Colaboração no Processo Civil - Ed. 2019

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Processo e Cultura - Parte I - A Colaboração Como Modelo e Como Princípio do Processo Civil

Processo e Cultura - Parte I - A Colaboração Como Modelo e Como Princípio do Processo Civil

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Parte I - A colaboração como modelo e como princípio do Processo Civil

Ao apresentar o Projeto do Código de Processo Civil de 1973, expondo-lhe os motivos, Alfredo Buzaid asseverava que a elaboração de um Código de Processo encerra uma empresa “eminentemente técnica”. 1 Em outra oportunidade, ao traçar as linhas fundamentais de nosso Código anterior em conferência na Universidade de Keyo, Buzaid foi ainda mais enfático: o “processo civil é uma instituição técnica”. 2 Essas assertivas encerram o espírito de toda uma época: o processualismo científico, período de efetiva construção da ciência processual civil (“Konstruktive Prozessrechtswissenschaft”), 3 cujo início normalmente se assinala com Oskar Bülow no final dos Oitocentos, 4 parcialmente sistematizado ainda àquele tempo por Adolf Wach, 5 desembarcado no Brasil pela mão da Escola Italiana da primeira metade dos Novecentos (a chamada Escola “sistematica”), 6 cujo mestre maior foi Giuseppe Chiovenda, 7 trazido na bagagem de seu discípulo Enrico Tullio Liebman. 8

Não se mostra difícil associar o intento de Buzaid ao de Chiovenda, que, no início dos Novecentos, postulava a assimilação do direito processual civil germânico e austríaco na Itália. 9 Percebe-se subjacente a esse modo de pensar o direito processual civil a mesma ideia central: o processo como fenômeno técnico, como algo em larga medida independente de fatores culturais. 10

Essa não nos parece, porém, a melhor compreensão do tema. É certo que o direito processual civil contém uma estruturação técnica. 11 Isso não elide, no entanto, o caráter cultural das opções técnicas eleitas para conformação do próprio processo, 12 viés que acaba condicionando a organização do tecido processual. 13 O direito processual civil não escapa à sorte do direito em geral: compete à autonomia da pessoa humana, sendo fruto dessa percepção de mundo. 14

Embora a caracterização do direito em geral e do processo civil em especial como fenômenos culturais seja algo pouco mais do que evidente hoje, a ponto mesmo de autorizada doutrina colocar como uma das características incontroversas do direito atual a sua humanidade, 15 certo é que a discussão a respeito do tema se coloca se tivermos presente a perspectiva histórica do problema. Quem quer que tenha se interessado em compreender o direito a partir da filosofia dos Setecentos certamente não estranhará a necessidade de uma justificação um pouco mais aprofundada a respeito do assunto.

A partir dos Seiscentos, como é notório, fixa-se o paradigma científico da modernidade, 16 fincando aí a contraposição entre ciências naturais e ciências culturais ou, como às vezes igualmente se alude, entre ciências técnicas e ciências culturais (no fundo, contraposição entre natureza e pessoa humana), 17 ainda hoje normalmente utilizada. 18 A ciência está onde há exatidão e certeza, onde há mensurabilidade, 19 sendo protótipo do saber científico aquele desenvolvido no campo das ciências da natureza – como, por excelência, a matemática. 20

Nessa quadra, o direito vai adquirindo uma feição cada vez mais técnica com o correr da história, afeiçoando-se lentamente às ciências de pesar e contar. Vale dizer, vai matematizando-se, orientando-se para um discurso natural e técnico. 21 Essa inclinação histórica inicia com Althusius, 22 já nos Seiscentos, cujo intento central estava em aplicar ao direito a lógica de Pierre de la Ramée 23 – com o que pretendeu construir um sistema coerente para o direito, ordenando os conceitos essenciais ao trato do fenômeno jurídico. 24 Essa empreitada preparou o caminho para logo em seguida os cartesianos deduzirem todo o direito de axiomas. 25 Daí para a “genealogia dos conceitos”, de Puchta, 26 em pleno Oitocentos, em que se procurou organizar o direito como uma “pirâmide de conceitos” não há qualquer ruptura. 27

A compreensão do direito como um conjunto de normas formais e abstratas, deduzidas conceitualmente, teve como consequência a sua própria colocação fora do âmbito cultural. O fenômeno jurídico – seus problemas e suas respectivas soluções – acabou congelado no tempo e desligado da realidade social. Nenhuma surpresa, portanto, que já se tenha observado que essa maneira de pensar tenha levado a um inevitável “alheamento da ciência jurídica em relação às realidades sociais, políticas e morais do direito”. 28

Daí por que, quando hoje se afirma o caráter cultural do direito, sublinham-se justamente as características de humanidade, socialidade e normatividade, frisando-se a gênese axiológica e cultural de nossa ciência. 29 A ligação entre sistema cultural e sistema jurídico é hoje insuprimível do horizonte do jurista. 30

A colocação do direito no campo da cultura, porém, ainda não explica totalmente o problema. Isso porque o próprio conceito de cultura reclama uma maior precisão.

Já se observou que “é difícil escapar à conclusão de que a palavra ‘cultura’ é ao mesmo tempo ampla demais e restrita demais para que seja de muita utilidade”. 31 Nada obstante, visando outorgar-lhe contornos menos fluidos, é possível reconhecer ao menos dois significados básicos que normalmente se lhe imputam: o de cultura animi e o de civilidade. 32

No primeiro sentido, normalmente associado à Antiguidade Grega, reconhece-se ao termo cultura a própria educação do indivíduo dentro das disciplinas superiores (por exemplo, a filosofia), o seu refinamento e o desenvolvimento das suas capacidades intelectuais e morais. A tônica dessa acepção de cultura vai posta no indivíduo, embora a polis e a civitas constituam o local em que se manifesta e se realiza a cultura individual (aspecto social do conceito). 33 No segundo, a palavra cultura exprime uma ideia mais coletiva, social, transindividual, identificando-se com determinados estágios de evolução social (ou mesmo com o seu progressivo desenvolvimento), aparecendo essa maneira de compreender o tema principalmente a partir dos Setecentos. 34 O aspecto social ganha destaque. Em ambos os sentidos, contudo, aparece o termo marcado pela especificidade humana.

Nesse particular, interessa notar que a dupla acepção do termo contribui para explicar o direito como um produto cultural, como algo inerente aos domínios da cultura. A partir da ideia de cultura como cultura animi, explica-se a ligação entre cultura e espiritualidade (entrando em cena a pessoa, considerada individualmente), servindo a sua compreensão como civilidade para marcar o elemento social, bem marcando os laços entre espiritualidade e sociedade. 35 Aparece, então, a ideia de cultura como algo que espiritualiza a vida social, 36 bem apontando os nexos indeléveis existentes entre a cultura e o tipo de vida levado por determinada agremiação de pessoas, fundado em valores comuns. 37 Nessa linha, a cultura realiza os valores sociais. 38

Segue-se daí que o direito, com as suas características de humanidade e de socialidade, pode ser caracterizado como um autêntico produto cultural, entendida a cultura como a espiritualidade inerente à realidade humana socialmente considerada. 39 Dentre todas as manifestações da cultura, o direito é fruto da cultura positiva, isto é, da cultura encarnada em comportamentos sociais reconduzíveis aos valores que caracterizam determinado contexto histórico. 40

Partindo-se dessa perspectiva cultural, compreendem-se facilmente as razões pelas quais o direito processual civil tenha experimentado diferentes perspectivas metodológicas, 41 já que toda experiência nesse fecundo campo encerra um modo de ver e trabalhar com o processo, evidentemente condicionada à cultura social historicamente considerada 42 – já que essa opera mesmo como uma “lente através da qual o homem vê o mundo”. 43 Não constitui privilégio do direito processual civil, a propósito, essa evolução metodológica, dado facilmente comprovável na rápida e livre consulta da bibliografia sobre outros ramos jurídicos. 44

Em termos de fases metodológicas, alinham-se quatro grandes linhas atinentes ao direito processual civil: o praxismo, o processualismo, o instrumentalismo e o processo civil no Estado Constitucional. A existência dessas diferentes formas de pensar o processo civil, aliás, já indica o alto grau de comprometimento existente entre cultura e processo, autorizando a sua caracterização como um fenômeno eminentemente cultural. 45

O praxismo corresponde à pré-história do direito processual civil, tempo em que se aludia ao processo como “procedura” e não ainda como “diritto processual civile”. 46 Época em que não se vislumbrava o processo como um ramo autônomo do direito, mas como mero apêndice do direito material. 47 Direito adjetivo, pois, que só ostentava existência útil se ligado ao direito substantivo. 48

Leciona-se que nesse período sincretista do direito processual civil (que denominamos de praxista), “os conhecimentos eram puramente empíricos, sem qualquer consciência de princípios, sem conceitos próprios e sem a definição de um método. O processo mesmo, como realidade da experiência perante os juízos e tribunais, era visto apenas em sua realidade física exterior e perceptível aos sentidos: confundiam-no com o mero procedimento quando o definiam como sucessão de atos, sem nada se dizerem sobre a relação jurídica que existe entre seus sujeitos (relação jurídica processual), nem sobre a conveniência política de deixar caminho aberto para a participação dos litigantes (contraditório)”. 49 Nessa quadra, a jurisdição era encarada como um sistema posto para tutela dos direitos subjetivos particulares, a ação era compreendida como um desdobramento do direito subjetivo 50 e o processo como simples procedimento. 51 O clima privatista do direito material permeava integralmente o direito processual, envolvendo-o no mesmo plano. 52

A dissociação operada entre o direito material e o direito processual foi uma empresa moderna, 53 devida fundamentalmente à processualística alemã da segunda metade dos Novecentos. O praxismo, com o seu iniludível estado de confusão entre direito e processo, perde espaço para um tratamento científico do direito processual civil, sendo precisamente aí fundada a nova ciência.

Assim, o processualismo nasce com o conceito de relação jurídica processual (Prozessrechtsverhältniβ), sendo esse o objeto da ciência processual. 54 A partir daí a tarefa da doutrina cifra-se à racional construção do arcabouço de conceitos do direito processual civil. Não por acaso, aponta-se como marco inicial do processo civil o direito racional, presidido pelas altas e abstratas ideias inerentes ao clima científico da modernidade. 55 Nem pode surpreender que já se tenha identificado na produção intelectual de Chiovenda um mentalismo conceitual exacerbado, 56 já que o “doutrinarismo” 57 dominou mesmo os primeiros tempos da história do direito processual civil 58 – o que se deu, vale frisar, por absoluta necessidade, porque se tratava de fundar uma nova ciência, surgindo então a necessidade de se forjar todos os instrumentos conceituais necessários para o alcance de semelhante objetivo.

As grandes linhas do direito processual civil – enquanto disciplina autônoma – foram traçadas no processualismo, também por isso normalmente chamado de período “conceitualista” ou “autonomista”. 59 As discussões inerentes à ação, verdadeiro polo metodológico da nova ciência, 60 e à caracterização de inúmeros outros institutos do processo civil (por exemplo, atos processuais, litispendência, eficácia de sentença e coisa julgada), dominaram a atenção dos processualistas, crentes de que praticavam uma ciência pura, 61 totalmente infensa a valores – uma ciência, enfim, eminentemente técnica 62 (o Código Buzaid, de 1973, a propósito, é fruto eloquente dessa postura científica). 63

A partir da obra de Oskar Bülow o processo deixa de ser mero procedimento, convertendo-se na abstrata relação jurídica, que obedece a pressupostos próprios de existência e validade. 64 A jurisdição assume a condição de poder vocacionado já não mais à tutela dos direitos subjetivos, mas sim voltada à função de realizar o direito objetivo estatal e pacificar a sociedade. 65 A ação deixa de ser compreendida como um apêndice do direito material, passando a representar um direito público subjetivo autônomo de ir a juízo e obter sentença. 66 Nega-se, portanto, toda a perspectiva metodológica do praxismo: o direito judiciário converte-se em direito processual – passa-se de uma “procedura” de inspiração privatista para um “diritto processuale” de veio publicístico.

É claro, porém, que esse clima processualista acabou por isolar demasiadamente o direito processual civil do direito material e da realidade social. Paulatinamente, o processo passa a perder o seu contato com os valores sociais. Quanto mais precisos ficavam os seus conceitos, quanto mais elaboradas as suas teorias, mais o processo se distanciava de suas finalidades essenciais. 67

Ganha consistência, então, a ideia de que o direito processual civil – sem se descuidar de sua refinada dogmática já conquistada – deve ser encarado como um instrumento a serviço do direito material, atento às necessidades sociais e políticas de seu tempo. Surge, portanto, a perspectiva instrumentalista do direito processual civil, cujo arauto maior na doutrina brasileira veio a ser Cândido Rangel Dinamarco. 68

Constitui mérito da obra de Cândido Rangel Dinamarco a superação em larga escala da perspectiva puramente técnica do direito processual civil. A negação do caráter puramente técnico do processo, aliás, perpassa e informa toda a sua obra de cátedra. 69

A perspectiva instrumentalista do processo assume o processo civil como um sistema que têm escopos sociais, políticos e jurídicos a alcançar, rompendo com a ideia de que o processo deve ser encarado apenas pelo seu ângulo interno. 70 Em termos sociais, o processo serve para persecução da paz social e para educação do povo, 71 no campo político, o processo afirma-se como um espaço para afirmação da autoridade do Estado, da liberdade dos cidadãos e para participação dos atores sociais, 72 no âmbito jurídico finalmente ao processo confia-se a missão de concretizar a “vontade concreta do direito”. 73

Essa nova postura conceitual pressupõe a relativização do binômio direito material e processo, 74 uma maior interação entre a Constituição e o direito processual civil 75 e a colocação da jurisdição como instituto-centro do sistema processual. 76 Processo como instrumento mais aderente ao direito material, de matriz constitucional e com a jurisdição posta como novo polo metodológico do direito processual civil.

Quanto às relações entre direito e processo, semelhante doutrina, sem deixar de reconhecer e problematizar a existência de “pontos de estrangulamento” nesse binômio, 77 opta firmemente pela teoria dualista do ordenamento jurídico (ou “declarativa”) em detrimento da teoria unitária (ou “constitutiva”). 78 Faz ponto firme de sua tomada de posição ao afirmar, por exemplo, que “a atividade declaratória do juiz constitui exercício de típica função reveladora”. 79 De conseguinte, analisando as relações entre o órgão jurisdicional e o direito material, ainda na perspectiva das relações entre direito e processo, assevera que “o clima de legalidade ditado constitucionalmente no Estado de direito repele a institucionalização de sentenças contra legem, ainda que ‘a lei vigente conduza a resultados viciados ou injustos’”. 80 A mesma solução calha para pautar as relações entre o juiz e o direito processual: “a manutenção do clima de segurança exige também o respeito à legalidade no trato do processo pelo juiz”. 81

No plano das relações entre processo e Constituição, ressalta-se a existência do “direito processual constitucional”, 82 que constitui a “condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo”. 83 Essa colocação metodológica revela ao processualista “dois sentidos vetoriais” em que se podem sentir as relações entre processo e Constituição: de um lado, na via Constituição-processo, “tem-se tutela constitucional deste e dos princípios que devem regê-lo, alçados a nível constitucional”; 84 de outro, na perspectiva processo- Constituição, “a chamada jurisdição constitucional, voltada ao controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos e à preservação de garantias oferecidas pela Constituição”. 85

No que concerne, finalmente, à colocação da jurisdição como elemento central da teoria processual, assevera-se que não se pode mais colocar a ação como polo metodológico do direito processual, na medida em que essa orientação revela uma postura “individualista e restrita ao processo civil”, 86 não considerando a teoria geral do processo. Ainda, sustenta-se, tampouco se pode guindar o processo à dignidade de instituto-chave do direito processual, porque esse “não é fonte substancial de emanação e alvo de convergência das ideias, princípios e estruturas que integram a unidade do direito processual”. 87 Para essa visão, o processo, ademais, não pode ser encarado como polo atrativo dos demais institutos de direito processual, 88 porquanto “marcadamente formal”, traz “profunda e indisfarçável marca de formalismo”. Portanto, a jurisdição ocupa o lugar de destaque na teoria do processo, haja vista que essa constitui uma manifestação do poder estatal exercido pelos juízes para consecução dos fins do próprio Estado. 89

É interessante a compreensão do processo civil a partir de um ponto de vista mais amplo que não o meramente processual – vale dizer, interno ao próprio processo. Essa é uma importante contribuição do instrumentalismo. Todavia, não é possível confundir escopos comuns a toda a atuação estatal com o escopo do processo civil. O processo civil visa a dar tutela aos direitos 90 – e não propriamente pacificar a sociedade ou educá-la. Além disso, é possível colocar em xeque igualmente a maneira como se articulam as soluções dos problemas atinentes i) às relações entre o direito material e o direito processual, ii) às relações entre o processo civil e a Constituição e iii) a colocação da jurisdição no centro da teoria do processo civil.

Sem negar a teoria dualista do ordenamento jurídico, 91 não se pode mais afirmar que à jurisdição cumpra tão somente uma função declaratória da ordem jurídica preestabelecida pelo legislador. A revolução no campo do significado da interpretação do direito dos Novecentos legou aos livros de história do processo civil semelhante visão do problema. 92 Diga-se o mesmo das lições de nossa doutrina no sentido de que o juiz oferece ao mundo sempre algo novo – sempre a reconstrução da ordem jurídica a partir do diálogo judiciário – gravado pelo selo da imperatividade da jurisdição. 93

Na mesma linha, igualmente não se pode mais sustentar que o juiz, diante do direito material e do direito processual, encontra-se atado a uma pauta de legalidade. A pauta do direito contemporâneo é a juridicidade, que aponta automaticamente à ideia de justiça, 94 a qual forma o substrato material ao lado da constitucionalidade e dos direitos fundamentais do Estado Constitucional. 95 O juiz tem o dever de interpretar a legislação à luz da Constituição 96 (art. 1.º do CPC/2015). Esses são os novos contornos do princípio da legalidade no Estado Constitucional. 97

No que tange ao direito material, registra-se que “o direito é círculo maior a ultrapassar a mera regra de lei”. 98 Nesse sentido, a “decisão judicial pode revestir características praeter legem e eventualmente até contra legem. Nunca, porém contrária ao direito”. 99 Trata-se de solução afinada com a importante preocupação da teoria do direito com a justiça das decisões judiciais. 100 De acordo ainda com a necessidade de prolação de uma “decisão de mérito justa e efetiva” como fim do processo civil (art. 6.º do CPC/2015) 101 – ou, mais precisamente, como meio de prestação de tutela aos direitos na sua dimensão particular. 102

Outra solução não se oferece ao problema quando se passa a analisá-lo na perspectiva do direito processual. A observância do simples processo legal cede às exigências ligadas à conformação de um processo justo. 103 O fato desse se encontrar em permanente construção ante as necessidades evidenciadas pela riqueza inesgotável dos casos concretos, registrado pela doutrina, 104 impede de acorrentá-lo sempre e aprioristicamente a prévias e abstratas soluções infraconstitucionais – daí a necessidade de se pensar, inclusive, o direito de ação como direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva mediante processo justo (arts. 5.º, XXXV, LIV e LXXVIII da CF/1988, e 1.º, 3.º e 4.º do CPC/2015).

O relacionamento entre o direito processual civil e o direito constitucional, de seu turno, também evoluiu sensivelmente. Para além da tutela constitucional do processo (constitucionalização das normas jurídicas fundamentais de processo) e da jurisdição constitucional, importa observar a incorporação no âmbito do direito processual civil da metodologia constitucional, com inequívoco destaque para o incremento teórico propiciado pela nova teoria das normas, 105 aí incluído obviamente o tema da interpretação, e para o processo civil encarado na perspectiva dos direitos fundamentais. 106 Enquanto a primeira constitucionalização do processo teve por desiderato incorporar normas processuais na Constituição, a segunda constitucionalização visa atualizar o discurso processual civil com normas principiológicas e com normas que visam regular a aplicação de outras normas (os postulados normativos), além de empregar como uma constante a eficácia dos direitos fundamentais para solução dos mais variegados problemas de ordem processual.

Em termos de metódica constitucional, o Estado Constitucional incorporou na pauta do direito o modo de pensar por princípios (o “diritto per principî”), 107 o que inclusive fez o direito voltar a ser encarado como “juris prudentia” e não mais tão somente como “scientia juris”, 108 tornando a evidenciar o seu caráter marcadamente prático 109 – tendencialmente sufocado pelo pensamento “more geometrico”, próprio do direito do Estado dos Oitocentos, cujo “espelho e metáfora” 110 constituiu o movimento codificatório (que encerra fundamentalmente um “diritto per regole”). 111 Nesse espaço surge ainda uma nova proposta de classificação das normas, responsável pela boa acomodação teórica de normas como a igualdade, a ponderação, a razoabilidade e a proporcionalidade na categoria dos postulados normativos. 112 A importância de normas dessa espécie para a prática do direito contemporâneo é um dado assente. O direito processual civil evidentemente não poderia restar infenso a essa influência.

Ainda, o regime eficacial dos direitos fundamentais 113 trouxe inegável contribuição à compreensão e à aplicação do direito processual civil. A teorização acerca da aplicabilidade imediata e da plena eficácia dos direitos fundamentais (art. 5.º, § 1º, da CF/1988), 114 da interpretação conforme aos direitos …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153056397/processo-e-cultura-parte-i-a-colaboracao-como-modelo-e-como-principio-do-processo-civil-colaboracao-no-processo-civil-ed-2019