Colaboração no Processo Civil - Ed. 2019

Processo e Cultura - Parte I - A Colaboração Como Modelo e Como Princípio do Processo Civil

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Parte I - A colaboração como modelo e como princípio do Processo Civil

Ao apresentar o Projeto do Código de Processo Civil de 1973, expondo-lhe os motivos, Alfredo Buzaid asseverava que a elaboração de um Código de Processo encerra uma empresa “eminentemente técnica”. 1 Em outra oportunidade, ao traçar as linhas fundamentais de nosso Código anterior em conferência na Universidade de Keyo, Buzaid foi ainda mais enfático: o “processo civil é uma instituição técnica”. 2 Essas assertivas encerram o espírito de toda uma época: o processualismo científico, período de efetiva construção da ciência processual civil (“Konstruktive Prozessrechtswissenschaft”), 3 cujo início normalmente se assinala com Oskar Bülow no final dos Oitocentos, 4 parcialmente sistematizado ainda àquele tempo por Adolf Wach, 5 desembarcado no Brasil pela mão da Escola Italiana da primeira metade dos Novecentos (a chamada Escola “sistematica”), 6 cujo mestre maior foi Giuseppe Chiovenda, 7 trazido na bagagem de seu discípulo Enrico Tullio Liebman. 8

Não se mostra difícil associar o intento de Buzaid ao de Chiovenda, que, no início dos Novecentos, postulava a assimilação do direito processual civil germânico e austríaco na Itália. 9 Percebe-se subjacente a esse modo de pensar o direito processual civil a mesma ideia central: o processo como fenômeno técnico, como algo em larga medida independente de fatores culturais. 10

Essa não nos parece, porém, a melhor compreensão do tema. É certo que o direito processual civil contém uma estruturação técnica. 11 Isso não elide, no entanto, o caráter cultural das opções técnicas eleitas para conformação do próprio processo, 12 viés que acaba condicionando a organização do tecido processual. 13 O direito processual civil não escapa à sorte do direito em geral: compete à autonomia da pessoa humana, sendo fruto dessa percepção de mundo. 14

Embora a caracterização do direito em geral e do processo civil em especial como fenômenos culturais seja algo pouco mais do que evidente hoje, a ponto mesmo de autorizada doutrina colocar como uma das características incontroversas do direito atual a sua humanidade, 15 certo é que a discussão a respeito do tema se coloca se tivermos presente a perspectiva histórica do problema. Quem quer que tenha se interessado em compreender o direito a partir da filosofia dos Setecentos certamente não estranhará a necessidade de uma justificação um pouco mais aprofundada a respeito do assunto.

A partir dos Seiscentos, como é notório, fixa-se o paradigma científico da modernidade, 16 fincando aí a contraposição entre ciências naturais e ciências culturais ou, como às vezes igualmente se alude, entre ciências técnicas e ciências culturais (no fundo, contraposição entre natureza e pessoa humana), 17 ainda hoje normalmente utilizada. 18 A ciência está onde há exatidão e certeza, onde há mensurabilidade, 19 sendo protótipo do saber científico aquele desenvolvido no campo das ciências da natureza – como, por excelência, a matemática. 20

Nessa quadra, o direito vai adquirindo uma feição cada vez mais técnica com o correr da história, afeiçoando-se lentamente às ciências de pesar e contar. Vale dizer, vai matematizando-se, orientando-se para um discurso natural e técnico. 21 Essa inclinação histórica inicia com Althusius, 22 já nos Seiscentos, cujo intento central estava em aplicar ao direito a lógica de Pierre de la Ramée 23 – com o que pretendeu construir um sistema coerente para o direito, ordenando os conceitos essenciais ao trato do fenômeno jurídico. 24 Essa empreitada preparou o caminho para logo em seguida os cartesianos deduzirem todo o direito de axiomas. 25 Daí para a “genealogia dos conceitos”, de Puchta, 26 em pleno Oitocentos, em que se procurou organizar o direito como uma “pirâmide de conceitos” não há qualquer ruptura. 27

A compreensão do direito como um conjunto de normas formais e abstratas, deduzidas conceitualmente, teve como consequência a sua própria colocação fora do âmbito cultural. O fenômeno jurídico – seus problemas e suas respectivas soluções – acabou congelado no tempo e desligado da realidade social. Nenhuma surpresa, portanto, que já se tenha observado que essa maneira de pensar tenha levado a um inevitável “alheamento da ciência jurídica em relação às realidades sociais, políticas e morais do direito”. 28

Daí por que, quando hoje se afirma o caráter cultural do direito, sublinham-se justamente as características de humanidade, socialidade e normatividade, frisando-se a gênese axiológica e cultural de nossa ciência. 29 A ligação entre sistema cultural e sistema jurídico é hoje insuprimível do horizonte do jurista. 30

A colocação do direito no campo da cultura, porém, ainda não explica totalmente o problema. Isso porque o próprio conceito de cultura reclama uma maior precisão.

Já se observou que “é difícil escapar à conclusão de que a palavra ‘cultura’ é ao mesmo tempo ampla demais e restrita demais para que seja de muita utilidade”. 31 Nada obstante, visando outorgar-lhe contornos menos fluidos, é possível reconhecer ao menos dois significados básicos que normalmente se lhe imputam: o de cultura animi e o de civilidade. 32

No primeiro sentido, normalmente associado à Antiguidade Grega, reconhece-se ao termo cultura a própria educação do indivíduo dentro das disciplinas superiores (por exemplo, a filosofia), o seu refinamento e o desenvolvimento das suas capacidades intelectuais e morais. A tônica dessa acepção de cultura vai posta no indivíduo, embora a polis e a civitas constituam o local em que se manifesta e se realiza a cultura individual (aspecto social do conceito). 33 No segundo, a palavra cultura exprime uma ideia mais coletiva, social, transindividual, identificando-se com determinados estágios de evolução social (ou mesmo com o seu progressivo desenvolvimento), aparecendo essa maneira de compreender o tema principalmente a partir dos Setecentos. 34 O aspecto social ganha destaque. Em ambos os sentidos, contudo, aparece o termo marcado pela especificidade humana.

Nesse particular, interessa notar que a dupla acepção do termo contribui para explicar o direito como um produto cultural, como algo inerente aos domínios da cultura. A partir da ideia de cultura como cultura animi, explica-se a ligação entre cultura e espiritualidade (entrando em cena a pessoa, considerada individualmente), servindo a sua compreensão como civilidade para marcar o elemento social, bem marcando os laços entre espiritualidade e sociedade. 35 Aparece, então, a ideia de cultura como algo que espiritualiza a vida social, 36 bem apontando os nexos indeléveis existentes entre a cultura e o tipo de vida levado por determinada agremiação de pessoas, fundado em valores comuns. 37 Nessa linha, a cultura realiza os valores sociais. 38

Segue-se daí que o direito, com as suas características de humanidade e de socialidade, pode ser caracterizado como um autêntico produto cultural, entendida a cultura como a espiritualidade inerente à realidade humana socialmente considerada. 39 Dentre todas as manifestações da cultura, o direito é fruto da cultura positiva, isto é, da cultura encarnada em comportamentos sociais reconduzíveis aos valores que caracterizam determinado contexto histórico. 40

Partindo-se dessa perspectiva cultural, compreendem-se facilmente as razões pelas quais o direito processual civil tenha experimentado diferentes perspectivas metodológicas, 41 já que toda experiência nesse fecundo campo encerra um modo de ver e trabalhar com o processo, evidentemente condicionada à cultura social historicamente considerada 42 – já que essa opera mesmo como uma “lente através da qual o homem vê o mundo”. 43 Não constitui privilégio do direito processual civil, a propósito, essa evolução metodológica, dado facilmente comprovável na rápida e livre consulta da bibliografia sobre outros ramos jurídicos. 44

Em termos de fases metodológicas, alinham-se quatro grandes linhas atinentes ao direito processual civil: o praxismo, o processualismo, o instrumentalismo e o processo civil no Estado Constitucional. A existência dessas diferentes formas de pensar o processo civil, aliás, já indica o alto grau de comprometimento existente entre cultura e processo, autorizando a sua caracterização como um fenômeno eminentemente cultural. 45

O praxismo corresponde à pré-história do direito processual civil, tempo em que se aludia ao processo como “procedura” e não ainda como “diritto processual civile”. 46 Época em que não se vislumbrava o processo como um ramo autônomo do direito, mas como mero apêndice do direito material. 47 Direito adjetivo, pois, que só ostentava existência útil se ligado ao direito substantivo. 48

Leciona-se que nesse período sincretista do direito processual civil (que denominamos de praxista), “os conhecimentos eram puramente empíricos, sem qualquer consciência de princípios, sem conceitos próprios e sem a definição de um método. O processo mesmo, como realidade da experiência perante os juízos e tribunais, era visto apenas em sua realidade física exterior e perceptível aos sentidos: confundiam-no com o mero procedimento quando o definiam como sucessão de atos, sem nada se dizerem sobre a relação jurídica que existe entre seus sujeitos (relação jurídica processual), nem sobre a conveniência política de deixar caminho aberto para a participação dos litigantes (contraditório)”. 49 Nessa quadra, a jurisdição era encarada como um sistema posto para tutela dos direitos subjetivos particulares, a ação era compreendida como um desdobramento do direito subjetivo 50 e o processo como simples procedimento. 51 O clima privatista do direito material permeava integralmente o direito processual, envolvendo-o no mesmo plano. 52

A dissociação operada entre o direito material e o direito processual foi uma empresa moderna, 53 devida fundamentalmente à processualística alemã da segunda metade dos Novecentos. O praxismo, com o seu iniludível estado de confusão entre direito e processo, perde espaço para um tratamento científico do direito processual civil, sendo precisamente aí fundada a nova ciência.

Assim, o processualismo nasce com o conceito de relação jurídica processual (Prozessrechtsverhältniβ), sendo esse o objeto da ciência processual. 54 A partir daí a tarefa da doutrina cifra-se à racional construção do arcabouço de conceitos do direito processual civil. Não por acaso, aponta-se como marco inicial do processo civil o direito racional, presidido pelas altas e abstratas ideias inerentes ao clima científico da modernidade. 55 Nem pode surpreender que já se tenha identificado na produção intelectual de Chiovenda um mentalismo conceitual exacerbado, 56 já que o “doutrinarismo” 57 dominou mesmo os primeiros tempos da história do direito processual civil 58 – o que se deu, vale frisar, por absoluta necessidade, porque se tratava de fundar uma nova ciência, surgindo então a necessidade de se forjar todos os instrumentos conceituais necessários para o alcance de semelhante objetivo.

As grandes linhas do direito processual civil – enquanto disciplina autônoma – foram traçadas no processualismo, também por isso normalmente chamado de período “conceitualista” ou “autonomista”. 59 As discussões inerentes à ação, verdadeiro polo metodológico da nova ciência, 60 e à caracterização de inúmeros outros institutos do processo civil (por exemplo, atos processuais, litispendência, eficácia de sentença e coisa julgada), dominaram a atenção dos processualistas, crentes de que praticavam uma ciência pura, 61 totalmente infensa a valores – uma ciência, enfim, eminentemente técnica 62 (o Código Buzaid, de 1973, a propósito, é fruto eloquente dessa postura científica). 63

A partir da obra de Oskar Bülow o processo deixa de ser mero procedimento, convertendo-se na abstrata relação jurídica, que obedece a pressupostos próprios de existência e validade. 64 A jurisdição assume a condição de poder vocacionado já não mais à tutela dos direitos subjetivos, mas sim voltada à função de realizar o direito objetivo estatal e pacificar a sociedade. 65 A ação deixa de ser compreendida como um apêndice do direito material, passando a representar um direito público subjetivo autônomo de ir a juízo e obter sentença. 66 Nega-se, portanto, toda a perspectiva metodológica do praxismo: o direito judiciário converte-se em direito processual – passa-se de uma “procedura” de inspiração privatista para um “diritto processuale” de veio publicístico.

É claro, porém, que esse clima processualista acabou por isolar demasiadamente o direito processual civil do direito material e da realidade social. Paulatinamente, o processo passa a perder o seu contato com os valores sociais. Quanto mais precisos ficavam os seus conceitos, quanto mais elaboradas as suas teorias, mais o processo se distanciava de suas finalidades essenciais. 67

Ganha consistência, então, a ideia de que o direito processual civil – sem se descuidar de sua refinada dogmática já conquistada – deve ser encarado como um instrumento a serviço do direito material, atento às necessidades sociais e políticas de seu tempo. Surge, portanto, a perspectiva instrumentalista do direito processual civil, cujo arauto maior na doutrina brasileira veio a ser Cândido Rangel Dinamarco. 68

Constitui mérito da obra de Cândido Rangel Dinamarco a superação em larga escala da perspectiva puramente técnica do direito processual civil. A negação do caráter puramente técnico do processo, aliás, perpassa e informa toda a sua obra de cátedra. 69

A perspectiva instrumentalista do processo assume o processo civil como um sistema que têm escopos sociais, políticos e jurídicos a alcançar, rompendo com a ideia de que o processo deve ser encarado apenas pelo seu ângulo interno. 70 Em termos sociais, o processo serve para persecução da paz social e para educação do povo, 71 no campo político, o processo afirma-se como um espaço para afirmação da autoridade do Estado, da liberdade dos cidadãos e para participação dos atores sociais, 72 no âmbito jurídico finalmente ao processo confia-se a missão de concretizar a “vontade concreta do direito”. 73

Essa nova postura conceitual pressupõe a relativização do binômio direito material e processo, 74 uma maior interação entre a Constituição e o direito processual civil 75 e a colocação da jurisdição como instituto-centro do sistema processual. 76 Processo como instrumento mais aderente ao direito material, de matriz constitucional e com a jurisdição posta como novo polo metodológico do direito processual civil.

Quanto às relações entre direito e processo, semelhante doutrina, sem deixar de reconhecer e problematizar a existência de “pontos de estrangulamento” nesse binômio, 77 opta firmemente pela teoria dualista do ordenamento jurídico (ou “declarativa”) em detrimento da teoria unitária (ou “constitutiva”). 78 Faz ponto firme de sua tomada de posição ao afirmar, por exemplo, que “a atividade declaratória do juiz constitui exercício de típica função reveladora”. 79 De conseguinte, analisando as relações entre o órgão jurisdicional e o direito material, ainda na perspectiva das relações entre direito e processo, assevera que “o clima de legalidade ditado constitucionalmente no Estado de direito repele a institucionalização de sentenças contra legem, ainda que ‘a lei vigente conduza a resultados viciados ou injustos’”. 80 A mesma solução calha para pautar as relações entre o juiz e o direito processual: “a manutenção do clima de segurança exige também o respeito à legalidade no trato do processo pelo juiz”. 81

No plano das relações entre processo e Constituição, ressalta-se a existência do “direito processual constitucional”, 82 que constitui a “condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo”. 83 Essa colocação metodológica revela ao processualista “dois sentidos vetoriais” em que se podem sentir as relações entre processo e Constituição: de um lado, na via Constituição-processo, “tem-se tutela constitucional deste e dos princípios que devem regê-lo, alçados a nível constitucional”; 84 de outro, na perspectiva processo-Constituição, “a chamada jurisdição constitucional, voltada ao controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos e à preservação de garantias oferecidas pela Constituição”. 85

No que concerne, finalmente, à colocação da jurisdição como elemento central da teoria processual, assevera-se que não se pode mais colocar a ação como polo metodológico do direito processual, na medida em que essa orientação revela uma postura “individualista e restrita ao processo civil”, 86 não considerando a teoria geral do processo. Ainda, sustenta-se, tampouco se pode guindar o processo à dignidade de instituto-chave do direito processual, porque esse “não é fonte substancial de emanação e alvo de convergência das ideias, princípios e estruturas que integram a unidade do direito processual”. 87 Para essa visão, o processo, ademais, não pode ser encarado como polo atrativo dos demais institutos de direito processual, 88 porquanto “marcadamente formal”, traz “profunda e indisfarçável marca de formalismo”. Portanto, a jurisdição ocupa o lugar de destaque na teoria do processo, haja vista que essa constitui uma manifestação do poder estatal exercido pelos juízes para consecução dos fins do próprio Estado. 89

É interessante a compreensão do processo civil a partir de um ponto de vista mais amplo que não o meramente processual – vale dizer, interno ao próprio processo. Essa é uma importante contribuição do instrumentalismo. Todavia, não é possível confundir escopos comuns a toda a atuação estatal com o escopo do processo civil. O processo civil visa a dar tutela aos direitos 90 – e não propriamente pacificar a sociedade ou educá-la. Além disso, é possível colocar em xeque igualmente a maneira como se articulam as soluções dos problemas atinentes i) às relações entre o direito material e o direito processual, ii) às relações entre o processo civil e a Constituição e iii) a colocação da jurisdição no centro da teoria do processo civil.

Sem negar a teoria dualista do ordenamento jurídico, 91 não se pode mais afirmar que à jurisdição cumpra tão somente uma função declaratória da ordem jurídica preestabelecida pelo legislador. A revolução no campo do significado da interpretação do direito dos Novecentos legou aos livros de história do processo civil semelhante visão do problema. 92 Diga-se o mesmo das lições de nossa doutrina no sentido de que o juiz oferece ao mundo sempre algo novo – sempre a reconstrução da ordem jurídica a partir do diálogo judiciário – gravado pelo selo da imperatividade da jurisdição. 93

Na mesma linha, igualmente não se pode mais sustentar que o juiz, diante do direito material e do direito processual, encontra-se atado a uma pauta de legalidade. A pauta do direito contemporâneo é a juridicidade, que aponta automaticamente à ideia de justiça, 94 a qual forma o substrato material ao lado da constitucionalidade e dos direitos fundamentais do Estado Constitucional. 95 O juiz tem o dever de interpretar a legislação à luz da Constituição 96 (art. 1.º do CPC/2015). Esses são os novos contornos do princípio da legalidade no Estado Constitucional. 97

No que tange ao direito material, registra-se que “o direito é círculo maior a ultrapassar a mera regra de lei”. 98 Nesse sentido, a “decisão judicial pode revestir características praeter legem e eventualmente até contra legem. Nunca, porém contrária ao direito”. 99 Trata-se de solução afinada com a importante preocupação da teoria do direito com a justiça das decisões judiciais. 100 De acordo ainda com a necessidade de prolação de uma “decisão de mérito justa e efetiva” como fim do processo civil (art. 6.º do CPC/2015) 101 – ou, mais precisamente, como meio de prestação de tutela aos direitos na sua dimensão particular. 102

Outra solução não se oferece ao problema quando se passa a analisá-lo na perspectiva do direito processual. A observância do simples processo legal cede às exigências ligadas à conformação de um processo justo. 103 O fato desse se encontrar em permanente construção ante as necessidades evidenciadas pela riqueza inesgotável dos casos concretos, registrado pela doutrina, 104 impede de acorrentá-lo sempre e aprioristicamente a prévias e abstratas soluções infraconstitucionais – daí a necessidade de se pensar, inclusive, o direito de ação como direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva mediante processo justo (arts. 5.º, XXXV, LIV e LXXVIII da CF/1988, e 1.º, 3.º e 4.º do CPC/2015).

O relacionamento entre o direito processual civil e o direito constitucional, de seu turno, também evoluiu sensivelmente. Para além da tutela constitucional do processo (constitucionalização das normas jurídicas fundamentais de processo) e da jurisdição constitucional, importa observar a incorporação no âmbito do direito processual civil da metodologia constitucional, com inequívoco destaque para o incremento teórico propiciado pela nova teoria das normas, 105 aí incluído obviamente o tema da interpretação, e para o processo civil encarado na perspectiva dos direitos fundamentais. 106 Enquanto a primeira constitucionalização do processo teve por desiderato incorporar normas processuais na Constituição, a segunda constitucionalização visa atualizar o discurso processual civil com normas principiológicas e com normas que visam regular a aplicação de outras normas (os postulados normativos), além de empregar como uma constante a eficácia dos direitos fundamentais para solução dos mais variegados problemas de ordem processual.

Em termos de metódica constitucional, o Estado Constitucional incorporou na pauta do direito o modo de pensar por princípios (o “diritto per principî”), 107 o que inclusive fez o direito voltar a ser encarado como “juris prudentia” e não mais tão somente como “scientia juris”, 108 tornando a evidenciar o seu caráter marcadamente prático 109 – tendencialmente sufocado pelo pensamento “more geometrico”, próprio do direito do Estado dos Oitocentos, cujo “espelho e metáfora” 110 constituiu o movimento codificatório (que encerra fundamentalmente um “diritto per regole”). 111 Nesse espaço surge ainda uma nova proposta de classificação das normas, responsável pela boa acomodação teórica de normas como a igualdade, a ponderação, a razoabilidade e a proporcionalidade na categoria dos postulados normativos. 112 A importância de normas dessa espécie para a prática do direito contemporâneo é um dado assente. O direito processual civil evidentemente não poderia restar infenso a essa influência.

Ainda, o regime eficacial dos direitos fundamentais 113 trouxe inegável contribuição à compreensão e à aplicação do direito processual civil. A teorização acerca da aplicabilidade imediata e da plena eficácia dos direitos fundamentais (art. 5.º, § 1º, da CF/1988), 114 da interpretação conforme aos direitos fundamentais 115 e da vinculação do Estado e dos particulares aos direitos fundamentais 116 constituem aspectos que já não se podem mais ignorar no momento da aplicação do processo civil. 117 Não por acaso, o art. 1.º do CPC/2015, tem exatamente a função de colocar o seu intérprete nessa trilha: “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da Republica Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”.

Pensar o processo civil sem esses aportes oriundos da teoria do direito e do direito constitucional (isto é, da Constituição, que é a forma histórica do direito do nosso tempo, tal como fora o “Código” a forma histórica da legislação, por excelência, dos Oitocentos) 118 significa mantê-lo refém de uma postura descompassada das exigências do direito contemporâneo e, portanto, fundamentalmente alheio à sociedade civil – em suma, às determinantes culturais de nossa época.

Finalmente, a jurisdição não pode mais ser colocada como centro da teoria do processo civil. Insistir nessa postura revela uma visão um tanto quanto unilateral do fenômeno processual, sobre ignorar a dimensão essencialmente participativa que a democracia logrou alcançar na teoria do direito constitucional hodierno.

Já diziam as nossas Ordenações Afonsinas (o que fora repetido tanto pelas Manuelinas, Livro III, Título XV, prôemio, como pelas Filipinas, Livro III, Título XX, prôemio) que para composição do Juízo “faõ neceffarias três peffoas, o Juiz, Autor, e Reo; o Autor pera demandar, e o Reo pera fe defender, e o Juiz pera julguar” (Livro III, Título XX, § 1.º). 119 Vale dizer: processo é ato de três pessoas (“iudicium est actum trium personarum”). 120 Não se nega, evidentemente, o papel fundamental que se atribui à jurisdição no quadro do processo. De modo nenhum. Antes, reforça-se a condição das partes, igualmente fundamental, para o bom desenlace do processo. A divisão de trabalho ideal no processo civil encerra um justo equilíbrio entre as posições jurídicas das partes e do juiz. 121 Não por outra razão, o Código de Processo Civil enuncia como uma de suas normas fundamentais a colaboração (art. 6.º do CPC/2015), deslocando o centro do processo civil da atuação do juiz para o trabalho em conjunto do juiz com as partes.

Essa ideia de processo como polo metodológico central da teoria do processo civil contemporâneo bem responde ao caráter essencialmente problemático assumido pelo direito atual, 122 cuja solução concorrem, argumentativamente, todos aqueles que participam do feito. A propósito, a passagem da jurisdição ao processo corresponde, em termos de lógica jurídica, à passagem da lógica apodítica à lógica dialética: do monólogo jurisdicional ao diálogo judiciário. 123 Não por acaso, ao lado da colaboração, o Código de 2015 prevê como um de seus compromissos fundamentais a fiel observância pelo juiz e pelas partes do direito ao contraditório (arts. 9.º e 10 do CPC/2015).

Ademais, a democracia participativa, tida mesmo como um direito fundamental de quarta dimensão, 124 sugere a caracterização do processo como um espaço privilegiado de exercício direto de poder pelo povo. 125 Nessa quadra, potencializa-se o valor da participação no processo, incrementando-se as posições jurídicas das partes no processo a fim de que esse se constitua firmemente como um democrático ponto de encontro de direitos fundamentais 126 (arts. 1.º, 7.º, 9.º e 10 do CPC/2015).

É importante perceber, por último, que não cabe argumentar contra a colocação do processo como polo metodológico da teoria do processo civil com o seu pretenso caráter “marcadamente formal”. 127 Processo não é sinônimo de direito formal 128 – na verdade, processo justo constitui antes de tudo processo substancializado em sua estrutura íntima mínima pela existência de direitos fundamentais.

Tendo em conta todo o exposto, parece-nos que o processo civil brasileiro já se encontra mergulhado em sua quarta fase metodológica, tendo sido superada a fase instrumentalista. 129 Com efeito, da instrumentalidade passa-se à compreensão do processo civil no Estado Constitucional, que ora se assume como um verdadeiro método de pensamento e programa de reforma de nosso processo. 130 Trata-se de uma nova visão metodológica, uma nova maneira de pensar o direito processual civil.

Existem várias expressões que visam delinear essa quarta fase metodológica. Dentre as mais conhecidas encontram-se o “neoprocessualismo” 131 e o “formalismo-valorativo” 132 – expressão inclusive utilizada nas edições anteriores deste livro. Ambas são boas expressões.

A expressão neoprocessualismo pretende uma ancoragem direta com o neoconstitucionalismo. Com isso, a sua invocação pretende apontar para “um dos principais aspectos deste estágio metodológico dos estudos do direito processual: a revisão das categorias processuais (cuja definição é a marca do processualismo do final dos Oitocentos e meados dos Novecentos), a partir de novas premissas teóricas, o que justifica o prefixo ‘neo’”. 133 O principal problema da expressão, porém, está justamente nessa imediata ligação: ao solidarizar o novo processo civil com o neoconstitucionalismo, a doutrina colabora com o esfumaçamento do pano de fundo teórico – em termos de teoria geral do direito – com que o processo civil necessariamente tem de lidar. 134

A expressão formalismo-valorativo padece de dois problemas. O primeiro deles é que a expressão “formalismo” carrega um sentido negativo, 135 normalmente relacionado no plano do processo àquilo que foi bem identificado pela doutrina como “formalismo pernicioso”. 136 Aliás, a ressignificação do termo “formalismo” operada pela doutrina 137 não foi capaz de realçar o seu conteúdo positivo – que, de seu turno, continuava bem associado ao conceito de procedimento, aí entendido como conjunto de posições processuais que visa disciplinar a interação entre os participantes do processo e promover o adequado desenvolvimento do processo. O segundo deles é ainda mais profundo: no campo da teoria do direito, existe um amplo debate a respeito do formalismo jurídico e do formalismo interpretativo 138 – que em nada se confunde com o conceito de formalismo processual e de formalismo-valorativo. A identidade terminológica, no entanto, contribui para identificações e assimilações teóricas indevidas. 139 Essa é a razão pela qual também sob o ponto de vista da teoria do direito a palavra formalismo mais turva do que esclarece – o que acaba recomendando a sua substituição. 140

Daí que se opta simplesmente por referir que o processo civil deve ser, sistematicamente, interpretado e aplicado a partir das raias do Estado Constitucional e pelos avanços teóricos que os Novecentos portaram para a compreensão do direito como um todo, porque antes de tudo ele encerra um processo cuja estruturação responde, de um lado, a valores constitucionais e a direitos fundamentais 141 (art. 1.º do CPC/2015), e, de outro, ao caráter interpretativo do direito 142 (é por essa razão, a propósito, que as Cortes Supremas devem dar unidade ao direito provendo segurança jurídica a partir de um direito coerente e universalizável, art. 926 do CPC/2015). Nessa perspectiva, o processo aparece marcado pelos valores liberdade, igualdade, participação, segurança e justiça (arts. 1.º, 7.º, 8.º, 9.º e 10 do CPC/2015), base axiológica da qual ressaem princípios, regras e postulados para sua elaboração dogmática, organização, interpretação e aplicação. Vale dizer: do plano axiológico ao plano deontológico.

A compreensão do processo civil na perspectiva do Estado Constitucional – e, portanto, dos direitos fundamentais processuais – é o pano de fundo que alimenta toda a interpretação e aplicação do processo civil atual (art. 1.º do CPC/2015). A consciência do caráter cultural do direito processual civil e de seu íntimo relacionamento com a teoria do direito, com o direito material e com direito constitucional evidenciam a necessidade de se pensar o processo civil a partir de uma renovada base teórica. Isto é, a partir de um caldo de cultura capaz não só de oferecer soluções constitucionalmente comprometidas com um ângulo interno de análise do processo (como, por exemplo, aquele ligado à equilibrada distribuição do trabalho entre o juiz e as partes – a que a colaboração procura oferecer uma resposta), mas também com um ângulo externo (como, por exemplo, aquele ligado à tutela dos direitos). 143

Um dos frutos mais evidentes dessa nova postura teórica é o Código de 2015 – e, mais especificamente, a previsão de normas fundamentais como compromissos centrais do legislador para com a Justiça Civil (arts. 1.º a 12 do CPC/2015). 144 É sintomática essa abertura: se olharmos para a ZPO alemã, de 1877, e para o Codice di Procedura Civile italiano, de 1942, perceberemos que em ambos os casos o legislador principia tratando da jurisdição: a ZPO dedica o seu § 1.º à competência material dos tribunais (“sachliche Zuständigkeit”), ao passo que o Codice alude em seu art. 1.º à jurisdição (“giurisdizione dei giudici ordinari”). Se, porém, saltarmos no tempo, veremos que o Nouveau Code de Procédure Civile francês, de 1975, não inicia da mesma maneira: ele começa enunciando princípios diretores do processo (“príncipes directeurs du procès”, arts. 1.º a 24). O legislador inglês igualmente inicia anunciando o seu objetivo fundamental (“overriding objective”, Rule 1.1).

Nosso Código de Processo Civil segue nesse particular esse último caminho: desde o início, o legislador entorna normas fundamentais que servem para densificar o direito ao processo justo previsto na Constituição (art. 5.º, LIV) e dar as linhas-mestras que o estruturam. Dentre essas normas, consta do art. 6.º: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Se adotada uma chave de leitura apropriada, trata-se de norma da mais alta importância que ao mesmo tempo visa caracterizar o processo civil brasileiro a partir de um modelo e fazê-lo funcionar a partir de um princípio: o modelo cooperativo de processo civil e o princípio da colaboração. 145

2. Colaboração como modelo

2.1. Pressupostos culturais

A colaboração é um modelo que visa dividir de maneira equilibrada as posições jurídicas do juiz e das partes no processo civil, estruturando-o como uma verdadeira comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft), 146 em que se privilegia o trabalho processual em conjunto do juiz e das partes (prozessualen Zusammenarbeit). 147 Em outras palavras: visa a dar feição ao aspecto subjetivo do processo, dividindo de forma equilibrada o trabalho entre todos os seus participantes – com um aumento concorrente dos poderes do juiz e das partes no processo civil. 148

Trata-se de modelo formado a partir de pressupostos culturais – sociais, lógicos e éticos – e que constitui uma superação dos modelos isonômico e assimétrico. 149 Cuida-se de elemento estruturante do direito ao processo justo. 150 Como observa a doutrina, “le procès équitable implique un principe de coóperation efficiente des parties et du juge dans l’élaboration du jugement vers quoi est tendue toute procédure”. 151

A propósito, há quem entenda que a colaboração é um modelo que resulta da superação dos modelos dispositivo e inquisitório. 152 No entanto, parece-nos mais apropriado trabalhar com modelos isonômico e assimétrico basicamente por duas razões: em primeiro lugar, porque “dispositivo” e “inquisitório” são modelos que retratam apenas o aspecto ligado às posições jurídicas das partes e do juiz no que tange à condução do processo, deixando na sombra outros elementos importantes de comparação entre os modelos (por exemplo, o papel da lógica jurídica no processo de interpretação e aplicação do direito e o papel da boa-fé ao longo do processo). Trata-se, portanto, de uma perspectiva de análise incompleta. Em segundo lugar, porque o processo civil pautado pela colaboração conserva tanto traços dispositivos 153 (como, por exemplo, possibilidade de formalização do julgamento pela aplicação das regras que regem o ônus da prova, art. 373 do CPC/2015) como traços inquisitórios (como, por exemplo, a possibilidade de instrução de ofício pelo juiz, art. 370 do CPC/2015). 154

Os pressupostos culturais que permitem a comparação entre os modelos isonômico, assimétrico e cooperativo são os pressupostos sociais, lógicos e éticos. Os primeiros permitem a comparação entre modelos de organização social e os respectivos reflexos na figura do juiz; os segundos, entre diferentes métodos decisórios e as suas projeções sobre os poderes das partes e do juiz; os terceiros, entre a maneira como a verdade e a boa-fé influenciam na conformação do processo civil.

2.1.1. Pressupostos sociais: os modelos de organização social e o papel do juiz

Dado o caráter histórico da experiência jurídica, é compreensível que a cada modelo de organização social corresponda um determinado papel atribuído à magistratura. Os poderes e deveres acometidos ao juiz nessa ou naquela sociedade, portanto, estão inequivocamente atados a um certo modo de conceber a organização política de determinada sociedade. Nessa mesma linha, também as posições jurídicas que se atribuem às partes sofrem idêntico influxo.

Trabalharemos aqui com tipos ideais de organização social, fazendo-o igualmente no que tange à figura do juiz. 155 O modelo de organização política da sociedade condiciona a maneira como vai se resolver o problema da “divisão de trabalho” 156 entre o juiz e as partes.

Três modelos de organização social surgem para análise: o modelo paritário, o modelo hierárquico e o modelo colaborativo. Três maneiras igualmente diferentes, portanto, de conceber o processo no que tange ao papel reservado aos juízes e às partes.

O modelo paritário de organização social conta com certa indistinção entre a esfera política, a sociedade civil e o indivíduo, 157 de modo que o juiz se encontra no mesmo nível das partes. Daí a paridade do modelo – daí a atuação paritária do juiz. A doutrina registra as experiências políticas grega e ítalo-medieval como sendo exemplos de relações isonômicas entre o juiz e as partes. 158

Em termos políticos, 159 não por acaso, 160 o termo “hierarquia” era completamente desconhecido dos gregos. Um dos aspectos mais salientes da vida social grega estava na tônica posta no valor “liberdade”, 161 exercida coletivamente como forma de influir na gestão da coisa pública, 162 suficiente mesmo a suportar a existência de um dever de resistência contra normas jurídicas injustas. 163 A isonomia política grega tinha como primeiro pressuposto a igualdade entre o cidadão no confronto daquele que o julga. 164 Consequentemente, as relações entre o julgador e as partes encontravam-se pautadas pela igualdade, 165 já que a história do processo grego, no fundo, não é outra senão que a história da democracia grega. 166

De um modo geral, o juiz grego conduzia o processo sem interferir na esfera jurídica das partes, limitando-se a velar pela regularidade do processo. 167 Nesse particular, é interessante perceber que o processo grego tinha como assente uma ideia fundamental absolutamente oposta ao Iura novit curia: o juiz não era obrigado a conhecer a lei, nem a tê-la em conta para decidir a causa acaso não alegada e debatida pelas partes. 168

Embora por outras razões, no ordo iudiciarius medieval italiano tinha-se da mesma forma um modelo paritário de organização social no que tange especificamente – e em certa perspectiva – ao juiz e às partes. Isso porque a fragmentação territorial e social do poder político, comum à experiência medieval, acabava conformando o direito como algo anterior à política, acima tanto do juiz como das partes.

O processo civil não escapava igualmente desse caldo de ideias, sendo entendido normalmente como algo revelado pelo direito natural, não sendo dado nem ao Rei, nem ao Papa o direito de editar regras sobre o assunto. 169 Qualquer intromissão do poder nesse terreno era encarada como uma odiosa intervenção. 170 A extraestatalidade do ordo iudiciarius residia justamente aí – a regulamentação do processo era infensa quer ao poder político, quer ao poder religioso. 171

Dentro dessas coordenadas, o magistrado tinha sua função circunscrita à fiscalização da ordem inerente ao processo recebido do direito natural. O processo da época era coisa das partes e não do juiz. 172 A atividade do juiz aparecia limitada à ampla disponibilidade que as partes tinham sobre a res in iudicium deducta e sobre a escolha do rito do processo, não sendo consentida qualquer iniciativa judicial na formação da prova (iudex non potest supplere in facto), 173 devendo julgar segundo alegado e provado no processo. 174

Outro é o quadro quando pensamos o modelo hierárquico.

Inicialmente, pressupõe-se uma nítida distinção entre indivíduo, sociedade e Estado, estabelecendo-se uma relação vertical de poder entre governantes e governados. Nesse modelo o juiz aloca-se acima das partes, sendo daí oriunda a assimetria do modelo. Duas experiências históricas podem de um modo geral ilustrá-lo: o processo civil romano da cognitio extra ordinem e o processo civil do processus prussiano do Setecentista.

Politicamente, o processo da cognitio extra ordinem, terceiro período da história do processo civil romano, 175 pode ser considerado como o processo típico do Império Romano, surgindo da iniciativa dos Imperadores. 176 Já no terceiro século depois de Cristo todos os processos assumiram a forma extraordinária, 177 sendo precisamente com a Constituição de 342 que se amputou cabalmente a forma ordinária. 178

No curso da Idade Imperial, inspirado na “nuova autorità del principe”, 179 surge o processo da cognitio extra ordinem, conduzido do início ao fim por um magistrado funcionário público. 180 Com isso, supera-se o procedimento bifásico, importante ponto comum entre o processo das legis actiones e formulário. 181 Em uma apreciação global, as intervenções legais a respeito do direito processual civil, principalmente a partir de Justiniano, acabam confluindo para um endereço comum: assegurar ao legislador (e, portanto, ao príncipe) o “controllo del processo”. 182

De um modo geral, o processo da cognitio, sobretudo sob Justiniano, 183 revela um “consistente movimento normativo con proprie direttive e proposizioni tecniche di rilievo”. 184 Antes de tudo, tratava-se de processo em que o domínio do juiz-funcionário se mostrava premente, 185 em que alguns dos objetivos centrais e permanentes estavam na “lotta per il processo come strumento di certezza”, 186 significando essa certeza nesse âmbito a consolidação “del processo come strumento di eliminazione delle controversie secondo il diritto oggettivo” 187 (vale dizer, segundo o direito objetivo posto pelo próprio Imperador) e na “difesa dell’effetività del potere del giudice”, 188 com efetivo incremento dos poderes do juiz e consequente diminuição do papel atribuído às partes no processo.

O magistrado do processo extraordinário (já nesse tempo, aliás, “ordinário”, pela sua observância corrente e exclusiva) 189 possuía amplos poderes de condução do processo. 190 Nesse particular, chega-se mesmo a aludir à existência de poder discricionário do juiz na direção processual. 191 As partes encontravam-se desde logo submetidas ao seu poder coercitivo 192 (a litis contestatio, portanto, só sobrevivera nesse período nominalmente, assinalando o momento da primeira audiência, em que autor e réu podem expor as suas razões oralmente). 193 Intensificam-se os poderes do juiz, com o consequente enfraquecimento do caráter legal do procedimento, elemento natural de contenção do arbítrio no processo. 194 Permite-se ao juiz investigar as alegações sobre os fatos da causa, 195 possibilitando-lhe ainda o poder de interrogar as partes. 196 Prevê-se, de um modo geral, o poder judicial de livre apreciação das provas. 197 Em suma, publiciza-se em larga escala o processo civil. 198

Com a consolidação do Estado Nacional Moderno, cria-se novamente um ambiente propício para assimetrização da relação indivíduo-Estado. Com o coroamento do processo de centralização de vários poderes no Estado, forma-se uma autoridade que se contrapõe à totalidade dos indivíduos (isto é, à sociedade). 199 O direito assume uma forma específica, sendo reconhecido pela autoridade do qual é emanado e pelo procedimento que tem de ser observado para sua formação.

O Estado apropria-se do direito, reivindicando o seu monopólio. Vale dizer: não reconhece qualquer manifestação jurídica que não tenha origem em si mesmo. 200 O direito processual civil converte-se do mesmo modo em direito estatal. 201 A propósito, a primeira manifestação moderna dessa apropriação no terreno do direito processual civil deu-se precisamente com o Code Louis, de 1667. 202

O papel do juiz, agora tido como presentante estatal, sofreu influxo inegável em virtude da relação assimétrica entretida entre indivíduo – Estado. Não por acaso, na fase do processualismo, aparece o juiz como vértice de uma relação jurídica angular (ou triangular), alocado acima das partes. 203 A assimetria jurisdicional revela-se patente.

O processo civil prussiano dos Setecentos ilustra bem o ponto. 204 Preparada pela promulgação do Codex Fridericianus Pomeranicus (1747) e do Codex Fridericianus Marchicus (1748), 205 a Justizreform prussiana completa-se com a publicação do Allgemeine Gerichtordnung (1793), 206 considerado como um dos mais interessantes movimentos da história jurídica – e particularmente da história do processo. 207 De um modo geral, o processo estruturava-se inquisitorialmente, 208 conduzido pelo Estado-juiz de maneira burocrática, 209 considerado intérprete da “voluntas principis”. 210 Sua atuação, a propósito, era minuciosamente regulamentada pela legislação. 211 Encontrava-se plenamente legitimada a participação do juiz na formação da prova, tendo mesmo o dever de determinar a sua produção de ofício (iudex potest in facto supplere). 212 Ganha relevo como meio de prova o interrogatório das partes, de iniciativa livre do magistrado, tendo essas o dever de dizer a verdade. 213

Dentro de uma perspectiva restrita ao terreno do direito processual, as novas diretrizes impostas visavam a desenhar um processo mais eficiente e rápido. Em um espectro mais amplo de análise, todavia, revelam duas pretensões comuns às legislações processuais iluministas: o soberano, aumentando o seu próprio poder via legislação e propiciando uma ainda mais significativa centralização burocrática, combate a um só tempo os resquícios do processo comum e as peculiaridades das legislações locais. 214 Vale dizer: o processo, controlado pelo soberano, revela um preciso programa de “atuação de escolhas políticas”, 215 cujo principal desiderato está na concretização dessas próprias diretrizes.

O modelo cooperativo funda-se em outras bases.

Se é certo que nesse modelo permanece a moderna distinção entre Estado, sociedade e indivíduo, não menos certo se mostra que o modelo cooperativo organiza as relações entre esses três elementos de maneira bastante diferente daquela, por exemplo, oferecida pelo Estado Moderno. A Constituição, que tem como referencial uma sociedade cooperativa, conforma o Estado como um Estado Constitucional, 216 cujas duas grandes virtudes estão na sua submissão ao Direito e na participação social na sua gestão 217 – o Estado Constitucional, assim, é necessariamente um Estado de Direito Democrático ou, como prefere a nossa Constituição, um “Estado Democrático de Direito” (art. 1.º).

Essa conformação funda o Estado na “dignidade da pessoa humana” 218 (art. 1.º, III, da CF/1988), objetivando “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3.º, I, da CF/1988). Daí a razão pela qual a sociedade contemporânea pode ser considerada ela mesma um empreendimento de cooperação entre os seus membros em vista da obtenção de proveito mútuo. 219 Não por acaso, a doutrina já alude mesmo à existência de um verdadeiro “Estado Constitucional Cooperativo”. 220

Essas características imprimidas pela sociedade no Estado através da Constituição evidentemente acabam repercutindo na posição ocupada pelo juiz no processo. O juiz do processo cooperativo é um juiz isonômico na condução do processo e assimétrico no quando da decisão das questões processuais e materiais da causa. 221 Desempenha duplo papel, pois, ocupa dupla posição: paritário no diálogo e assimétrico na decisão. Visa-se a alcançar, com isso, um “ponto de equilíbrio” 222 na organização do processo, conformando-o como uma verdadeira “comunidade de trabalho” (Arbeitsgemeinschaft) 223 entre os seus participantes. A cooperação converte-se em uma prioridade no processo. 224

A isonomia está em que, embora dirija processual e materialmente o processo, agindo ativamente, 225 o juiz o faz em permanente diálogo com as partes, 226 colhendo as suas impressões a respeito dos eventuais rumos a serem tomados no processo, possibilitando que essas dele participem, influenciando-o a respeito de suas possíveis decisões 227 (de modo que o iudicium acabe sendo efetivamente um ato trium personarum, como se entendeu ao longo de toda praxe do direito comum). 228 Toda a condução do processo dá-se com a observância, inclusive em relação ao próprio juiz, do contraditório 229 – o juiz nessa linha é igualmente um dos seus sujeitos. 230 A propósito, o art. 16 do Nouveau Code de Procédure Civile é paradigmático a respeito do tema, 231 assim como o art. 7.º do CPC português 232 e o § 139 da Zivilprozessordenung alemã. 233

Nessa perspectiva, coloca-se o órgão jurisdicional como um dos participantes do processo, igualmente marcado pela necessidade de observar o contraditório ao longo de todo o procedimento, inclusive para eventualmente adaptá-lo às necessidades do caso concreto. 234 Por força do contraditório, vê-se obrigado ao debate, ao diálogo no processo civil. 235 Vê-se, portanto, na posição de dirigir o processo isonomicamente, cooperando com as partes, gravado na sua condução pelos deveres de esclarecimento, prevenção, debate e auxílio para com os litigantes. 236

A propósito, por dever de esclarecimento (“Aufklärungspflicht”) entende-se “o dever de o tribunal se esclarecer junto das partes quanto às dúvidas que tenha sobre as suas alegações, pedidos ou posições em juízo” 237 (a propósito, o dever de esclarecimento normalmente é acompanhado por um dever de indicação, “Hinweispflicht”, que impõe ao juiz o dever de apontar precisamente aquilo que deve ser esclarecido pela parte). 238 Por dever de prevenção (“Präventionspflicht”), o dever de o órgão jurisdicional prevenir as partes do perigo de o êxito de seus pedidos “ser frustrado pelo uso inadequado do processo”. 239 Por dever de debate (“Erörterungspflicht”), o dever de o órgão judicial dialogar com as partes antes de decidir sobre qualquer questão, possibilitando antes que essas o influenciem a respeito do rumo a ser imprimido à causa e a respeito do conteúdo das decisões 240 (a propósito, o dever de consulta implica vedação à prolação de decisões-surpresa, “Verbot der Überraschungentscheidungen”). Por dever de auxílio, “o dever de auxiliar as partes na superação de eventuais dificuldades que impeçam o exercício de direitos ou faculdades ou o cumprimento de ônus ou deveres processuais”. 241 Como será demonstrado, o procedimento comum do processo civil brasileiro estrutura-se integralmente a partir desses deveres.

O papel do juiz na condução do processo é alterado no modelo cooperativo. 242 As partes, porém, não tem deveres recíprocos por força da colaboração. Ação e defesa são posições antagônicas que denotam diferentes interesses diante da causa. 243 O conflito existente entre as partes impede que se estruture um processo civil a partir de deveres cooperativos entre as partes 244 – como parece sugerir o art. 6.º do CPC/2015. Essa é a razão pela qual quem está gravado pelo dever de cooperar na condução do processo é o juiz. As partes não têm o dever de colaborar entre si. 245

O Estado Constitucional revela aqui a sua face democrática, fundando o seu Direito Processual Civil nos valores da igualdade e da participação, traduzidos normativamente na igualdade e no contraditório. Desses valores – devidamente normatizados – ressai a base constitucional para a colaboração no processo, que constitui a resposta à necessidade de participação equilibrada do juiz e das partes no processo civil. 246 A condução do processo é isonômica.

O Estado Constitucional também revela a sua juridicidade no processo, mas já aí no quando das decisões do juiz, que devem ser necessariamente justas 247 e dimensionadas na perspectiva dos direitos fundamentais (materiais e processuais). 248 Decisões, aliás, formadas em um ambiente democrático, em que todos têm oportunidade de participar da sua formação, mas impostas assimetricamente pelo juiz, dada a imperatividade inerente à jurisdição. A atuação jurisdicional decisória é, por definição, assimétrica.

É por essa razão, a propósito, que não nos parece adequado afirmar que o juiz no processo civil se encontra a todo tempo em pé de igualdade com as partes. Não é possível, em outras palavras, afirmar que o processo civil do Estado Constitucional é um processo que visa a uma “renovada perspectiva isonômica” da atuação judicial. 249 Ignorar, no entanto, a imperatividade da jurisdição e a necessidade de submissão da parte ao seu comando à vista da assimetria inerente a esse momento da atuação estatal parece equivocado. Mais adequado, portanto, pensar mesmo em um juiz paritário no diálogo e assimétrico na decisão para caracterização do papel do juiz no Estado Constitucional.

Da combinação dessas duas faces do Estado Constitucional e de suas manifestações no tecido processual surge o modelo cooperativo de processo, calcado na participação e no diálogo que devem pautar os vínculos entre as partes e o juiz. Esse modelo de processo pressupõe, além de determinadas condições sociais, também certas opções lógicas e éticas para sua cabal conformação.

2.1.2. Pressupostos lógicos: os métodos decisórios para resolução dos conflitos e a conformação dos poderes das partes e do juiz no processo

A organização do processo no que tange às posições jurídicas dos seus participantes encontra-se fortemente marcada pela espécie de lógica que se serve essa ou aquela experiência histórico-jurídica para resolução dos conflitos. 250 Interessa observar agora a maneira como os três modelos de processo (o isonômico, o assimétrico e o cooperativo) reagem à lógica que alimenta a teoria jurídica que eventualmente lhes servem de base.

A maneira como os juristas medievais tratavam do direito em geral assume particular interesse na análise do modelo isonômico de processo. Mais do que isso: a racionalidade de que os juristas medievais se serviam para tratar do direito chegou mesmo a condicionar toda a estrutura da ordem do juízo na Idade Média, todo o processo da experiência processual civil da época. 251

Tirante as concepções da Baixa Idade Média, em que o direito não ocupava um posto autônomo, restando açambarcado nos domínios da ética, 252 a partir da fundação do studium civile esse passa a ser identificado na tradição romano canônica com tudo aquilo que consta do Corpus Iuris Civilis, que então ocupa local de destaque na cultura jurídica europeia continental. Isso se deve ao fato de os legistas medievais vislumbrarem no Corpus romano a própria ratio scripta, 253 o que levou o pensamento jurídico a comportar-se essencialmente como um pensamento orientado à interpretação de textos. 254 O direito infere-se de leges, sendo compreendido como “uma normatividade que se infere de fontes prescritivo-textuais”. 255 Pensa-se o direito com referencial à justiça, 256 seu substrato ético, mas justiça já aí entendida como lex, como regista a doutrina. 257

Sendo o direito medieval baseado na autoridade dos textos romanos, cujo fundamento de legitimidade mesmo pendulou no tempo, 258 o jurista o trabalhava como um enunciado textual do qual, a partir da exegese e da argumentação, seria possível obter todos os critérios para a prática jurídica. A partir dos textos passava-se ao caso, que polarizava a atenção dos juristas no cenário judiciário.

E aqui temos um ponto importante. Ao contrário do que sucedeu no direito moderno, cujos padrões de racionalidade convocados para auxiliarem os juristas mais se afeiçoavam à lógica teórica, a racionalidade do medievo identificava-se com uma racionalidade prática, buscando conceber o direito como um problema concreto que o jurista tem de resolver visando ao consenso, 259 ao fim e ao cabo, critério de verdade e justiça no ambiente medieval. 260 Nessa perspectiva, assume fundamental relevância o diálogo entre as pessoas que participavam do processo, justamente aqueles que se dedicavam à resolução do problema em que se consubstanciava o próprio ius. A solução do caso concreto não se oferecia como a obra de uma razão individual, sendo antes o resultado do diálogo judiciário. 261 Não é à toa, pois, que o juízo era entendido como um ato de três pessoas, como referiam incessantemente os glosadores (iudicium est actus ad minus trium personarum: actoris, rei, iudicis). 262

A observação da doutrina a respeito do ponto é bastante elucidativa da maneira como trabalhavam os juristas medievais: “O modus de que se socorria este último pensamento era decerto o que lhe oferecia também o ambiente cultural do tempo: a base formativa era o trivium e a metodologia era a da escolástica (v. Grabmann, Die Geschichte der scholastischen Methode, 1911) – a ‘aplicação dos métodos da lógica aristotélica e da retórica’ à disputatio sobre questiones, e assim uma discussão tópico-argumentativa sobre questões doutrinais, fossem elas suscitadas por problemas práticos reais ou imaginados, que invocava sempre como argumento textos sancionados e opiniões de autores (autoridades), e estas com tanto maior relevo quanto se conjugassem numa communis opinio, pois isso o exigiria um pensamento argumentativo-retórico do domínio do ‘provável’. (...). Daí que o pensamento jurídico fosse hermenêutico na intenção epistemológica, posto que dialéctico-argumentativo ou lógico-dialéctico na perspectiva metódica”. 263

É evidente, pois, que a estrutura do processo civil deveria reagir à maneira como os juristas medievais pensavam metodologicamente o próprio direito. A uma concepção jurídica dessa ordem a processualística medieval respondeu com o ordo iudiciarius, cujo mote era justamente a construção de um modelo isonômico de participação na descoberta do direito....

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153056397/processo-e-cultura-parte-i-a-colaboracao-como-modelo-e-como-principio-do-processo-civil-colaboracao-no-processo-civil-ed-2019