Antecipação da Tutela - Ed. 2019

Parte I - Perfil Conceitual da Tutela Cautelar à Técnica Antecipatória

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

O início do estudo da antecipação da tutela, compreendida como a técnica direcionada a antecipar de forma provisória mediante cognição sumária a tutela jurisdicional do direito à parte visando à distribuição isonômica do ônus do tempo no processo, deve partir da teoria da tutela cautelar. E isso por uma razão simples: durante muito tempo a doutrina não percebeu a autonomia conceitual da técnica antecipatória e teorizou-a de forma indevida em termos de ação, provimento ou processo cautelar. Mesmo quando posteriormente a doutrina passou a distinguir tutela cautelar de antecipação da tutela, passo de fundamental importância, a distinção foi realizada de forma incompleta, incapaz de viabilizar a identificação e sistematização do conceito em toda a sua inteireza. Daí que a teorização atinente à tutela cautelar constitui inequívoco ponto de partida para a efetiva compreensão da técnica antecipatória.

Nada obstante, é preciso desde logo perceber que não é possível confundir a técnica antecipatória com a tutela cautelar. A primeira consubstancia-se essencialmente em uma inversão procedimental e constitui uma técnica processual. É um meio para realização de uma finalidade. A segunda é um dos fins possíveis resultantes do emprego do meio – é uma espécie de tutela jurisdicional do direito. Dito de maneira clara, a antecipação de tutela é tão somente uma técnica processual que visa à concessão de tutela satisfativa ou de tutela cautelar aos direitos. A técnica antecipatória é o meio que permite a antecipação da tutela jurisdicional dos direitos. A antecipação é o meio que visa à obtenção do fim tutela jurisdicional do direito.

O tema, prenhe de pontos notoriamente polêmicos, 1 é reconhecido como um dos mais complexos e intrincados da dogmática do direito processual civil. Trata-se inquestionavelmente de “árdua temática”. 2 Para compreendê-lo em toda a sua extensão, é imprescindível colocá-lo em perspectiva histórica e submetê-lo à reconstrução conceitual crítica. Embora esteja assente que ainda hoje a grande referência teórico-sistemática na matéria é o clássico Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, publicado em 1936 por Piero Calamandrei, 3 é certo que a sua adequada compreensão não prescinde da análise dos primórdios da tutela cautelar como antecipação da execução forçada, nem da teorização de Giuseppe Chiovenda a respeito da ação conservativa como figura geral voltada à proteção do processo e da atividade estatal, nem da compreensão do processo cautelar como tertium genus – e, é claro, sem que se retrate culturalmente o ambiente em que semelhantes concepções foram propostas. 4 Sem isso, estaremos condenados a repetir de forma acrítica e sem o imprescindível filtro imposto pela necessidade de congruência entre as construções jurídicas e a realidade social conceitos cujos pressupostos teóricos encontram-se totalmente superados pela nossa cultura.

1. A tutela sumária como tutela cautelar. A tutela cautelar como forma de proteção provisória ao processo e como meio de neutralização do tempo diante do perigo na demora. O processo cautelar como tertium genus. O acento estruturalista. O Código Buzaid

Durante muitíssimo tempo a doutrina encerrou toda a tutela sumária nos confins da tutela cautelar – a ponto da clássica doutrina afirmar que toda tutela cautelar teria natureza antecipatória, 5 toda execução fundada em cognição não definitiva seria de segurança 6 e toda liminar teria natureza cautelar. 7 Com isso, circunscreveram-se os juízos de cognição sumária e a técnica antecipatória nos domínios da teoria da tutela cautelar, acentuando-se o aspecto estruturalista do tema, cuja teorização ofereceu as bases para a formação do revogado Código Buzaid. Trata-se, no entanto, de imprecisão teórica com raízes profundas na historiografia conceitual do direito processual civil e da qual grande parte da processualística contemporânea ainda não conseguiu se desvencilhar. Para que se possa apreciar de forma adequada o tema e se possam desafazer os equívocos, ainda hoje alimentados por boa parte da doutrina, cumpre retornar às suas origens conceituais a fim de que se possa posteriormente reconstruí-lo de maneira apropriada.

1.1. A tutela cautelar como antecipação da execução forçada (antizipirten Zwangsvollstreckung)

A tutela cautelar foi inicialmente concebida como forma de proteção jurídica atinente apenas aos domínios da execução forçada. A doutrina a concebia como antecipação da execução forçada (antizipirten Zwangsvollstreckung) 8 – como um primeiro estágio de uma realização gradual do direito (ein erstes Stadium einer punktuellen Rechtsverwirklichung dar). 9 Dessa mesma maneira de pensar, dá conta, aliás, a própria Zivilprozessordnung alemã, de 1877, ao tratar do arresto (Arrest) e do provimento provisório (einstweilige Verfügung) na quinta e última parte de seu oitavo livro, dedicado à execução forçada (Zwangsvollstreckung, §§ 916 a 945). 10

Em termos sistemáticos, a doutrina alemã de então negava qualquer autonomia conceitual à tutela cautelar, não a separando da atividade de execução. Na mesma linha, a doutrina individualizava no plano do direito material os pressupostos do direito à cautela, 11 o que, naquele ambiente de viva discussão das relações entre direito e processo na perspectiva da ação, 12 inequivocamente contribuiu para turvar a adequada compreensão do direito material à cautela e da tutela jurisdicional de simples segurança do direito no desenvolvimento posterior do assunto. Na origem, portanto, a teorização da tutela cautelar encontrava-se totalmente vinculada ao direito material, compreendida tão somente em termos de pretensão à segurança em um ambiente cultural, que ainda confundia Klagerecht e Anspruch, e circunscrita ao âmbito da tutela executiva. Não contava nem com autonomia diante do direito material, nem com âmbito de alcance diverso daquele assinalado à execução forçada.

Nesse primeiro período, a doutrina alemã não chegou a reconhecer autonomia conceitual e extensão maior à tutela cautelar do que aquela consentida à execução forçada. Embalada, no entanto, pela conhecida elaboração da ação como pretensão à tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch), 13 relativamente autônoma do direito material, chegou a consentir com a colocação do problema da tutela cautelar no plano do direito processual. 14 Semelhante alvitre, preparou inquestionavelmente o terreno para o passo seguinte e decisivo dado pela doutrina italiana rumo à autonomia da azione assicurativa e a sua caracterização como figura generale no sistema do direito processual civil. 15

1.2. A ação cautelar como azione assicurativa. A ação cautelar como mera azione, como diritto dello stato e a jurisdição como attuazione della volontà concreta della legge

É de domínio comum o papel fundamental desempenhado por Giuseppe Chiovenda no desenvolvimento das bases conceituais do direito processual civil. Se é verdade que a ciência processual nasce com a processualística alemã do final dos Oitocentos, também o é que essa só se desenvolve e floresce pela mão de Chiovenda e pelo movimento italiano que tem nele seu precursor 16 – seu “grande caposcuola”. 17

A ação – como ninguém ignora – tem uma função central no seu sistema de direito processual civil. 18 Ao lado da relação jurídica processual 19 e do caráter público-estatalista da jurisdição, 20 a ação compõe as premissas de fundo do pensamento chiovendiano.

Compreendida na perspectiva do sistema dos direitos, a ação em Chiovenda ganha “assolutaatipicità”, 21 despregando-se da “tipologia civilistica delle azioni22 para dissolver-se na generalidade do conceito-base, substituindo-se em parte a antiga classificação baseada no direito material por uma nova, concebida a partir da “‘natura’ e degli scopi dell’azione”. 23 É com ela que a parte provoca a atuação da vontade concreta da lei mediante o exercício da jurisdição na relação jurídica processual. 24 Não surpreende, portanto, que tenha sido sob o seu ângulo que Chiovenda propôs a autonomização da tutela cautelar dos domínios da execução forçada. 25

Distanciando-se da doutrina germânica da época, 26 Chiovenda coloca ao lado das funções de cognição (“accertamento del diritto”) e de execução (“esecuzione di un accertamento di diritto”) a função de atuação da tutela jurídica no processo mediante provimentos cautelares (“provvedimenti cautelari”), 27 concebendo-a como uma figura geral. Como consequência, tendo em conta que a ação constitui o “potere per sè stante di chiedere l’attuazione della legge per opera degli organi giudiziale”, 28 Chiovenda arrola como espécie de ação as “azioni assicurative”, que “tendono alla attuazione della legge mediante misure cautelari o provisorie”. 29 São ações que visam a “prover com urgência à manutenção do statu quo, como assegurar a futura satisfação de um possível direito depois de sua declaração”, 30 com as quais se efetiva uma “tutela de conservação”. 31 Perceba-se que a cautelaridade é tomada por Chiovenda como sinônimo de provisoriedade – daí relevando na construção de seu pensamento o aspecto estrutural da azione assicurativa.

Enfrentando o assunto de forma específica, 32 Chiovenda ensina que as medidas cautelares, também conhecidas como provisórias, “perchè si emanano prima che sia accertata la volontà della legge che si garantisce un bene, o prima che sia compiuta la sua attuazione, per garanzia della sua futura attuazione pratica”, 33 constituem “una forma per sè stante d´azione (azione assicurativa): ed è mera azione, che non può considerarsi come acessorio del diritto cautelato, perchè essa esiste come potere attuale quando ancora non si sa se il diritto cautelato esista”. 34 E acrescenta: “E mentre il convenuto non ha alcun obbligo di cautela prima del provvedimento del giudice”. 35

Consubstanciando-se em mera azione, o direito ao provimento cautelar “è un diritto dello Stato, fondato sulle necessita generali della tutela del diritto: la parte non ha che il potere di provocarne l´esercizio nel caso concreto”. 36 O direito ao provimento cautelar em Chiovenda – frisa-se – constitui direito do Estado, cabendo ao particular tão somente o poder de provocar o seu exercício.

A ação cautelar responde “al bisogno effettivo ed attuale di rimuovere il timore di un danno giuridico”. 37 Ao fazê-lo, “attua una effettiva volontà di legge, ma una volontà che consiste nel garantire l´attuazione d´un´altra supposta volontà di legge: se in seguito, ad esempio, questa altra volontà è dimostrata inesistente, anche la volontà attuata colla misura provvisoria si manifesta come una volontà che non avrebbe dovuto esistere. L’azione assicurativa è dunque essa stessa un ‘azione provvisoria’”. 38 Como condições gerais para obtenção de uma “misura provisoria”, Chiovenda arrola a “possibilità del danno” e a “possibilità del diritto”. 39 Fechando seu pensamento, chama atenção para o fato de que o direito processual civil da época – Chiovenda escrevia sob a égide do Codice di Procedura Civile de 1865 – previa um sistema misto de providências provisórias, combinando medidas típicas com a possibilidade de providências atípicas para proteção do processo. 40

As lições de Chiovenda suscitam desde logo duas observações. A primeira concernente às relações entre direito e processo na perspectiva da ação – que podemos tomar como considerações dogmáticas – e que visa a debater a respeito do conceito de “mera azione”. A segunda atinente ao conceito de tutela cautelar como “diritto dello...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
2 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153056378/parte-i-perfil-conceitual-da-tutela-cautelar-a-tecnica-antecipatoria-antecipacao-da-tutela-ed-2019