Antecipação da Tutela - Ed. 2019

Parte II - Perfil Estrutural

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Realizada a reconstrução histórico-conceitual da técnica antecipatória, importa analisar mais de perto o seu perfil estrutural – vale dizer, examinar a quem compete a iniciativa para sua obtenção, o nível de conhecimento da causa exigido para sua concessão, inclusive em termos probatórios, a estrutura do provimento, a intensidade da participação das partes, o problema da autonomia ou da interinalidade procedimental e o problema da irreversibilidade dos efeitos do provimento que antecipa a tutela jurisdicional. São elementos que se enquadram no perfil estrutural da técnica antecipatória na medida em que organizam e outorgam sustentação ao seu regime jurídico.

1. Da ação abstrata à ação adequada. O princípio da demanda e a antecipação da tutela. A legitimidade para requerer a tutela antecipada. O problema da concessão de tutela antecipada de ofício e a solução da colaboração do juiz pelo dever de diálogo

O direito de ação sempre exerceu grande fascínio sobre a processualística. Conceitualmente, sempre se procurou nas teorias sobre a ação uma adequada relação entre direito e processo – e, não por acaso, a partir das teorizações oferecidas pela doutrina sobre a ação, geralmente se pode apresentar uma determinada concepção a respeito do processo como um todo: seja nas materiellen Aktionenrecht de Savigny, em que o direito processual aparece como uma decorrência e uma continuação do direito material, seja no Klagerecht de Degenkolb, em que o direito processual surge como algo abstrato e dele independente, o direito de ação normalmente retratou um quadro muito preciso a respeito da compreensão como um todo do processo civil e de sua finalidade.

Para além dos debates puramente conceituais, próprios da Prozeβrechtswissenschaft e da scuola storico-dogmatica, o direito de ação evidencia, ainda hoje, um aspecto fundamental da organização do processo: o prestígio à liberdade e à autonomia privada da parte a respeito da conveniência e oportunidade da propositura de uma demanda em juízo e da definição de seu conteúdo. Como observa a doutrina, “o cidadão livre deve ficar plenamente desimpedido para alçar o voo mais conveniente na defesa de seus direitos”. 1 O direito de ação, nessa linha, revela uma verdadeira ideologia a respeito das relações entre indivíduo, sociedade civil e Estado na conformação do processo civil – o Estado só pode decidir quando demandado e sobre aquilo que foi chamado a se manifestar (arts. e 141, CPC).

O direito de ação hoje é visto como direito à ação adequada. O direito de ação constitui direito fundamental e obriga o legislador, o administrador judiciário e o órgão jurisdicional a atuarem na sua densificação na legislação processual, na organização judiciária e no dia a dia do processo. O legislador infraconstitucional concretiza o direito de ação não só por meio de normas casuísticas, mas também com recurso a normas jurídicas redigidas a partir da técnica legislativa aberta, de que são espécies notórias as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados. 2 Se um dia se pôde supor que o direito de ação constituía direito abstrato e desenhado de forma total e cabal pelo legislador, hoje, sem dúvida, é possível afirmar que o direito de ação, embora obviamente independente do direito material, tem de ser modelado pelas partes e pelo juiz diante das necessidades evidenciadas pelo caso concreto afirmado em juízo a partir das normas abertas positivadas pelo legislador. Daí o eloquente deslocamento apontado pela doutrina: “da ação abstrata e uniforme (ação única) à ação adequada, à tutela do direito material e ao caso concreto”. 3

É dentro dessas coordenadas que o problema da iniciativa para antecipação da tutela deve ser pensado no processo civil. É preciso saber se o emprego da técnica antecipatória para fins de outorga de tutela do direito ou de tutela acautelatória do direito está condicionado ao requerimento da parte interessada ou se o juiz tem poder para antecipar a tutela de ofício no processo civil.

É inquestionável que a parte interessada tem legitimidade para requerer a antecipação da tutela satisfativa ou da tutela cautelar para proteção de sua posição jurídica em juízo (art. , CPC). A técnica antecipatória pode ser empregada mediante requerimento da parte autora ou da sua litisconsorte, independentemente do regime litisconsorcial existente entre elas. Na mesma linha, o assistente litisconsorcial, porque ostenta na verdade a qualidade de litisconsorte da parte, também tem legitimidade para requerer a antecipação da tutela contra a parte contrária. O denunciante pode pedir o emprego da técnica antecipatória contra o denunciado, já que a denunciação da lide consiste em demanda eventual de regresso por ele proposta. Igualmente nada obsta ao demandante pedir antecipação de tutela contra o réu originário ou contra o chamado ao processo.

Embora o assistente simples não seja parte no processo, tendo em conta que ele não faz pedido e contra ele nada é pedido, ele atua como “auxiliar da parte principal”, sendo “soggetto secondario dell’azione”. 4 Nessa condição, o assistente exerce os mesmos poderes que o assistido. Daí a razão pela qual pode o assistente simples requerer a antecipação de tutela a favor da parte assistida. Apenas a expressa manifestação nos autos da parte principal no sentido da inconveniência do pedido realizado pelo assistente tem o condão de obstar a sua apreciação, dada a subordinação que marca em regra a atuação do assistente em relação à atuação do assistido. Inexistindo, contudo, manifestação nos autos dessa ordem do assistido, o pedido de antecipação de tutela formulado pelo assistente deve ser analisado.

Em determinadas situações, pode a parte demandada requerer a antecipação da tutela. Em primeiro lugar, poderá fazê-lo quando em causa ações dúplices. Ações dúplices são aquelas em que todos os que participam da situação jurídica de direito material podem acionar e ser acionados. 5 Nelas, existe livre intertrocabilidade entre as posições ativa e passiva da demanda, haja vista a existência de pretensão comum entre os litigantes. São exemplos a ação de prestação de contas, a ação possessória e a ação revisional de aluguel. Assim, pode o demandado requerer antecipação de tutela na contestação da ação de prestação de contas, bem como pode fazê-lo na contestação da ação possessória – se o demandado pode formular pedido de tutela do direito na contestação (art. 556, CPC), pode igualmente requerer a sua imediata concessão mediante técnica antecipatória. A mesma possibilidade existe na ação revisional de aluguel – tanto é assim que o art. 68, II, Lei 8.245, de 1991, viabiliza o pedido de fixação de aluguel provisório, que pode ser realizado, em sendo o caso, sem qualquer problema na contestação. Em segundo lugar, poderá realizar pedido de antecipação de tutela quando exercer reconvenção. Sendo a reconvenção uma verdadeira ação, nada obsta à formulação de pedido de tutela antecipada pelo réu-reconvinte com o seu exercício.

Embora não seja comum, pode o demandado requerer antecipação de tutela em determinadas situações mesmo fora do terreno das ações dúplices e mesmo quando não tenha oferecido reconvenção. É certo que o réu, quando apenas contesta o pedido, não realiza pedido de tutela jurisdicional do direito. Todavia, ao contestar, pede inequivocamente a concessão de tutela jurisdicional declaratória negativa – pede que o órgão jurisdicional declare a inexistência do direito afirmado pelo demandante. Assim, como observa corretamente a doutrina, “se o autor pode requerer a tutela antecipatória na pendência da ação declaratória que objetiva declarar a legitimidade de um ato, o réu também poderá, em tese, solicitar a tutela antecipatória na ação declaratória de ilegitimidade de ato se, em face do caso concreto, estiverem presentes circunstâncias que façam crer que o autor praticará atos que impedirão o réu de praticar o ato que supõe legítimo. A tutela inibirá o autor de praticar os atos que poderiam impedir o réu de praticar o ato que, em caso de improcedência, será declarado legítimo”. 6 Como em semelhante situação a necessidade de proteção provisória pode estar ligada tanto ao demandante como ao demandado, o direito fundamental à igualdade e à paridade de armas no processo (Waffengleichheit), expressamente consagrado como uma das normas fundamentais do processo civil brasileiro (art. , CPC), impõe nesse caso a viabilização de antecipação de tutela a favor do réu. 7 Ademais, seria contrário à economia processual – que emana do direito fundamental à tutela jurisdicional tempestiva 8 – exigir do réu a propositura de nova ação declaratória com objeto litigioso idêntico à primeira apenas para viabilizar a obtenção da mesma tutela jurisdicional que poderia alcançar mediante simples petição em processo já em curso.

A doutrina, de um modo geral, nega a possibilidade de o juiz antecipar a tutela jurisdicional de ofício. 9 E quando admite, a franquia está circunscrita normalmente ao âmbito da antecipação da tutela cautelar, partindo-se do equivocado pressuposto de que aí o órgão jurisdicional estaria apenas protegendo o processo, sem incidir sobre o direito material, atuando apenas para “preservar a utilidade do resultado do processo”. 10

É preciso repensar o problema. É certo que, a princípio, a antecipação de tutela está reservada aos casos em que há requerimento da parte (art. , CPC). Como a técnica antecipatória adianta no tempo proteção ao direito da parte, seja para satisfazê-lo desde logo, seja para acautelá-lo para realização futura, é natural que o seu emprego esteja condicionado ao requerimento da parte interessada. No entanto, depois de proposta a ação visando à tutela do direito, a liberdade e a autonomia privada prestigiadas pelo princípio da demanda encontram-se devidamente resguardadas: o direito só será protegido mediante tutela satisfativa ou tutela cautelar porque a parte assim entendeu conveniente e conforme ao seu interesse.

A partir daí o problema transfere-se do plano da iniciativa para o plano da condução do processo. Se é certo que historicamente já se entendeu como uma projeção necessária do princípio da demanda o princípio dispositivo (ou, mais propriamente, o princípio dispositivo em sentido processual, 11 também conhecido como Verhandlungsgrundsatz ou Beibringungsgrundsatz), 12 que reserva também às partes a livre condução do processo, hoje está assente que a sua condução deve ser realizada pelo juiz em clima de permanente colaboração com as partes. 13

A solução para o problema está em possibilitar ao juiz a consulta à parte que poderá se beneficiar pela antecipação de tutela. 14 O juiz poderá consultar a parte se a mesma tem interesse na obtenção da tutela antecipada, fundado em seu dever de cooperação (art. , CPC). Com isso, equilibra-se a iniciativa judicial, inspirada na promoção da igualdade entre os litigantes e à adequação da tutela jurisdicional, e o respeito à liberdade da parte, que pode não ter interesse em fruir de decisão provisória ao longo do procedimento, mormente em face do regime de responsabilidade civil inerente à tutela sumária (art. 302, CPC). 15

2. A cognição sumária. Teoria da cognição e tutela jurisdicional diferenciada. Cognição sumária e cognição exauriente não definitiva

A antecipação da tutela é tomada mediante cognição sumária das alegações do caso (summaria cognitio, cognizione sommaria, examen sommaire, summarische Prüfung). 16 Essa é a regra no processo civil. Quando o legislador fala em “probabilidade do direito” (art. 300, CPC), ele quer deixar claro, antes de qualquer coisa, que a técnica antecipatória não se funda em cognição exauriente e definitiva do litígio, embora naturalmente esse tenha de ser enfrentando de forma “integral” 17 para legitimar o seu emprego – vale dizer, mediante análise de todas as questões fático-jurídicas apresentadas no caso. 18

A sumariedade que se encontra à base da técnica antecipatória diz respeito à cognição do caso apresentado em juízo. Vale dizer: é caracterizada pela incompletudematerial da cognição da causa (“materielle Unvollständigkeit der causae cognitio”). 19 Não tem nada a ver com a sumariedade procedimental, isto é, com o processo abreviado, rápido (“schleunige Verfahren20 – em que se atua simpliciter, de plano, sine strepitu et figura judicii).

Partindo da distinção entre sumariedade material e sumariedade procedimental elaborada por Briegleb, 21 Chiovenda observa que a attuazione della legge nel processo civile pode ocorrer “mediante cognição ordinária” 22 ou “mediante cognição sumária”. 23 Em seu pensamento, a cognição sumária constitui cognição incompleta “já porque não definitiva” (caso da “condenação com execução provisória”), “já porque parcial” (caso da “condenação sob reserva”), “já porque superficial” (caso do “procedimento monitório ou injuncional” e da “medida provisória”). 24 O emprego da cognição sumária pela doutrina funcionou como um dos meios para construção de tutelas jurisdicionais diferenciadas para tutela dos direitos, viabilizando a adaptação do processo às necessidades evidenciadas pelo direito material. 25

Na doutrina brasileira, por força de conhecida lição, 26 reserva-se o termo cognição sumária tão somente à cognição superficial, vale dizer, à cognição não exauriente da causa. 27 Cognição sumária é aquela que não exaure o conhecimento do caso, não permitindo a formação de um juízo de verdade e a convicção de certeza. Ela viabiliza tão somente um juízo de probabilidade a respeito das alegações fático-jurídicas formuladas no processo. Vale dizer: trabalha nos domínios da aparência do direito (fumus boni iuris). A cognição sumária é uma atividade que tem por objeto alegações e provas e que visa à formação de um juízo de probabilidade.

A técnica antecipatória, em regra, está fundada em um juízo de probabilidade oriundo de cognição sumária – seja porque o contraditório ainda não se formou, seja porque ainda não produzidas no processo todas as provas necessárias para esclarecimento integral do litígio. O juiz decide com base id quod prima facie justum videtur. 28 Daí a razão pela qual observa a doutrina corretamente que a técnica antecipatória trabalha em geral no terreno dos elementos fático-jurídicos ainda não submetidos completamente ao diálogo no processo e das provas prima facie (“instruction prima facie”, 29prove leviores”, 30summarischen Beweis31 ).

Isso não quer dizer, no entanto, que não seja possível a concessão de antecipação de tutela quando já formado o contraditório e já presentes nos autos todas as provas necessárias para compreensão do caso. Enquanto pendente o recurso de apelação ou mesmo o recurso especial ou o recurso extraordinário, a causa já está madura para julgamento, mas a urgência em prover pode determinar cognição prima facie dos elementos constantes dos autos por parte do órgão jurisdicional a fim de conceder antecipação de tutela recursal. Nessa situação, a técnica antecipatória não será fundada em cognição sumária, mas em cognição exauriente não definitiva. O juízo de probabilidade será fundado não em cognição sumária, já que aí o contraditório já terá se formado e a prova já estará colhida, mas em cognição exauriente, que só não será definitiva pela necessidade de prosseguimento do processo rumo ao trânsito em julgado. 32 Nesse caso, a cognição do juiz que é prima facie, sendo exercida em face de elementos já conhecidos e debatidos pelas partes. A probabilidade será ditada não tanto pela situação dos autos em termos de contraditório e prova das alegações, mas pela urgência na tutela do direito, que determinará cognição prima facie em relação ao caso apresentado em juízo.

3. A verdade, a probabilidade e a verossimilhança. Prova e verdade. O juízo de cognição sumária e a probabilidade lógica do direito afirmado no processo

A antecipação da tutela não trabalha nos domínios da verdade. Seja por força da postergação do contraditório, seja por força da ausência de todas as provas necessárias para esclarecimento do caso no processo, o juiz tem de antecipar ou não a tutela jurisdicional tão somente com base na probabilidade da existência do direito afirmado em juízo. A cognição sumária e a cognição exauriente não definitiva geram apenas juízos de probabilidade.

Afirmar, no entanto, que a antecipação de tutela não trabalha nos domínios da verdade não significa que o juízo não tenha o dever de formar sua convicção com base na probabilidade. O Estado Constitucional está fadado a uma perpétua busca pela verdade, 33 na medida em que essa tem um valor ético-político inquestionável para a sociedade. 34 No processo civil, isso quer dizer que não há como se prolatar uma decisão justa senão partindo do pressuposto de que o processo visa à busca pela verdade. 35 Dizer que a antecipação de tutela não visa à verdade significa apenas e tão somente dizer que essa se contenta com um juízo de probabilidade a respeito das alegações realizadas pela parte no processo.

Como é fácil perceber, a cognição sumária e o juízo de probabilidade que estão à base da técnica antecipatória colocam-nos na contingência de enfrentar o problema dos conceitos de verdade, probabilidade e verossimilhança no processo civil.

Em primeiro lugar, é preciso desde logo deixar claro que partimos do pressuposto de que a verdade é teórica e pragmaticamente possível e ideologicamente oportuna no processo. 36 A verdade é objetiva – ela existe fora do sujeito que a investiga – e é relativa – o conhecimento que dela se pode obter normalmente é fundado em um retrato imperfeito da realidade, 37 seja pelos instrumentos à disposição para conhecê-la, seja pelo contexto em que deve ser investigada. 38 A prova visa à obtenção da verdade no processo civil. 39

A verdade – no processo e fora dele – tem de ser compreendida a partir da ideia de correspondência. Determinada proposição é verdadeira se ela corresponde à realidade. 40 Perceba-se que nessa linha ela não se confunde de modo nenhum com a certeza, que constitui um estado subjetivo ligado ao convencimento de alguém, não necessariamente reconduzível à realidade. 41 A verdade não é alcançável mediante o consenso de várias pessoas ou em face da simples coerência entre enunciados – a crença comum de várias pessoas de que o nosso planeta é quadrado não tem o condão de transformar a sua forma, assim como a ausência de contradição interna entre proposições não assegura a efetiva ocorrência dos fatos nelas representados no mundo externo. 42

Sendo a verdade objetiva e relativa, a questão que se coloca diz respeito à obtenção da verdade possível no processo. Todo juízo de verdade encerra um juízo de probabilidade. A verdade não é absoluta, de modo que o máximo que se pode oferecer é a sua reconstrução ou prospecção em grau mais ou menos aproximado da realidade. 43

Partindo-se dessa constatação, três outras questões devem ser consideradas. A primeira diz respeito à separação entre os conceitos de probabilidade e verossimilhança. A segunda concerne à busca pela probabilidade própria ao direito e ao processo e a maneira pela qual se pode aferi-la em juízo. A terceira diz respeito à busca pelo significado que a legislação outorga à probabilidade quando contrapõe juízo de verdade e juízo de probabilidade em determinadas situações 44 – como aquela que agora nos interessa, concernente à concessão de antecipação da tutela.

A probabilidade constitui descrição em maior ou menor grau aproximada da verdade. Afirmar que determinada alegação é provável significa dizer que a proposição corresponde, em determinada medida, à verdade. Isso quer dizer que a probabilidade concerne a uma alegação concreta e indica a existência de válidas razões para tomá-la como correspondente à realidade. A verossimilhança, de outro lado, não diz respeito à verdade de determinada proposição. A verossimilhança apenas indica a conformidade da afirmação àquilo que normalmente acontece (id quod plerumque accidit) e, portanto, vincula-se à simples possibilidade de que algo tenha ocorrido ou não em face de sua precedente ocorrência em geral. 45

A confusão entre os dois termos, no entanto, é muito comum na doutrina processual civil. 46 Trata-se de identificação indevida que remonta a um clássico ensaio de Piero Calamandrei: 47 nele, a verossimilhança ora aparece como conceito ligado àquilo que normalmente acontece, 48 ora comparece como termo atinente àquilo que é corroborado mediante prova prima facie, provas leviores – que Calamandrei chegou a chamar de verossimilhança qualificada. 49

Segundo observa a doutrina, trata-se de equívoco cuja raiz está em uma incompleta tradução do termo Wahrscheinlichkeit¸ que significa em língua alemã tanto probabilidade como verossimilhança. 50 E é fácil perceber que as duas acepções apontadas por Calamandrei são completamente distintas – a verossimilhança conta como parâmetro com a normalidade, com aquilo que normalmente ocorre em casos semelhantes, ao passo que a probabilidade concerne à correspondência de determinada proposição com a realidade, com aquilo que de fato ocorreu em determinado caso. O objeto da verossimilhança é diverso daquele da probabilidade. É verdade que se pode argumentar em favor de Calamandrei que “dizer que algo é verossímil pressupõe algum saber sobre a realidade”. 51 No entanto, saber algo sobre a realidade não significa necessariamente saber algo sobre a alegação que se pretende provar. É claro que a verossimilhança pressupõe “conhecimento mínimo da realidade histórica por parte do julgador”, 52 mas isso não infirma a diferença conceitual proposta, já que o conhecimento da realidade histórica pode ter fontes, objetos e acontecer de formas diferentes. Tem razão Michele Taruffo, portanto, na aguda crítica que dirige ao conceito de verossimilhança proposto por Piero Calamandrei.

Quando existe a necessidade de aproximação à verdade, como há quando o juiz tem de decidir a causa provisória ou definitivamente, já que constitui condição para uma decisão justa à adequada verificação da verdade a respeito das alegações de fato do processo, 53 importa empregar o conceito de probabilidade e não o de verossimilhança. Era equivocada, portanto, a alusão que o Código Buzaid fazia ao termo verossimilhança no art. 273, caput, CPC. Nesse particular, o Código de 2015 atendeu à crítica da doutrina, falando corretamente em probabilidade em seu art. 300.

Firme a distinção, a questão reside agora em saber qual é a espécie de probabilidade apropriada ao contexto do processo judiciário e como essa pode ser aferida em juízo.

Existem basicamente duas espécies de probabilidade: a probabilidade quantitativa (pasqualina) e a probabilidade qualitativa (baconiana). A discussão a respeito da adoção de uma ou outra no raciocínio judiciário-probatório é muito ampla e está muito bem documentada na literatura especializada sobre o tema. 54

A probabilidade quantitativa pode ser definida como a medida de incerteza sobre a existência de um fenômeno sobre o qual não se pode afirmar nem a falsidade, nem a verdade. Existem, igualmente, duas versões principais da probabilidade quantitativa: a objetiva, que diz respeito à frequência com que ocorrem determinados fatos no mundo físico dentro de uma classe ou de uma série de fenômenos (probabilidade estatística); e a subjetiva, que concerne à aferição do grau de crença racional na ocorrência ou não de certo evento a partir de determinado elemento de julgamento. 55

A versão estatística-objetiva da probabilidade quantitativa não serve em geral para a prova judiciária e, portanto, para aferição da verdade das alegações de fato no processo. O seu único uso legítimo concerne apenas à prova da própria frequência em si no processo – vale dizer, se a própria estatística constitui alegação processual e o objeto da prova. 56 E isso por uma razão essencial: a probabilidade estatística pode informar o juízo a respeito da frequência de determinada classe de eventos, mas nada diz sobre o caso particular, sobre as alegações de fato concretas que estão sendo debatidas no processo. 57 Pouco importa para o debate processual a respeito da verdade das alegações a minimização dos erros, o valor esperado das decisões e o uso das generalizações empíricas. 58 O que interessa para formação de uma decisão justa é a aferição da correspondência mais aproximada possível da realidade que a prova pode oferecer sobre determinada alegação.

Tampouco a probabilidade quantitativa subjetiva funciona para o processo judicial. A teoria da probabilidade subjetiva alça mão do teorema de Bayes para calcular o grau de racionalidade de determinada valoração de uma hipótese empreendida a partir de um elemento de julgamento. 59 A probabilidade é alcançada mediante realização de cálculo matemático que permite quantificar a racionalidade da valoração. O problema é que a fórmula só viabiliza a quantificação da probabilidade de determinada hipótese se existem à disposição do interessado dados que revelem a probabilidade prévia do elemento inicial de julgamento. Assim, o teorema de Bayes apenas fornece um método matemático para extração de conclusões coerentes com os dados disponíveis, mas não assegura a correção dos dados prévios empregados para obtenção dos resultados. Com a probabilidade quantitativa subjetiva é possível, em outras palavras, aferir a correção interna do raciocínio empregado para obtenção da probabilidade, mas não assegura a correspondência desse resultado à realidade externa. Daí que a probabilidade quantitativa subjetiva e o teorema de Bayes que a alimenta não viabilizam mais do que um método para verificação da coerência interna do raciocínio judiciário e da valoração probatória empreendida. A probabilidade que serve ao processo, no entanto, tem de ser capaz de evidenciar a correspondência de determinada alegação à realidade, o que é exatamente deixado sem resposta a partir da abordagem quantitativa subjetiva da probabilidade. 60

A probabilidade qualitativabaconiana ou lógica – pode ser conceituada como aquela se apoia na conexão lógica das provas com as normas gerais causais e mede indutivamente o grau de apoio das provas às hipóteses formuladas. A sua característica fundamental está em racionalizar a incerteza relativa às alegações de fato, reconduzindo o seu grau de correção ao âmbito dos elementos disponíveis de confirmação e refutação (prova). Assim, a probabilidade é aquilo que pode ser provado – é uma graduação da possibilidade de fundar inferências relativas às hipóteses de fato a partir das provas disponíveis. É uma forma aproximativa de busca pela verdade que funciona a partir dos elementos probatórios disponíveis nos autos, do grau de apoio indutivo que esses oferecem às hipóteses de fato e da resistência à eliminação de explicações alternativas às alegações de fato. 61 O grau de confirmação da hipótese – que mede a sua aproximação da verdade – é fornecido, assim, pela confirmação probatória da hipótese e pela sua não refutação pelos elementos disponíveis de prova constantes dos autos.

A probabilidade lógica é apontada pela doutrina como sendo a probabilidade apropriada para compreensão e busca pela verdade no processo judicial. 62 Com a sua utilização, a aproximação à verdade no processo ocorre mediante o emprego de máximas de experiência e das provas disponíveis para confirmação e não refutação das alegações de fato no processo. 63 O que com ela se valora é a fiabilidade da inferência realizada a partir das máximas de experiência à luz da prova dos autos. 64 A sua feição é indutiva e não dedutiva. 65

A probabilidade lógica surge do procedimento de confirmação e não refutação da hipótese fundada na inferência. Quanto mais a hipótese resiste ao cotejo com a prova dos autos, maior o “grado di supporto66 que ela encontra no processo e maior é a chance de ser efetivamente fundada na realidade. Daí é fácil perceber, portanto, a ligação existente entre probabilidade lógica e apoio indutivo da alegação: o aparecimento da probabilidade lógica está condicionado ao método empregado para comprovação da hipótese.

O método para comprovação da alegação envolve: i) a adequada formulação da hipótese, ii) a individualização analítica da prova e iii) a adequada confrontação entre a hipótese e a prova com fins de confirmação e não refutação. A verdade possível – a maior aproximação à verdade em termos de probabilidade indutiva – resulta do emprego do procedimento para comprovação da alegação.

Uma hipótese adequadamente formulada no processo civil deve atender a três requisitos essenciais: i) deve ser logicamente consistente, significativa e referente a fatos juridicamente relevantes; ii) deve ser fundada no conhecimento disponível; e iii) deve ser contrastável empiricamente de forma imediata. 67 Isso quer dizer que a hipótese deve ser coerente (isto é, não contraditória), exprimir algo referente a um fato a que o direito vincule consequências jurídicas, estar de acordo com o estado do conhecimento humano e ser passível de prova.

Formulada a hipótese, é preciso confrontá-la com aquilo que normalmente acontece (art. 375, CPC) e com as provas disponíveis nos autos (art. 371, CPC). É da confrontação que surge a sua confirmação ou refutação. Antes do confronto, contudo, é preciso individualizar a própria prova disponível nos autos. Não é possível obter racionalmente a verdade sem prévia individualização analítica das provas disponíveis no processo. 68

A individualização analítica da prova – que visa a conferir a sua idoneidade para posterior confrontação com a hipótese – envolve dois passos: i) aferição da credibilidade da prova e ii) definição do significado da prova. 69 Em outras palavras, é necessário saber se a prova é “attendibile70 e o que efetivamente ela representa.

Finalmente, formulada a hipótese e disponíveis as provas, é preciso submetê-la ao procedimento de comprovação. A probabilidade da hipótese é fruto do grau de confirmação que essa obtém com o procedimento de comprovação. E, como observa a doutrina, o grau de corroboração da hipótese aumenta ou diminui de acordo com: i) o fundamento cognoscitivo e o grau de apoio ofertado pelas máximas de experiência utilizadas no raciocínio probatório; ii) a qualidade – fiabilidade – epistemológica das provas; iii) a maior ou menor extensão da cadeia de inferências que compõem o raciocínio de confirmação; e iv) a quantidade e a variedade de provas que a confirmam. 71

Daí retira igualmente a doutrina quatro balizas para aferição do grau de probabilidade indutiva de determinada proposição: i) o grau de probabilidade de uma hipótese é diretamente proporcional ao fundamento e ao grau de probabilidade incrustado nas máximas de experiência utilizadas para confirmação; ii) a probabilidade de uma hipótese é tendencialmente maior quando vem confirmada por constatações (provas documentais e provas testemunhais) ou conclusões (provas periciais) do que quando vem confirmada por hipóteses (provas indiciárias); iii) o grau de probabilidade de uma hipótese é menor quanto maior seja o número de passos inferenciais que compõe o procedimento que conduz à sua confirmação; e iv) a probabilidade de uma hipótese aumenta com a quantidade e a variedade de provas que a confirmam. 72

Ademais, a hipótese precisa passar no teste da não refutação para ser considerada provável. Não basta a hipótese ser confirmada pelos elementos probatórios dos autos – para ser provável, essa deve igualmente não ser refutada por nenhuma das provas disponíveis no processo. Somente a partir daí é que se pode afirmar que determinada hipótese é provável.

Separados os conceitos de verossimilhança e probabilidade, de um lado, e entendida a probabilidade indutiva como aquela que mais se afeiçoa à busca pela verdade processual, de outro, cumpre agora enfrentar a questão que realmente interessa para compreensão do arcabouço estrutural da antecipação da tutela – o que o legislador pretende dizer exatamente quando contrapõe juízo de verdade e juízo de probabilidade? Se é fato que toda verdade se resolve em probabilidade, qual a diferença em termos jurídicos entre o juízo de verdade e o juízo de probabilidade para fins de emprego da técnica antecipatória? Trata-se de questão de suma importância.

A resposta é simples. Ao autorizar o juiz a decidir provisoriamente com base em cognição sumária alçando mão da expressão “probabilidade do direito” (art. 300, caput, CPC), o legislador quis deixar claro que o órgão jurisdicional pode decidir antecipar a tutela com base em menor grau de probabilidade do que aquele exigido para julgar definitivamente o pedido formulado pela parte. Essa é a “função pragmática” 73 da contraposição no contexto da antecipação da tutela.

A diferença está, portanto, no grau de confirmação da hipótese – no grau de certeza ofertado pelo resultado da cognição judicial. Enquanto a sentença fundada em cognição exauriente fornece maior grau de certeza sobre a veracidade da alegação de fato, a decisão sobre a antecipação de tutela oferece grau de certeza menos robusto sobre a veracidade da hipótese afirmada pela parte em juízo.

Não é outra, aliás, a conclusão da doutrina italiana 74 quando trabalha o conceito de probabilità suficiente à prolação de provvedimenti sommari cautelari e da doutrina alemã 75 quando enfrenta o significado da expressão Glaubhaftmachung na perspectiva da Wahrscheinlichkeit bastante para a concessão das einstweiligen Rechtsschutz. Daí a conclusão inafastável: o conceito de probabilidade só pode ser bem compreendido em termos relacionais – o juízo de probabilidade fundado em cognição sumária é aquele que oferta grau menor de confirmação da hipótese do que aquele juízo de verdade, no fundo, probabilidade mais robusta – fincado em cognição exauriente.

A antecipação de tutela está ligada à probabilidade das alegações. É preciso valorar a adequação da hipótese afirmada pela parte, analisar as provas produzidas e promover um confronto entre hipótese e prova, ainda que se exija grau menos elevado de certeza a respeito da veracidade das alegações para sua concessão. Não basta a verossimilhança para antecipação da tutela – isto é, não basta a valoração da alegação da parte à luz daquilo que normalmente acontece. 76 Se bastasse a verossimilhança, correr-se-ia o risco de agredir a esfera jurídica da parte sem suficiente grau de certeza a respeito da veracidade das alegações – violando-se, portanto, o direito à segurança jurídica no processo. Ao permitir juízos de cognição sumária, é certo que o legislador autoriza a prolação de provimentos provisórios fundados em versões unilaterais da causa e em quadros probatórios incompletos. Daí não se tire, porém, que o legislador tenha renunciado à confirmação – ainda que em grau menor – das alegações da parte para concessão da tutela jurisdicional. 77

Dito claramente: o juízo necessário para a antecipação de tutela não prescinde da prova das alegações. Não basta alusão ao que normalmente acontece. É preciso provar as alegações, ainda que o juiz possa decidir com base em grau de confirmação menor do que aquele exigido para sentença definitiva. É a probabilidade da posição jurídica defendida pela parte no processo que viabiliza o emprego da técnica antecipatória.

O juízo de probabilidade que se exige para antecipação da tutela está ligado tanto à obtenção da tutela cautelar como da tutela satisfativa. Em ambos os casos se impõe a análise das alegações da parte à luz do método de corroboração inerente à formação do juízo de probabilidade. Não há razão para distinção, já que em ambos os casos o que se pretende é a obtenção de tutela ao direito – e, portanto, de proteção jurisdicional que incide sobre as posições jurídicas das partes no plano do direito material. 78 São evidentemente distintos o direito à tutela do direito e o direito à segurança da tutela do direito, mas a concessão de qualquer um deles assegura uma posição jurídica de vantagem de um litigante diante do outro, de modo que o emprego da técnica antecipatória é igualmente gravoso em qualquer das situações – o que impõe adequada aferição de probabilidade e respectiva justificação judicial.

É claro, no entanto, que o nível de convicção exigido sobre as alegações processuais para concessão da antecipação da tutela pode variar de maneira significativa de acordo com o direito material debatido em juízo. E isso porque é preciso superar, como observa a doutrina, o “péssimo vezo de pensar o processo – e assim a prova etc. – como instituição neutra e indiferente ao direito material”. 79 Mesmo no módulo da cognição sumária, o nível de certeza exigido do órgão jurisdicional tem de obedecer às particularidades do direito afirmado em juízo. 80

A variação no nível de probabilidade exigido do julgador para concessão de antecipação da tutela concerne tanto à eventualidade da dificuldade ou impossibilidade da prova sobre determinada alegação 81 como à maior ou menor gravidade social associada ao litígio. 82 A maior ou menor certeza sobre a veracidade das alegações flutua de acordo as peculiaridades do direito material debatido em juízo.

A necessidade de pensar o processo a partir do direito material – isto é, pensar a técnica processual pelo ângulo da tutela do direito – impõe a compreensão da técnica antecipatória a partir da tutela do direito que se pretende efetivar pelo processo. Não basta pensar a antecipação de tutela tão somente em termos processuais, como se o direito material pouco ou nada importasse para o processo civil. 83 Diante disso, surge a imprescindibilidade de termos presente que o processo civil do Estado Constitucional está muito longe daquele modelo de processo que só se preocupava...

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21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153056379/parte-ii-perfil-estrutural-antecipacao-da-tutela-ed-2019