Antecipação da Tutela - Ed. 2019

Parte II - Perfil Estrutural

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Realizada a reconstrução histórico-conceitual da técnica antecipatória, importa analisar mais de perto o seu perfil estrutural – vale dizer, examinar a quem compete a iniciativa para sua obtenção, o nível de conhecimento da causa exigido para sua concessão, inclusive em termos probatórios, a estrutura do provimento, a intensidade da participação das partes, o problema da autonomia ou da interinalidade procedimental e o problema da irreversibilidade dos efeitos do provimento que antecipa a tutela jurisdicional. São elementos que se enquadram no perfil estrutural da técnica antecipatória na medida em que organizam e outorgam sustentação ao seu regime jurídico.

1. Da ação abstrata à ação adequada. O princípio da demanda e a antecipação da tutela. A legitimidade para requerer a tutela antecipada. O problema da concessão de tutela antecipada de ofício e a solução da colaboração do juiz pelo dever de diálogo

O direito de ação sempre exerceu grande fascínio sobre a processualística. Conceitualmente, sempre se procurou nas teorias sobre a ação uma adequada relação entre direito e processo – e, não por acaso, a partir das teorizações oferecidas pela doutrina sobre a ação, geralmente se pode apresentar uma determinada concepção a respeito do processo como um todo: seja nas materiellen Aktionenrecht de Savigny, em que o direito processual aparece como uma decorrência e uma continuação do direito material, seja no Klagerecht de Degenkolb, em que o direito processual surge como algo abstrato e dele independente, o direito de ação normalmente retratou um quadro muito preciso a respeito da compreensão como um todo do processo civil e de sua finalidade.

Para além dos debates puramente conceituais, próprios da Prozeβrechtswissenschaft e da scuola storico-dogmatica, o direito de ação evidencia, ainda hoje, um aspecto fundamental da organização do processo: o prestígio à liberdade e à autonomia privada da parte a respeito da conveniência e oportunidade da propositura de uma demanda em juízo e da definição de seu conteúdo. Como observa a doutrina, “o cidadão livre deve ficar plenamente desimpedido para alçar o voo mais conveniente na defesa de seus direitos”. 1 O direito de ação, nessa linha, revela uma verdadeira ideologia a respeito das relações entre indivíduo, sociedade civil e Estado na conformação do processo civil – o Estado só pode decidir quando demandado e sobre aquilo que foi chamado a se manifestar (arts. e 141, CPC).

O direito de ação hoje é visto como direito à ação adequada. O direito de ação constitui direito fundamental e obriga o legislador, o administrador judiciário e o órgão jurisdicional a atuarem na sua densificação na legislação processual, na organização judiciária e no dia a dia do processo. O legislador infraconstitucional concretiza o direito de ação não só por meio de normas casuísticas, mas também com recurso a normas jurídicas redigidas a partir da técnica legislativa aberta, de que são espécies notórias as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados. 2 Se um dia se pôde supor que o direito de ação constituía direito abstrato e desenhado de forma total e cabal pelo legislador, hoje, sem dúvida, é possível afirmar que o direito de ação, embora obviamente independente do direito material, tem de ser modelado pelas partes e pelo juiz diante das necessidades evidenciadas pelo caso concreto afirmado em juízo a partir das normas abertas positivadas pelo legislador. Daí o eloquente deslocamento apontado pela doutrina: “da ação abstrata e uniforme (ação única) à ação adequada, à tutela do direito material e ao caso concreto”. 3

É dentro dessas coordenadas que o problema da iniciativa para antecipação da tutela deve ser pensado no processo civil. É preciso saber se o emprego da técnica antecipatória para fins de outorga de tutela do direito ou de tutela acautelatória do direito está condicionado ao requerimento da parte interessada ou se o juiz tem poder para antecipar a tutela de ofício no processo civil.

É inquestionável que a parte interessada tem legitimidade para requerer a antecipação da tutela satisfativa ou da tutela cautelar para proteção de sua posição jurídica em juízo (art. , CPC). A técnica antecipatória pode ser empregada mediante requerimento da parte autora ou da sua litisconsorte, independentemente do regime litisconsorcial existente entre elas. Na mesma linha, o assistente litisconsorcial, porque ostenta na verdade a qualidade de litisconsorte da parte, também tem legitimidade para requerer a antecipação da tutela contra a parte contrária. O denunciante pode pedir o emprego da técnica antecipatória contra o denunciado, já que a denunciação da lide consiste em demanda eventual de regresso por ele proposta. Igualmente nada obsta ao demandante pedir antecipação de tutela contra o réu originário ou contra o chamado ao processo.

Embora o assistente simples não seja parte no processo, tendo em conta que ele não faz pedido e contra ele nada é pedido, ele atua como “auxiliar da parte principal”, sendo “soggetto secondario dell’azione”. 4 Nessa condição, o assistente exerce os mesmos poderes que o assistido. Daí a razão pela qual pode o assistente simples requerer a antecipação de tutela a favor da parte assistida. Apenas a expressa manifestação nos autos da parte principal no sentido da inconveniência do pedido realizado pelo assistente tem o condão de obstar a sua apreciação, dada a subordinação que marca em regra a atuação do assistente em relação à atuação do assistido. Inexistindo, contudo, manifestação nos autos dessa ordem do assistido, o pedido de antecipação de tutela formulado pelo assistente deve ser analisado.

Em determinadas situações, pode a parte demandada requerer a antecipação da tutela. Em primeiro lugar, poderá fazê-lo quando em causa ações dúplices. Ações dúplices são aquelas em que todos os que participam da situação jurídica de direito material podem acionar e ser acionados. 5 Nelas, existe livre intertrocabilidade entre as posições ativa e passiva da demanda, haja vista a existência de pretensão comum entre os litigantes. São exemplos a ação de prestação de contas, a ação possessória e a ação revisional de aluguel. Assim, pode o demandado requerer antecipação de tutela na contestação da ação de prestação de contas, bem como pode fazê-lo na contestação da ação possessória – se o demandado pode formular pedido de tutela do direito na contestação (art. 556, CPC), pode igualmente requerer a sua imediata concessão mediante técnica antecipatória. A mesma possibilidade existe na ação revisional de aluguel – tanto é assim que o art. 68, II, Lei 8.245, de 1991, viabiliza o pedido de fixação de aluguel provisório, que pode ser realizado, em sendo o caso, sem qualquer problema na contestação. Em segundo lugar, poderá realizar pedido de antecipação de tutela quando exercer reconvenção. Sendo a reconvenção uma verdadeira ação, nada obsta à formulação de pedido de tutela antecipada pelo réu-reconvinte com o seu exercício.

Embora não seja comum, pode o demandado requerer antecipação de tutela em determinadas situações mesmo fora do terreno das ações dúplices e mesmo quando não tenha oferecido reconvenção. É certo que o réu, quando apenas contesta o pedido, não realiza pedido de tutela jurisdicional do direito. Todavia, ao contestar, pede inequivocamente a concessão de tutela jurisdicional declaratória negativa – pede que o órgão jurisdicional declare a inexistência do direito afirmado pelo demandante. Assim, como observa corretamente a doutrina, “se o autor pode requerer a tutela antecipatória na pendência da ação declaratória que objetiva declarar a legitimidade de um ato, o réu também poderá, em tese, solicitar a tutela antecipatória na ação declaratória de ilegitimidade de ato se, em face do caso concreto, estiverem presentes circunstâncias que façam crer que o autor praticará atos que impedirão o réu de praticar o ato que supõe legítimo. A tutela inibirá o autor de praticar os atos que poderiam impedir o réu de praticar o ato que, em caso de improcedência, será declarado legítimo”. 6 Como em semelhante situação a necessidade de proteção provisória pode estar ligada tanto ao demandante como ao demandado, o direito fundamental à igualdade e à paridade de armas no processo (Waffengleichheit), expressamente consagrado como uma das normas fundamentais do processo civil brasileiro (art. , CPC), impõe nesse caso a viabilização de antecipação de tutela a favor do réu. 7 Ademais, seria contrário à economia processual – que emana do direito fundamental à tutela jurisdicional tempestiva 8 – exigir do réu a propositura de nova ação declaratória com objeto litigioso idêntico à primeira apenas para viabilizar a obtenção da mesma tutela jurisdicional que poderia alcançar mediante simples petição em processo já em curso.

A doutrina, de um modo geral, nega a possibilidade de o juiz antecipar a tutela jurisdicional de ofício. 9 E quando admite, a franquia está circunscrita normalmente ao âmbito da antecipação da tutela cautelar, partindo-se do equivocado pressuposto de que aí o órgão jurisdicional estaria apenas protegendo o processo, sem incidir sobre o direito material, atuando apenas para “preservar a utilidade do resultado do processo”. 10

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2 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153056379/parte-ii-perfil-estrutural-antecipacao-da-tutela-ed-2019