificata, ossia elevata, per così dire, al quadrato: essi sono infatti, immancabilmente, un mezzo predisposto per la miglior riuscita del provvedimento definitivo, che a sua volta è un mezzo per l’attuazione del diritto; sono cioè, in relazione alla finalità ultima della funzione giurisdizionale, strumenti dello strumento”. 72 Tal como Chiovenda, Calamandrei nega que o provimento cautelar constitua uma proteção ao direito da parte.

Nas suas conclusões, Calamandrei é ainda mais explícito: “Le misure cautelari sono predisposte, più che nell´interesse dei singoli, nell’interesse dell’amministrazione della giustizia, di cui garantiscono il buon funzionamento ed anche, si potrebbe dire, il buon nome. Se la espressione ‘polizia giudiziaria’ non avesse già nel nostro ordinamento un preciso significato, essa potrebbe apparire singolarmente adatta per designar la tutela cautelare: in essa si riscontrano infatti, posti al servizio della funzione giurisdizionale, quei potere di prevenzione, esercitati in via d´urgenza e in base a un giudizio provvisorio in cui hanno larga parte le considerazioni di opportunità, che sono appunto caratteristici della funzione di polizia vera e propria”. 73 E arremata: “Le misure cautelari attengono, più che alla tutela dei diritti soggettivi, alla polizia del processo”. 74

Nessa linha, pouco importa a satisfatividade ou não do provimento para caracterização da função cautelar. Os provimentos cautelares podem ser para Calamandrei tanto assecuratórios como satisfativos 75 tanto é assim que Piero Calamandrei entendia como cautelares os provimentos antecipatórios da decisão final de mérito do processo de conhecimento. Como é notório, esse arrolava como típica espécie de tutela cautelar, ao lado dos provimentos “istruttori anticipati”, dos provimentos voltados a “assicurare la esecuzione forzata” e das “cauzioni processuali”, os provimentos de “antecipazione di provvedimenti decisori”, em que o “provvedimento cautelare consiste proprio in una decisione anticipata e provvisoria del merito, destinata a durare fino a che a questo regolamento provvisorio del rapporto controverso non si sovrapporà il regolamento stabilmente conseguibile attraverso il più lento processo ordinario”. 76 Qualquer das quatro espécies, porém, poderia ser reduzida a duas categorias básicas – os provimentos cautelares são conservativos ou inovativos na doutrina do mestre florentino. 77

Dentro desse quadro teórico, a tutela jurisdicional prestada sob cognição sumária sempre foi afeiçoada à tutela cautelar. Semelhante alvitre, foi reforçado pelo fato de Calamandrei não perceber qualquer diferença entre tutela cautelar e tutela satisfativa – já que, diante do critério da provisoriedade, em ambos os casos poder-se-ia cogitar de tutela cautelar. Daí se passou a compreender toda tutela sumária como tutela cautelar e, como tal, vinculada à proteção contra o periculum in mora (“condizione tipica e distintiva dei provvedimenti cautelari”, na sua conhecida lição). 78 Assim, a tutela cautelar assume a função de neutralizar provisoriamente o perigo de dano capaz de frustrar o resultado útil do exercício da jurisdição – vale dizer, o resultado útil do processo principal.

A influência das ideias de Calamandrei na doutrina posterior e na construção legislativa dos provimentos cautelares em vários quadrantes da tradição romano-canônica não pode ser seriamente contestada. Nos países latino-americanos em geral, o pensamento de Calamandrei foi verdadeiramente determinante para a doutrina e para a legislação. Nos Novecentos, o caso brasileiro – do emblemático e revogado Código Buzaid 79 – é eloquente, mas está longe de ser notado nesse particular por sua originalidade, já que vários outros ordenamentos seguiram igualmente o mesmo alvitre. 80

Embora conte com notórias dissensões teóricas, 81 o pensamento de Calamandrei desde cedo gozou de grande aceitação na doutrina italiana 82 e ainda hoje viceja largamente. 83 É conhecida, por exemplo, a doutrina de Andrea Proto Pisani concernente ao assunto, para quem a tutela cautelar deve ser enquadrada no âmbito dos “rimedi diretti a neutralizzare i danni che possono derivare all’attore che ha ragione a causa o anche a durata del processo a cognizione piena”, 84 marcada pela “provvisorietà del provvedimento”, tomado sob cognição sumária. 85 Vale dizer: para Proto Pisani, a tutela cautelar visa a neutralizar o “danno marginale86 que decorre tanto da “durata fisiologica” como da “lentez…

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
8 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153056378/parte-i-perfil-conceitual-da-tutela-cautelar-a-tecnica-antecipatoria-antecipacao-da-tutela-ed-2019