Antecipação da Tutela - Ed. 2019

Antecipação da Tutela - Ed. 2019

Parte III - Perfil Funcional

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A antecipação de tutela visa a viabilizar à parte imediata segurança da tutela do direito ou a sua imediata realização. Essa é a sua função. A fim de que o seu perfil funcional reste adequadamente traçado, importa analisar os seus fundamentos, as tutelas jurisdicionais dos direitos que podem ser antecipadas, a compatibilidade da técnica antecipatória com os mais diversos procedimentos existentes para tutela dos direitos, a fundamentação exigida para sua concessão, as técnicas processuais executivas pré-dispostas para realização da decisão que outorga antecipação da tutela, a responsabilidade pela sua fruição, a fungibilidade entre o pedido de tutela cautelar e de tutela satisfativa e, por fim, a possibilidade de utilização da técnica antecipatória diante do Poder Público. Estes elementos entram no perfil funcional na medida em que dizem respeito à adequada compreensão da função colimada pela ordem jurídica à técnica antecipatória.

1. A técnica antecipatória como meio de distribuição isonômica do ônus do tempo no processo. Fundamentos

A antecipação de tutela pode proteger a parte diante de um perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional – e aí será fundada na urgência – ou diante do abuso do direito de defesa – fundando-se aí na maior evidência do direito postulado em juízo (art. 294, CPC). Diante da urgência, a técnica antecipatória pode viabilizar a conservação do direito para realização eventual e futura ou a fruição imediata do direito alegado em juízo. Em face da evidência, a técnica antecipatória permite a fruição imediata do direito da parte. Num e noutro caso, contudo, o denominador comum que outorga unidade sistemática à técnica antecipatória é o equacionamento isonômico do peso que o tempo representa na vida dos litigantes mediante o seu emprego. Pela antecipação de tutela, viabiliza-se a neutralização dos males oriundos do tempo necessário para obtenção da tutela jurisdicional final. A técnica antecipatória visa a distribuir de maneira isonômica entre as partes o tempo inerente à duração fisiológica do processo. 1

O Código de Processo Civil alça mão de diversas expressões para caracterizar os fundamentos da técnica antecipatória. Quando fundada na urgência, o Código alude em geral a “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300) e a “grave dano de difícil ou incerta reparação” (art. 525, § 6º). Quando fundada na evidência, o Código fala em “abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte” (art. 311, I), “alegações de fato” capazes de serem comprovadas “apenas documentalmente” e fundadas em “julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante” (art. 311 , II), “pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito” (art. 311, III) e “petição inicial” instruída “com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável” (art. 311, IV). É preciso analisar cada um desses fundamentos a fim de bem perfilada a técnica antecipatória.

1.1. A técnica antecipatória fundada na urgência. O perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional

A história da caracterização do perigo que denota a urgência em prover e que pode fundar a técnica antecipatória, é marcada por uma equivocada duplicação conceitual. É absolutamente correto afirmar que a antecipação da tutela fundada na urgência tem como base o periculum in mora, isto é, o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional. No entanto, é incorreto distinguir em seu âmbito duas espécies de perigo – perigo de tardança (“pericolo di tardività”) e perigo de infrutuosidade (“pericolo di infruttuosità”). 2

A técnica antecipatória é uma resposta à impossibilidade prática de supressão do tempo que o processo normalmente consome para prestação da tutela jurisdicional final. 3 Como nesse meio tempo o direito alegado pela parte pode sofrer um perigo capaz de inviabilizar a sua realização futura, a ordem jurídica disponibiliza à parte a possibilidade de acautelá-lo para realização futura ou de realizá-lo de maneira imediata. Diante disso, é fácil perceber que o pressuposto para antecipação é tão somente o perigo na tardança da tutela jurisdicional, 4 vale dizer, o periculum in mora. Antecipa-se diante da impossibilidade de espera, dado o perigo a ela inerente. Nessa linha, o perigo na demora constitui o pressuposto processual que concerne à utilização da técnica processual. Dito claramente, o perigo na demora consubstancia-se em conceito estritamente processual, que se articula a partir de uma situação somente verificável no processo.

O conceito de perigo de infrutuosidade não está no mesmo plano do conceito de perigo de tardança. Enquanto o perigo na demora concerne à estruturação do processo, o perigo de infrutuosidade diz respeito à tutela do direito. O perigo de infrutuosidade concerne à possibilidade de obtenção de tutela específica e, portanto, diz respeito à integridade da tutela do direito. A infrutuosidade é conceito ligado diretamente ao plano do direito material. O direito só é útil se dele se pode fruir, isto é, se pode ser exercido. O direito ameaçado por um ilícito é um direito cuja frutuosidade é ameaçada. O direito atacado por um ato ilícito é um direito que não se pode fruir. O fato danoso é, em geral, resultado eventual de um ato ilícito, cuja reparação ou ressarcimento pressupõe a adoção de comportamentos ou a existência de bens que sirvam à frutuosidade do direito à tutela contra o dano. E, nessa linha, é possível combater a situação de infrutuosidade do direito tanto mediante tutela conservativa, visando à realização futura, como mediante tutela satisfativa, que desde logo viabilize a concreta fruição do direito. 5

A parte que sofre com o perigo de infrutuosidade pode evitá-lo mediante asseguração para realização futura ou mediante sua pronta realização. Em qualquer caso, o processo poderá fazê-lo mediante a prolação de um provimento final ou mediante a prolação de um provimento antecipado. Para obtenção de antecipação da tutela, tem a parte o ônus de demonstrar que a integridade do direito é incompatível com o tempo que o processo naturalmente consome para o amadurecimento da decisão final. Daí que o perigo na tardança é um conceito processual que visa a viabilizar proteção imediata contra o perigo de infrutuosidade ligado ao plano do direito material e, portanto, à tutela do direito. Assim como existe uma relação de meio e fim entre processo e direito material, existe igualmente uma relação de meio e fim entre perigo na demora e infrutuosidade da tutela do direito.

O conceito que importa para antecipação da tutela é o conceito de perigo na demora, consubstanciado na impossibilidade de espera para acautelamento ou satisfação do direito alegado em juízo, sob pena de frustrada a possibilidade de obtenção de tutela específica do direito ou mesmo de tutela pelo equivalente monetário em face do decurso do tempo. É o perigo ligado à espera, que pode acarretar a ocorrência, a reiteração ou a continuação tanto de um ato ilícito como de um fato danoso capaz de frustrar a frutuosidade do direito. Nessa perspectiva, aliás, é importante perceber que o perigo na demora, como conceito puramente processual que é, tem textura suficientemente aberta ao plano do direito material, sendo idôneo para viabilizar a antecipação da tutela tanto diante do ato ilícito como do fato danoso.

Tendo em conta essa sua particular abertura ao direito material, o conceito que melhor se molda à antecipação da tutela é o conceito de perigo na demora. Daí o equívoco da opção do legislador ao falar em perigo de dano e perigo ao resultado útil do processo, os quais acabam restringindo de forma equivocada a infrutuosidade da tutela do direito que se pretende evitar com a alusão ao perigo na demora ao campo temático do fato danoso, deixando descobertas as inúmeras tutelas ligadas ao ato ilícito – nada obstante a expressa menção à tutela inibitória e à tutela de remoção de ilícito no art. 497, parágrafo único, CPC.

Por conta de ser caracterizado pelo perigo concernente ao tempo do processo, o perigo na demora está ligado ao conceito de dano marginal, embora com ele não se confunda. 6 Todo processo se desenvolve com prejuízo à parte que tem razão. Em especial, esse prejuízo é ainda mais intenso se a parte que tem razão amarga o tempo do processo sem poder fruir do direito de que é titular. Daí a razão pela qual se diz que o processo é concomitantemente fonte de prejuízo para todo autor que tem razão em seu direito pelo simples fato de ter de esperar pelo seu desenvolvimento e fonte de benefício para todo réu que resiste injustificadamente à posição jurídica do autor. Quanto mais o processo demora, maior é o dano experimentado pelo autor que tem razão na defesa de sua posição jurídica. 7

O conceito de dano marginal, portanto, concerne à simples duração do processo. Já o conceito de perigo na demora vai além: ele concerne à duração do processo capaz de inviabilizar a frutuosidade da tutela do direito. São conceitos distintos, nada obstante aludam igualmente à duração do processo.

O perigo na demora denota a urgência na obtenção da tutela jurisdicional. A antecipação da tutela fundada na urgência deve ser concedida na medida em que existe impossibilidade de espera, sob pena de ser colocada em risco a frutuosidade da tutela do direito. Trata-se de infrutuosidade oriunda do retardo que pode tanto consentir com a ocorrência do ato ilícito, sua continuação ou reiteração, pela ocorrência ou agravamento do dano, como com o desaparecimento dos bens que podem servir à tutela do direito.

Para que o perigo na demora seja capaz de determinar a antecipação de tutela, esse tem de ser objetivo, concreto, atual e grave. 8 O perigo é objetivo quando não decorre de simples temor subjetivo da parte. Vale dizer: quando está apoiado em elementos da realidade. É concreto quando não é meramente aleatório, de ocorrência hipotética. É atual quando a infrutuosidade da tutela do direito é iminente. É grave quando capaz de colocar em risco a frutuosidade do direito. Fora daí a antecipação da tutela fundada no perigo não é necessária, representando a sua eventual concessão indevida restrição da esfera jurídica da parte contrária.

1.2. A técnica antecipatória fundada na evidência. A defesa inconsistente

A necessidade de tutela adequada aos direitos impõe ao legislador infraconstitucional não só o dever de viabilizar a técnica antecipatória diante do perigo na demora, isto é, nos casos em que a tutela jurisdicional deve ser prestada de forma urgente, mas também nos casos em que a evidência do direito postulado em juízo não justifica qualquer retardo na sua realização. E isso porque, a uma, é profundamente injusto fazer com que a parte aguarde para fruição de um direito evidente à luz do direito fundamental à tempestividade da tutela jurisdicional (art. 5.º, LXXVIII, CF), e, a duas, quem deve pagar pelo tempo da instrução do processo não é a parte que muito provavelmente tem razão na sua postulação, mas a parte que dela precisa para mostrar que tem razão nas suas alegações, sob pena de invariavelmente o tempo do processo ser jogado nas costas do autor, independentemente de quão provável seja sua posição processual, com evidente afronta à igualdade no processo (arts. 5.º, I, CF, e 125, I, CPC). 9

Poucas legislações, no entanto, preveem a técnica antecipatória fundada na simples evidência. Dentre elas, sem dúvida se destacam o Code de Procédure Civile francês, com a possibilidade do référé provision, e o nosso Código de Processo Civil, com a previsão da tutela antecipatória à vista de defesa inconsistente (art. 273, II, “abuso de direito de defesa” ou “manifesto propósito protelatório do réu”). Sobre o tema, no entanto, existe significativa controvérsia na doutrina.

A tutela antecipada fundada na evidência visa a promover a igualdade substancial entre as partes. 10 Trata-se de expediente que tem como objetivo distribuir o peso que o tempo representa no processo de acordo com a maior ou menor probabilidade de a posição jurídica afirmada pela parte ser fundada ou não. Quando o legislador instituiu a tutela antecipatória baseada em abuso do direito de defesa ou contra o manifesto propósito protelatório do réu, seu objetivo estava em evitar que o demandante fosse prejudicado, e o demandado beneficiado em idêntica medida, pelo tempo do processo. O legislador tratou o tempo do …

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8 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153056380/parte-iii-perfil-funcional-antecipacao-da-tutela-ed-2019