Antecipação da Tutela - Ed. 2019

Antecipação da Tutela - Ed. 2019

Parte II - Perfil Estrutural

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Realizada a reconstrução histórico-conceitual da técnica antecipatória, importa analisar mais de perto o seu perfil estrutural – vale dizer, examinar a quem compete a iniciativa para sua obtenção, o nível de conhecimento da causa exigido para sua concessão, inclusive em termos probatórios, a estrutura do provimento, a intensidade da participação das partes, o problema da autonomia ou da interinalidade procedimental e o problema da irreversibilidade dos efeitos do provimento que antecipa a tutela jurisdicional. São elementos que se enquadram no perfil estrutural da técnica antecipatória na medida em que organizam e outorgam sustentação ao seu regime jurídico.

1. Da ação abstrata à ação adequada. O princípio da demanda e a antecipação da tutela. A legitimidade para requerer a tutela antecipada. O problema da concessão de tutela antecipada de ofício e a solução da colaboração do juiz pelo dever de diálogo

O direito de ação sempre exerceu grande fascínio sobre a processualística. Conceitualmente, sempre se procurou nas teorias sobre a ação uma adequada relação entre direito e processo – e, não por acaso, a partir das teorizações oferecidas pela doutrina sobre a ação, geralmente se pode apresentar uma determinada concepção a respeito do processo como um todo: seja nas materiellen Aktionenrecht de Savigny, em que o direito processual aparece como uma decorrência e uma continuação do direito material, seja no Klagerecht de Degenkolb, em que o direito processual surge como algo abstrato e dele independente, o direito de ação normalmente retratou um quadro muito preciso a respeito da compreensão como um todo do processo civil e de sua finalidade.

Para além dos debates puramente conceituais, próprios da Prozeβrechtswissenschaft e da scuola storico-dogmatica, o direito de ação evidencia, ainda hoje, um aspecto fundamental da organização do processo: o prestígio à liberdade e à autonomia privada da parte a respeito da conveniência e oportunidade da propositura de uma demanda em juízo e da definição de seu conteúdo. Como observa a doutrina, “o cidadão livre deve ficar plenamente desimpedido para alçar o voo mais conveniente na defesa de seus direitos”. 1 O direito de ação, nessa linha, revela uma verdadeira ideologia a respeito das relações entre indivíduo, sociedade civil e Estado na conformação do processo civil – o Estado só pode decidir quando demandado e sobre aquilo que foi chamado a se manifestar (arts. e 141, CPC).

O direito de ação hoje é visto como direito à ação adequada. O direito de ação constitui direito fundamental e obriga o legislador, o administrador judiciário e o órgão jurisdicional a atuarem na sua densificação na legislação processual, na organização judiciária e no dia a dia do processo. O legislador infraconstitucional concretiza o direito de ação não só por meio de normas casuísticas, mas também com recurso a normas jurídicas redigidas a partir da técnica legislativa aberta, de que são espécies notórias as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados. 2 Se um dia se pôde supor que o direito de ação constituía direito abstrato e desenhado de forma total e cabal pelo legislador, hoje, sem dúvida, é possível afirmar que o direito de ação, embora obviamente independente do direito material, tem de ser modelado pelas partes e pelo juiz diante das necessidades evidenciadas pelo caso concreto afirmado em juízo a partir das normas abertas positivadas pelo legislador. Daí o eloquente deslocamento apontado pela doutrina: “da ação abstrata e uniforme (ação única) à ação adequada, à tutela do direito material e ao caso concreto”. 3

É dentro dessas coordenadas que o problema da iniciativa para antecipação da tutela deve ser pensado no processo civil. É preciso saber se o emprego da técnica antecipatória para fins de outorga de tutela do direito ou de tutela acautelatória do direito está condicionado ao requerimento da parte interessada ou se o juiz tem poder para antecipar a tutela de ofício no processo civil.

É inquestionável que a parte interessada tem legitimidade para requerer a antecipação da tutela satisfativa ou da tutela cautelar para proteção de sua posição jurídica em juízo (art. , CPC). A técnica antecipatória pode ser empregada mediante requerimento da parte autora ou da sua litisconsorte, independentemente do regime litisconsorcial existente entre elas. Na mesma linha, o assistente litisconsorcial, porque ostenta na verdade a qualidade de litisconsorte da parte, também tem legitimidade para requerer a antecipação da tutela contra a parte contrária. O denunciante pode pedir o emprego da técnica antecipatória contra o denunciado, já que a denunciação da lide consiste em demanda eventual de regresso por ele proposta. Igualmente nada obsta ao demandante pedir antecipação de tutela contra o réu originário ou contra o chamado ao processo.

Embora o assistente simples não seja parte no processo, tendo em conta que ele não faz pedido e contra ele nada é pedido, ele atua como “auxiliar da parte principal”, sendo “soggetto secondario dell’azione”. 4 Nessa condição, o assistente exerce os mesmos poderes que o assistido. Daí a razão pela qual pode o assistente simples requerer a antecipação de tutela a favor da parte assistida. Apenas a expressa manifestação nos autos da parte principal no sentido da inconveniência do pedido realizado pelo assistente tem o condão de obstar a sua apreciação, dada a subordinação que marca em regra a atuação do assistente em relação à atuação do assistido. Inexistindo, contudo, manifestação nos autos dessa ordem do assistido, o pedido de antecipação de tutela formulado pelo assistente deve ser analisado.

Em determinadas situações, pode a parte demandada requerer a antecipação da tutela. Em primeiro lugar, poderá fazê-lo quando em causa ações dúplices. Ações dúplices são aquelas em que todos os que participam da situação jurídica de direito material podem acionar e ser acionados. 5 Nelas, existe livre intertrocabilidade entre as posições ativa e passiva da demanda, haja vista a existência de pretensão comum entre os litigantes. São exemplos a ação de prestação de contas, a ação possessória e a ação revisional de aluguel. Assim, pode o demandado requerer antecipação de tutela na contestação da ação de prestação de contas, bem como pode fazê-lo na contestação da ação possessória – se o demandado pode formular pedido de tutela do direito na contestação (art. 556, CPC), pode igualmente requerer a sua imediata concessão mediante técnica antecipatória. A mesma possibilidade existe na ação revisional de aluguel – tanto é assim que o art. 68, II, Lei 8.245, de 1991, viabiliza o pedido de fixação de aluguel provisório, que pode ser realizado, em sendo o caso, sem qualquer problema na contestação. Em segundo lugar, poderá realizar pedido de antecipação de tutela quando exercer reconvenção. Sendo a reconvenção uma verdadeira ação, nada obsta à formulação de pedido de tutela antecipada pelo réu-reconvinte com o seu exercício.

Embora não seja comum, pode o demandado requerer antecipação de tutela em determinadas situações mesmo fora do terreno das ações dúplices e mesmo quando não tenha oferecido reconvenção. É certo que o réu, quando apenas contesta o pedido, não realiza pedido de tutela jurisdicional do direito. Todavia, ao contestar, pede inequivocamente a concessão de tutela jurisdicional declaratória negativa – pede que o órgão jurisdicional declare a inexistência do direito afirmado pelo demandante. Assim, como observa corretamente a doutrina, “se o autor pode requerer a tutela antecipatória na pendência da ação declaratória que objetiva declarar a legitimidade de um ato, o réu também poderá, em tese, solicitar a tutela antecipatória na ação declaratória de ilegitimidade de ato se, em face do caso concreto, estiverem presentes circunstâncias que façam crer que o autor praticará atos que impedirão o réu de praticar o ato que supõe legítimo. A tutela inibirá o autor de praticar os atos que poderiam impedir o réu de praticar o ato que, em caso de improcedência, será declarado legítimo”. 6 Como em semelhante situação a necessidade de proteção provisória pode estar ligada tanto ao demandante como ao demandado, o direito fundamental à igualdade e à paridade de armas no processo (Waffengleichheit), expressamente consagrado como uma das normas fundamentais do processo civil brasileiro (art. , CPC), impõe nesse caso a viabilização de antecipação de tutela a favor do réu. 7 Ademais, seria contrário à economia processual – que emana do direito fundamental à tutela jurisdicional tempestiva 8 – exigir do réu a propositura de nova ação declaratória com objeto litigioso idêntico à primeira apenas para viabilizar a obtenção da mesma tutela jurisdicional que poderia alcançar mediante simples petição em processo já em curso.

A doutrina, de um modo geral, nega a possibilidade de o juiz antecipar a tutela jurisdicional de ofício. 9 E quando admite, a franquia está circunscrita normalmente ao âmbito da antecipação da tutela cautelar, partindo-se do equivocado pressuposto de que aí o órgão jurisdicional estaria apenas protegendo o processo, sem incidir sobre o direito material, atuando apenas para “preservar a utilidade do resultado do processo”. 10

É preciso repensar o problema. É certo que, a princípio, a antecipação de tutela está reservada aos casos em que há requerimento da parte (art. , CPC). Como a técnica antecipatória adianta no tempo proteção ao direito da parte, seja para satisfazê-lo desde logo, seja para acautelá-lo para realização futura, é natural que o seu emprego esteja condicionado ao requerimento da parte interessada. No entanto, depois de proposta a ação visando à tutela do direito, a liberdade e a autonomia privada prestigiadas pelo princípio da demanda encontram-se devidamente resguardadas: o direito só será protegido mediante tutela satisfativa ou tutela cautelar porque a parte assim entendeu conveniente e conforme ao seu interesse.

A partir daí o problema transfere-se do plano da iniciativa para o plano da condução do processo. Se é certo que historicamente já se entendeu como uma projeção necessária do princípio da demanda o princípio dispositivo (ou, mais propriamente, o princípio dispositivo em sentido processual, 11 também conhecido como Verhandlungsgrundsatz ou Beibringungsgrundsatz), 12 que reserva também às partes a livre condução do processo, hoje está assente que a sua condução deve ser realizada pelo juiz em clima de permanente colaboração com as partes. 13

A solução para o problema está em possibilitar ao juiz a consulta à parte que poderá se beneficiar pela antecipação de tutela. 14 O juiz poderá consultar a parte se a mesma tem interesse na obtenção da tutela antecipada, fundado em seu dever de cooperação (art. , CPC). Com isso, equilibra-se a iniciativa judicial, inspirada na promoção da igualdade entre os litigantes e à adequação da tutela jurisdicional, e o respeito à liberdade da parte, que pode não ter interesse em fruir de decisão provisória ao longo do procedimento, mormente em face do regime de responsabilidade civil inerente à tutela sumária (art. 302, CPC). 15

2. A cognição sumária. Teoria da cognição e tutela jurisdicional diferenciada. Cognição sumária e cognição exauriente não definitiva

A antecipação da tutela é tomada mediante cognição sumária das alegações do caso (summaria cognitio, cognizione sommaria, examen sommaire, summarische Prüfung). 16 Essa é a regra no processo civil. Quando o legislador fala em “probabilidade do direito” (art. 300, CPC), ele quer deixar claro, antes de qualquer coisa, que a técnica antecipatória não se funda em cognição exauriente e definitiva do litígio, embora naturalmente esse tenha de ser enfrentando de forma “integral” 17 para legitimar o seu emprego – vale dizer, mediante análise de todas as questões fático-jurídicas apresentadas no caso. 18

A sumariedade que se encontra à base da técnica antecipatória diz respeito à cognição do caso apresentado em juízo. Vale dizer: é caracterizada pela incompletudematerial da cognição da causa (“materielle Unvollständigkeit der causae cognitio”). 19 Não tem nada a ver com a sumariedade procedimental, isto é, com o processo abreviado, rápido (“schleunige Verfahren20 – em que se atua simpliciter, de plano, sine strepitu et figura judicii).

Partindo da distinção entre sumariedade material e sumariedade procedimental elaborada por Briegleb, 21 Chiovenda observa que a attuazione della legge nel processo civile pode ocorrer “mediante cognição ordinária” 22 ou “mediante cognição sumária”. 23 Em seu pensamento, a cognição sumária constitui cognição incompleta “já porque não definitiva” (caso da “condenação com execução provisória”), “já porque parcial” (caso da “condenação sob reserva”), “já porque superficial” (caso do “procedimento monitório ou injuncional” e da “medida provisória”). 24 O emprego da cognição sumária pela doutrina funcionou como um dos meios para construção de tutelas jurisdicionais diferenciadas para tutela dos direitos, viabilizando a adaptação do processo às necessidades evidenciadas pelo direito material. 25

Na doutrina brasileira, por força de conhecida lição, 26 reserva-se o termo cognição sumária tão somente à cognição superficial, vale dizer, à cognição não exauriente da causa. 27 Cognição sumária é aquela que não exaure o conhecimento do caso, não permitindo a formação de um juízo de verdade e a convicção de certeza. Ela viabiliza tão somente um juízo de probabilidade a respeito das alegações fático-jurídicas formuladas no processo. Vale dizer: trabalha nos domínios da aparência do direito (fumus boni iuris). A cognição sumária é uma atividade que tem por objeto alegações e provas e que visa à formação de um juízo de probabilidade.

A técnica antecipatória, em regra, está fundada em um juízo de probabilidade oriundo de cognição sumária – seja porque o contraditório ainda não se formou, seja porque ainda não produzidas no processo todas as provas necessárias para esclarecimento integral do litígio. O juiz decide com base id quod prima facie justum videtur. 28 Daí a razão pela qual observa a doutrina corretamente que a técnica antecipatória trabalha em geral no terreno dos elementos fático-jurídicos ainda não submetidos completamente ao diálogo no processo e das provas prima facie (“instruction prima facie”, 29prove leviores”, 30summarischen Beweis31 ).

Isso não quer dizer, no entanto, que não seja possível a concessão de antecipação de tutela quando já formado o contraditório e já presentes nos autos todas as provas necessárias para compreensão do caso. Enquanto pendente o recurso de apelação ou mesmo o recurso especial ou o recurso extraordinário, a causa já está madura para julgamento, mas a urgência em prover pode determinar cognição prima facie dos elementos constantes dos autos por parte do órgão jurisdicional a fim de conceder antecipação de tutela recursal. Nessa situação, a técnica antecipatória não será fundada em cognição sumária, mas em cognição exauriente não definitiva. O juízo de probabilidade será fundado não em cognição sumária, já que aí o contraditório já terá se formado e a prova já estará …

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jusbrasil.com.br
14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153056379/parte-ii-perfil-estrutural-antecipacao-da-tutela-ed-2019