Antecipação da Tutela - Ed. 2019

Parte III - Perfil Funcional

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A antecipação de tutela visa a viabilizar à parte imediata segurança da tutela do direito ou a sua imediata realização. Essa é a sua função. A fim de que o seu perfil funcional reste adequadamente traçado, importa analisar os seus fundamentos, as tutelas jurisdicionais dos direitos que podem ser antecipadas, a compatibilidade da técnica antecipatória com os mais diversos procedimentos existentes para tutela dos direitos, a fundamentação exigida para sua concessão, as técnicas processuais executivas pré-dispostas para realização da decisão que outorga antecipação da tutela, a responsabilidade pela sua fruição, a fungibilidade entre o pedido de tutela cautelar e de tutela satisfativa e, por fim, a possibilidade de utilização da técnica antecipatória diante do Poder Público. Estes elementos entram no perfil funcional na medida em que dizem respeito à adequada compreensão da função colimada pela ordem jurídica à técnica antecipatória.

1. A técnica antecipatória como meio de distribuição isonômica do ônus do tempo no processo. Fundamentos

A antecipação de tutela pode proteger a parte diante de um perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional – e aí será fundada na urgência – ou diante do abuso do direito de defesa – fundando-se aí na maior evidência do direito postulado em juízo (art. 294, CPC). Diante da urgência, a técnica antecipatória pode viabilizar a conservação do direito para realização eventual e futura ou a fruição imediata do direito alegado em juízo. Em face da evidência, a técnica antecipatória permite a fruição imediata do direito da parte. Num e noutro caso, contudo, o denominador comum que outorga unidade sistemática à técnica antecipatória é o equacionamento isonômico do peso que o tempo representa na vida dos litigantes mediante o seu emprego. Pela antecipação de tutela, viabiliza-se a neutralização dos males oriundos do tempo necessário para obtenção da tutela jurisdicional final. A técnica antecipatória visa a distribuir de maneira isonômica entre as partes o tempo inerente à duração fisiológica do processo. 1

O Código de Processo Civil alça mão de diversas expressões para caracterizar os fundamentos da técnica antecipatória. Quando fundada na urgência, o Código alude em geral a “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300) e a “grave dano de difícil ou incerta reparação” (art. 525, § 6º). Quando fundada na evidência, o Código fala em “abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte” (art. 311, I), “alegações de fato” capazes de serem comprovadas “apenas documentalmente” e fundadas em “julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante” (art. 311, II), “pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito” (art. 311, III) e “petição inicial” instruída “com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável” (art. 311, IV). É preciso analisar cada um desses fundamentos a fim de bem perfilada a técnica antecipatória.

1.1. A técnica antecipatória fundada na urgência. O perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional

A história da caracterização do perigo que denota a urgência em prover e que pode fundar a técnica antecipatória, é marcada por uma equivocada duplicação conceitual. É absolutamente correto afirmar que a antecipação da tutela fundada na urgência tem como base o periculum in mora, isto é, o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional. No entanto, é incorreto distinguir em seu âmbito duas espécies de perigo – perigo de tardança (“pericolo di tardività”) e perigo de infrutuosidade (“pericolo di infruttuosità”). 2

A técnica antecipatória é uma resposta à impossibilidade prática de supressão do tempo que o processo normalmente consome para prestação da tutela jurisdicional final. 3 Como nesse meio tempo o direito alegado pela parte pode sofrer um perigo capaz de inviabilizar a sua realização futura, a ordem jurídica disponibiliza à parte a possibilidade de acautelá-lo para realização futura ou de realizá-lo de maneira imediata. Diante disso, é fácil perceber que o pressuposto para antecipação é tão somente o perigo na tardança da tutela jurisdicional, 4 vale dizer, o periculum in mora. Antecipa-se diante da impossibilidade de espera, dado o perigo a ela inerente. Nessa linha, o perigo na demora constitui o pressuposto processual que concerne à utilização da técnica processual. Dito claramente, o perigo na demora consubstancia-se em conceito estritamente processual, que se articula a partir de uma situação somente verificável no processo.

O conceito de perigo de infrutuosidade não está no mesmo plano do conceito de perigo de tardança. Enquanto o perigo na demora concerne à estruturação do processo, o perigo de infrutuosidade diz respeito à tutela do direito. O perigo de infrutuosidade concerne à possibilidade de obtenção de tutela específica e, portanto, diz respeito à integridade da tutela do direito. A infrutuosidade é conceito ligado diretamente ao plano do direito material. O direito só é útil se dele se pode fruir, isto é, se pode ser exercido. O direito ameaçado por um ilícito é um direito cuja frutuosidade é ameaçada. O direito atacado por um ato ilícito é um direito que não se pode fruir. O fato danoso é, em geral, resultado eventual de um ato ilícito, cuja reparação ou ressarcimento pressupõe a adoção de comportamentos ou a existência de bens que sirvam à frutuosidade do direito à tutela contra o dano. E, nessa linha, é possível combater a situação de infrutuosidade do direito tanto mediante tutela conservativa, visando à realização futura, como mediante tutela satisfativa, que desde logo viabilize a concreta fruição do direito. 5

A parte que sofre com o perigo de infrutuosidade pode evitá-lo mediante asseguração para realização futura ou mediante sua pronta realização. Em qualquer caso, o processo poderá fazê-lo mediante a prolação de um provimento final ou mediante a prolação de um provimento antecipado. Para obtenção de antecipação da tutela, tem a parte o ônus de demonstrar que a integridade do direito é incompatível com o tempo que o processo naturalmente consome para o amadurecimento da decisão final. Daí que o perigo na tardança é um conceito processual que visa a viabilizar proteção imediata contra o perigo de infrutuosidade ligado ao plano do direito material e, portanto, à tutela do direito. Assim como existe uma relação de meio e fim entre processo e direito material, existe igualmente uma relação de meio e fim entre perigo na demora e infrutuosidade da tutela do direito.

O conceito que importa para antecipação da tutela é o conceito de perigo na demora, consubstanciado na impossibilidade de espera para acautelamento ou satisfação do direito alegado em juízo, sob pena de frustrada a possibilidade de obtenção de tutela específica do direito ou mesmo de tutela pelo equivalente monetário em face do decurso do tempo. É o perigo ligado à espera, que pode acarretar a ocorrência, a reiteração ou a continuação tanto de um ato ilícito como de um fato danoso capaz de frustrar a frutuosidade do direito. Nessa perspectiva, aliás, é importante perceber que o perigo na demora, como conceito puramente processual que é, tem textura suficientemente aberta ao plano do direito material, sendo idôneo para viabilizar a antecipação da tutela tanto diante do ato ilícito como do fato danoso.

Tendo em conta essa sua particular abertura ao direito material, o conceito que melhor se molda à antecipação da tutela é o conceito de perigo na demora. Daí o equívoco da opção do legislador ao falar em perigo de dano e perigo ao resultado útil do processo, os quais acabam restringindo de forma equivocada a infrutuosidade da tutela do direito que se pretende evitar com a alusão ao perigo na demora ao campo temático do fato danoso, deixando descobertas as inúmeras tutelas ligadas ao ato ilícito – nada obstante a expressa menção à tutela inibitória e à tutela de remoção de ilícito no art. 497, parágrafo único, CPC.

Por conta de ser caracterizado pelo perigo concernente ao tempo do processo, o perigo na demora está ligado ao conceito de dano marginal, embora com ele não se confunda. 6 Todo processo se desenvolve com prejuízo à parte que tem razão. Em especial, esse prejuízo é ainda mais intenso se a parte que tem razão amarga o tempo do processo sem poder fruir do direito de que é titular. Daí a razão pela qual se diz que o processo é concomitantemente fonte de prejuízo para todo autor que tem razão em seu direito pelo simples fato de ter de esperar pelo seu desenvolvimento e fonte de benefício para todo réu que resiste injustificadamente à posição jurídica do autor. Quanto mais o processo demora, maior é o dano experimentado pelo autor que tem razão na defesa de sua posição jurídica. 7

O conceito de dano marginal, portanto, concerne à simples duração do processo. Já o conceito de perigo na demora vai além: ele concerne à duração do processo capaz de inviabilizar a frutuosidade da tutela do direito. São conceitos distintos, nada obstante aludam igualmente à duração do processo.

O perigo na demora denota a urgência na obtenção da tutela jurisdicional. A antecipação da tutela fundada na urgência deve ser concedida na medida em que existe impossibilidade de espera, sob pena de ser colocada em risco a frutuosidade da tutela do direito. Trata-se de infrutuosidade oriunda do retardo que pode tanto consentir com a ocorrência do ato ilícito, sua continuação ou reiteração, pela ocorrência ou agravamento do dano, como com o desaparecimento dos bens que podem servir à tutela do direito.

Para que o perigo na demora seja capaz de determinar a antecipação de tutela, esse tem de ser objetivo, concreto, atual e grave. 8 O perigo é objetivo quando não decorre de simples temor subjetivo da parte. Vale dizer: quando está apoiado em elementos da realidade. É concreto quando não é meramente aleatório, de ocorrência hipotética. É atual quando a infrutuosidade da tutela do direito é iminente. É grave quando capaz de colocar em risco a frutuosidade do direito. Fora daí a antecipação da tutela fundada no perigo não é necessária, representando a sua eventual concessão indevida restrição da esfera jurídica da parte contrária.

1.2. A técnica antecipatória fundada na evidência. A defesa inconsistente

A necessidade de tutela adequada aos direitos impõe ao legislador infraconstitucional não só o dever de viabilizar a técnica antecipatória diante do perigo na demora, isto é, nos casos em que a tutela jurisdicional deve ser prestada de forma urgente, mas também nos casos em que a evidência do direito postulado em juízo não justifica qualquer retardo na sua realização. E isso porque, a uma, é profundamente injusto fazer com que a parte aguarde para fruição de um direito evidente à luz do direito fundamental à tempestividade da tutela jurisdicional (art. 5.º, LXXVIII, CF), e, a duas, quem deve pagar pelo tempo da instrução do processo não é a parte que muito provavelmente tem razão na sua postulação, mas a parte que dela precisa para mostrar que tem razão nas suas alegações, sob pena de invariavelmente o tempo do processo ser jogado nas costas do autor, independentemente de quão provável seja sua posição processual, com evidente afronta à igualdade no processo (arts. 5.º, I, CF, e 125, I, CPC). 9

Poucas legislações, no entanto, preveem a técnica antecipatória fundada na simples evidência. Dentre elas, sem dúvida se destacam o Code de Procédure Civile francês, com a possibilidade do référé provision, e o nosso Código de Processo Civil, com a previsão da tutela antecipatória à vista de defesa inconsistente (art. 273, II, “abuso de direito de defesa” ou “manifesto propósito protelatório do réu”). Sobre o tema, no entanto, existe significativa controvérsia na doutrina.

A tutela antecipada fundada na evidência visa a promover a igualdade substancial entre as partes. 10 Trata-se de expediente que tem como objetivo distribuir o peso que o tempo representa no processo de acordo com a maior ou menor probabilidade de a posição jurídica afirmada pela parte ser fundada ou não. Quando o legislador instituiu a tutela antecipatória baseada em abuso do direito de defesa ou contra o manifesto propósito protelatório do réu, seu objetivo estava em evitar que o demandante fosse prejudicado, e o demandado beneficiado em idêntica medida, pelo tempo do processo. O legislador tratou o tempo do processo como fonte potencial de dano às partes, sugerindo a sua distribuição isonômica a fim de que não represente prejuízo ao demandante que tem razão – que seria obrigado a suportá-lo integralmente – e benefício para o demandado que não a tem.

A premissa desse raciocínio está em que quem deve suportar o tempo que o processo normalmente leva para o seu desenvolvimento e desenlace é aquele litigante que dele necessita para mostrar que tem razão. Só aí a tutela jurisdicional será realmente adequada à maneira como o direito material se apresenta em juízo. Aquele litigante que desde logo apresenta uma posição de maior evidência com relação à situação litigiosa, sendo provavelmente o titular do direito litigioso, deve fruir do bem da vida enquanto o seu adversário busca provar que a sua posição é merecedora de tutela jurisdicional.

Essas observações forçam reconhecer que a finalidade da antecipação de tutela baseada na evidência do direito alegado em juízo (art. 311, CPC) não está em sancionar eventual comportamento inadequado de uma das partes. 11 Para punir o comportamento do litigante de má-fé, a propósito, a legislação alça mão de outras técnicas processuais – como, por exemplo, a sanção por ato atentatório à dignidade da jurisdição e a responsabilização por dano processual 12 .

Isso quer dizer que a antecipação da tutela fundada na evidência (art. 311, CPC) não pode ser tomada como caso de tutela antecipada sancionatória. Não é essa a sua natureza. A tutela antecipatória fundada em abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu constitui mais propriamente antecipação da tutela fundada na maior probabilidade de veracidade da posição jurídica de uma das partes. 13 Trata-se de tutela antecipada fundada na simples evidência, que pode inclusive servir para proteção imediata e provisória de casos repetitivos, cuja adequada solução já se encontre bem amadurecida na jurisprudência. 14

É preciso perceber, no entanto, que a evidência do direito para fins de antecipação da tutela é aferida mediante cognição sumária e não mediante cognição exauriente. 15 É que o advento da instrução da causa pode revelar que a defesa do réu era fundada, fato que determina a revogação da antecipação da tutela e o conseguinte julgamento de improcedência do pedido formulado pelo demandante.

O reconhecimento da possibilidade de antecipação de tutela fundada na simples evidência do direito postulado em juízo tem imediata repercussão sobre os pressupostos de aplicação do art. 311, CPC. Tem-se dito que “a simples probabilidade de existência do direito, desacompanhada do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu, não é suficiente para autorizar a antecipação” 16 e que “o ato, mesmo abusivo, que não impede, nem retarda, os atos processuais subsequentes não legitima a medida antecipatória”, com o que “a invocação, pelo réu, na contestação, de razões infundadas, por si só não justifica a antecipação de tutela”. 17

Não nos parece que seja essa a melhor orientação. Na verdade, basta para que haja a antecipação da tutela fundada no art. 311, CPC, a maior consistência de uma das posições jurídicas assumidas pelas partes no processo. Vale dizer: se a versão mais provável é a do demandante, este merece tutela imediata, ainda que provisória, a fim de que o tempo do processo não seja um peso exclusivamente por ele suportado.

Na realidade, é suficiente para utilização da técnica antecipatória fundada na evidência que o demandado exerça o seu direito de defesa de maneira não séria, vale dizer, de forma inconsistente. 18 Visto nessa perspectiva, o art. 311, CPC, assemelha-se ao art. 809, segunda parte, do Code de Procédure Civile francês, expediente de há muito reclamado inclusive pela doutrina italiana para inserção em seu ordenamento jurídico, 19 devendo ser encarado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu como manifestações de contestações ou defesas não sérias ao longo do processo.

Do ponto de vista do direito positivo, a análise do art. 311, CPC, revela que o legislador procurou caracterizar a evidência do direito postulado em juízo capaz de justificar a prestação de “tutela provisória” a partir das quatro situações arroladas no art. 311, CPC. O denominador comum capaz de amalgamá-las é a noção de defesa inconsistente. A tutela pode ser antecipada porque a defesa articulada pelo réu é inconsistente ou provavelmente o será.

O art. 311, I, CPC, deve ser lido como uma regra aberta que permite a antecipação da tutela sem urgência em toda e qualquer situação em que a defesa do réu se mostre frágil diante da robustez dos argumentos do autor – e da prova por ele produzida – na petição inicial. Em suma: toda vez que houver apresentação de defesa inconsistente.

O art. 311, II, CPC, revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes.

O que demonstra a inconsistência da defesa do réu não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em “julgamento de casos repetitivos” (leia-se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 a 987, CPC, e recursos repetitivos, arts. 1.036 a 1.041, CPC) ou em “súmula vinculante”. É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência dotada de razões apropriadas formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas, isto é, jurisprudência formalmente vinculante. O que o art. 311, II, autoriza, portanto, é a “tutela da evidência” no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Estes precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter suas razões adequadamente retratadas em súmulas vinculantes 20 .

A hipótese do inciso III do art. 311, CPC, consiste em permitir tutela antecipada com base no contrato de depósito – trata-se de hipótese que veio para tomar o lugar do procedimento especial de depósito previsto no direito anterior. Estando devidamente provado o depósito (arts. 646 e 648, CC), tem o juiz que determinar a entrega da coisa.

A hipótese do inciso IV do art. 311, CPC, por fim, revela o clássico caso em que o tempo para produção da prova deve ser suportado pelo réu – e não pelo autor que já se desincumbiu de seu ônus probatório documentalmente. Embora não tenha sido previsto textualmente pelo art. 311, CPC, também é possível antecipação da tutela fundada na evidência quando o autor alega e prova o fato constitutivo de seu direito e o réu opõe defesa indireta sem oferecer prova documental, protestando pela produção de prova oral ou prova pericial.

Como regra, a concessão da tutela da evidência depende do cotejo entre as posições jurídicas do autor e do réu no processo: é dessa comparação que será oriunda a noção de evidência. Isso porque a base da tutela da evidência está ligada ao oferecimento de defesa inconsistente – que normalmente pressupõe o seu exercício. Ocorre que em algumas situações o legislador desde logo presume que a defesa será inconsistente (art. 311, II e III, CPC). Nesses casos, em que a defesa provavelmente será inconsistente, o legislador permite a concessão de tutela da evidência liminarmente (arts. , parágrafo único, inciso II, e 311, parágrafo único, CPC). Nos demais casos a concessão de tutela da evidência só pode ocorrer depois da contestação.

1.3. A necessidade de distinção da técnica antecipatória e da tutela definitiva da parcela incontroversa da demanda

Com o objetivo de acelerar o julgamento de parcela do mérito da causa com a economia de determinados atos processuais e do tempo do processo, o legislador infraconstitucional previu a possibilidade de prestar tutela definitiva à parcela incontroversa da demanda (art. 356, CPC). 21 Trata-se de técnica processual que visa a promover o princípio da duração razoável do processo (art. 5.º, LXXVIII, CF), propiciando a prestação de uma tutela jurisdicional tempestiva às partes.

Do ponto de vista técnico, o legislador entendeu por outorgar à incontrovérsia a função de viabilizar a tutela definitiva de parcela da demanda. Trata-se de escolha que, do ponto de vista ideológico, prestigia a autorresponsabilidade das partes e visa a estimulá-las a bem desempenhar seus ônus processuais (como, por exemplo, o ônus de impugnação especificada das alegações de fato, art. 341, CPC). 22 Embora a incontrovérsia não tenha qualquer relação com a verdade, já que o comportamento das partes não tem obviamente o condão de tornar verdadeiras ou falsas as alegações concernentes aos fatos, 23 o legislador erigiu-a como elemento de apoio para viabilização da prestação da tutela jurisdicional em atenção à necessidade de bem dimensionar o ônus do tempo no processo e de outorgar adequado relevo à liberdade e à responsabilidade das partes. Destarte, objetiva a simplificação do processo para prestação da tutela jurisdicional.

Não interessa agora a análise pormenorizada dos vários problemas ligados à compreensão da tutela definitiva da parcela incontroversa da demanda no direito brasileiro. Importa apenas destacar que, diferentemente do que ocorre em relação à antecipação da tutela, o julgamento a partir da incontrovérsia é tomado a partir de cognição exauriente das alegações da causa. É por essa razão, aliás, que o Código de 2015 resolveu deixar absolutamente claro que a tutela definitiva da parcela incontroversa representa efetivo julgamento imediato de parcela do pedido (art. 356, CPC).

A legislação dispensa de prova às alegações incontroversas (art. 374, CPC). Convencendo-se o juiz a partir da incontrovérsia, o julgamento realizado está fundado em cognição exauriente. O mesmo não ocorre em relação à inconsistência – o legislador em nenhum momento dispensa a prova das alegações inconsistentes. Essa é a razão pela qual incontrovérsia e inconsistência são termos diferentes do ponto de vista jurídico e possuem tratamentos diferentes: a primeira dá lugar à decisão com base em cognição exauriente porque há dispensa legal de prova, ao passo que a segunda dá azo à decisão fundada em cognição sumária porque inexiste semelhante dispensa. Daí obviamente a maior estabilidade outorgada à decisão fundada na incontrovérsia do que a baseada na inconsistência: enquanto a primeira é idônea à prestação de tutela definitiva, a segunda pode servir apenas para prestação de tutela provisória.

2. A antecipação da tutela jurisdicional dos direitos. A tutela satisfativa e a tutela cautelar. Atipicidade e tipicidade. A compatibilidade da técnica antecipatória com os procedimentos instituídos para tutela dos direitos

A teoria da ação marcou de forma indiscutível o período construtivista da história do direito processual civil, ocupando o centro de todo o esforço empreendido pela Prozeβrechtswissenschaft e pela scuola storico-dogmatica para autonomização do direito processual civil. Durante muito tempo, por força das elaborações dogmáticas desse período atinentes ao direito de ação, os resultados que o processo poderia oferecer às partes eram enunciados tão somente a partir de conceitos puramente processuais – e assim a necessária ligação entre o processo e o direito material esvaía-se nos desvãos teóricos do mais alto refinamento dogmático-processual. A propósito, como observa a doutrina, nada ou pouco diz a teoria da ação pensada nessa perspectiva exclusivamente processual “circa le modalità ed il contenuto della tutela giurisdizionale chiesta attraverso l’esercizio del c.d. diritto di azione”. 24 Daí que existe um inquestionável condicionamento cultural entre a elaboração teórica da ação como direito autônomo e a compreensão puramente processual dos resultados que o processo é capaz de gerar. 25

A valoração dos resultados do processo pelo ângulo puramente processual, no entanto, encontra-se totalmente superada pela doutrina preocupada com a ação como direito à tutela adequada, efetiva e tempestiva mediante processo justo. Isso quer dizer que importa, antes de mais nada, ter presente qual é a tutela do direito que se pretende alcançar com o exercício do direito de ação para tão somente depois pensar-se nas formas de tutela jurisdicional e nas técnicas processuais idôneas para sua realização. Depois é necessário saber qual é o resultado que se espera que o processo alcance no plano do direito material para então pensar-se nos meios processuais compatíveis e idôneos à sua promoção. A pergunta sobre a forma de tutela é um degrau que necessariamente deve ser ultrapassado para se chegar à problematização da efetividade do processo. O processo deve se estruturar de maneira tecnicamente capaz de permitir a prestação das formas de tutela prometidas pelo direito material, de modo que entre as tutelas dos direitos e as técnicas processuais deve haver uma relação de adequação. 26 Em outras palavras, a identificação da tutela do direito constitui passo necessário para averiguação das técnicas processuais adequadas para promoção da tutela efetiva dos direitos.

É ilusório, portanto, ler a legislação processual civil a partir tão somente de categorias processuais. É por essa razão que, quando o legislador refere que “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória” (art. 297, CPC), ele obviamente está se referindo à possibilidade de antecipação da própria tutela pretendida pela parte no plano do direito material. O legislador não está nessas passagens possibilitando simplesmente a antecipação de eficácias processuais das decisões judiciais, mas fundamentalmente viabilizando a imediata antecipação da tutela do direito, isto é, da tutela postulada pela parte no plano do direito material. 27

Isso quer dizer que a técnica antecipatória deve ser pensada, antes de mais nada, como antecipação da tutela do direito. E mais: do ponto de vista do resultado propiciado à parte, isto é, da efetividade da tutela jurisdicional, 28 interessa a prestação de tutela específica ao direito. Na sempre lembrada lição da doutrina a respeito do assunto, “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”. 29 É por essa razão, aliás, que se prefere sempre a tutela específica ou a tutela pelo resultado prático equivalente em detrimento da tutela pelo equivalente monetário na ordem jurídica brasileira. 30

Como a tutela do direito pode desde logo implicar sua realização ou seu simples acautelamento, a primeira questão que deve ser respondida para adequada aplicação da técnica antecipatória concerne ao interesse da parte no plano do direito material. Se a parte pretende a realização imediata do seu direito, então a técnica antecipatória deve viabilizar a prestação de tutela satisfativa. Se, do contrário, a parte pretende simplesmente acautelar o direito para realização futura, então a técnica antecipatória deve cifrar-se à prestação de tutela cautelar.

A imediata realização do direito no plano do direito material pode ocorrer de diferentes maneiras, haja vista a extrema variedade de direitos carentes de tutela. A tutela do direito pode ser direcionada contra o ilícito, isto é, simplesmente contra o ato contrário à ordem jurídica. Nesse caso a técnica antecipatória pode viabilizar tutela inibitória ou tutela de remoção do ilícito. A tutela inibitória é a tutela preventiva contra o ilícito que visa a evitar a prática, a reiteração ou a continuação de um ato ilícito. A tutela de remoção do ilícito é a tutela repressiva contra o ilícito e tem como objetivo remover a causa ou os efeitos do ato ilícito já praticado. Ambas podem ser antecipadas mediante a técnica antecipatória. A tutela do direito pode ser direcionada contra o dano, isto é, contra o prejuízo juridicamente relevante. Note-se que o ato ilícito de modo nenhum se confunde com o fato danoso. O dano constitui consequência meramente eventual do ato ilícito. Na hipótese...

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jusbrasil.com.br
25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153056380/parte-iii-perfil-funcional-antecipacao-da-tutela-ed-2019