Colaboração no Processo Civil - Ed. 2019

O Procedimento Comum Como Procedimento Padrão para Tutela dos Direitos e Sua Conformação na Perspectiva da Colaboração - Parte II – O Processo Civil na Perspectiva da Colaboração

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Parte II – O Processo Civil na perspectiva da colaboração

O procedimento comum é o procedimento padrão para tutela dos direitos. Inexistindo disposição especial, aplica-se o procedimento comum (art. 318 do CPC/2015). O procedimento comum, porém, não é apenas o procedimento padrão para tutela dos direitos: é igualmente o procedimento que serve como procedimento subsidiário para colmatação de lacunas eventualmente percebidas pelo intérprete nos procedimentos diferenciados previstos na legislação (art. 318, parágrafo único, do CPC/2015).

Daí que a previsão da colaboração como norma fundamental do processo civil (art. 6.º do CPC/2015) e a sua concretização ao longo de todo o procedimento comum servem como indicativos de que a necessidade de colaboração permeia não só o procedimento comum, mas todo o processo civil brasileiro. O processo civil como “chose commune des parties et du juge”, 1 como efetiva “Arbeitsgemeinschaft”, 2 constitui uma efetiva e permanente opção do legislador. Não se trata, portanto, de uma concretização episódica e restrita: a colaboração conforma todo o novo processo civil brasileiro. A conformação do procedimento comum na sua perspectiva é apenas um exemplo dessa escolha legislativa mais abrangente.

Os deveres cooperativos do juiz para com as partes informam toda a condução do processo civil. A necessidade de o juiz ser paritário no diálogo e assimétrico na decisão – atuando seus deveres de esclarecimento (arts. 139, VIII, e 321, 357, § 3.º), de diálogo (arts. 9.º, 10, 191, 357, § 3.º, 487, parágrafo único, 489, § 1.º, IV, 493, parágrafo único, 927, § 1.º), de prevenção (arts. 139, IX, 317, 932, parágrafo único 1.007, §§ 2.º, 4.º e 7.º e 1.017, § 3.º) e de auxílio (arts. 319, § 1.º, 373, § 1.º, 400, parágrafo único, e 772, III) – permeia a estruturação de todo o procedimento comum: da formação do mérito da causa ao escoamento das vias recursais, a colaboração determina o novo equilíbrio de forças no processo civil brasileiro.

2. Fase Postulatória

A formação do objeto litigioso do processo, 3 isto é, do mérito da causa, 4 e a sua estabilização ao longo do procedimento constituem temas de inegável importância na construção de um processo civil pautado pela colaboração. 5 Interessa-nos agora a maneira como se forma o mérito da causa, a sua possível alteração no curso do processo e as demais questões aí envolvidas.

O processo civil começa por iniciativa da parte (art. 2.º do CPC/2015). Trata-se de regra imemorial na disciplina do direito processual civil, sendo a sua observância na construção do procedimento uma constante quase ininterrupta. 6 Na perspectiva das partes, essa ideia pertence ao rico manancial teórico que atine ao princípio da demanda 7 (ou dispositivo em sentido material), 8 sendo, na perspectiva do órgão jurisdicional, normalmente reconduzida ao aforismo nemo iudex sine actore, que exprime basicamente a proibição erigida ao Estado de iniciar o processo, 9 salvo exceções expressamente arroladas em lei (como, por exemplo, a possibilidade de determinação de arrecadação de bens da herança jacente, art. 738 do CPC/2015, e de bens de ausente, art. 744 do CPC/2015). 10

Em consonância, a fixação do objeto litigioso também é função deferida às partes (art. 141 do CPC/2015). Ao demandante incumbe expor as suas alegações fático-jurídicas essenciais e logo em seguida formular pedido (art. 319, III e IV, do CPC/2015). 11 Ao demandado cumpre alegar defesa direta de mérito (negando a alegação de fato formulada pelo demandante ou as suas consequências jurídicas), com o que não ampliará o objeto litigioso do processo, ou defesa indireta de mérito (o que ocorre quando o demandado, sem negar a alegação de fato formulada pelo demandante ou as suas consequências jurídicas, opõe outra alegação de fato impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do demandante), 12 com o que haverá ampliação do mérito da causa.

Nesse quadro, o processo civil ganha contornos cooperativos na medida em que uma adequada delimitação do mérito da causa pode envolver todas as pessoas envolvidas no juízo podem oferecer a sua contribuição – constituindo desse modo um verdadeiro “actum trium personarum”. 13 Se é certo que às partes toca a delimitação do mérito da causa, tarefa a respeito da qual não tem qualquer ingerência o órgão judicial (arts. 2.º e 141 do CPC/2015), também é certo que o órgão jurisdicional exerce um exame prévio e inicial sobre a viabilidade do processo, incluindo aí a suficiência e a clareza da narrativa formulada pelo demandante e ainda a congruência entre as alegações e o pedido (art. 330, § 1.º, do CPC/2015). Eventuais irregularidades aí verificadas podem determinar a extinção do processo sem a resolução do mérito por indeferimento da petição inicial (arts. 330 e 485, I, do CPC/2015).

Ocorre que só se legitima o indeferimento da petição inicial após o juiz ter dialogado com a parte a respeito do problema por ele verificado (dever de diálogo), determinando a emenda da petição inicial (art. 321 do CPC/2015), inclusive indicando precisamente o que deve ser esclarecido pela parte (dever de indicação e dever de esclarecimento). A paridade na condução do processo pelo juiz está justamente em que esse dialoga a respeito da sua visão do material do processo com o demandante antes de decidir assimetricamente.

A propósito, em nenhum dos casos previstos em nossa legislação como suficientes ao indeferimento da petição inicial mostra-se possível, em uma estrutura de processo civil cooperativo, indeferimento da petição inicial sem prévio debate com o demandante. 14 E tal se aplica inclusive no que concerne às questões que tem o juiz o dever de conhecer de ofício (art. 10 do CPC/2015). 15 Há aí inequívoco dever de esclarecimento, de diálogo e de prevenção do órgão jurisdicional para com as partes, 16 próprios de um processo civil cuja pedra “angular e exponencial” 17 encontra assento na ideia de colaboração entre todos aqueles que participam do processo. Não havendo debate, a decisão é ineficaz.

Ponto igualmente interessante na construção do objeto litigioso do processo está na necessidade de as partes pormenorizarem suas alegações na ação e na defesa como um reflexo do dever de fundamentação analítica do juiz (art. 489, §§ 1º e , CPC). Em outras palavras, há uma comunidade argumentativa de trabalho que força ao reconhecimento de um verdadeiro ônus de alegação analítica das partes no processo civil. 18

O processo civil é uma comunidade de trabalho e é ainda especificamente uma comunidade argumentativa de trabalho: isso porque as partes têm o ônus de alegar e o juiz tem o dever de decidir argumentando com razões jurídicas. Vale dizer: em ambos os casos existe a necessidade dessas interpretações estarem fundadas no Direito (arts. 1.º, CF/1988, e 1.º e 8.º, CPC). Daí que se o juiz tem o dever de fundamentação analítica (arts. 93, IX, CF/1988, e 489, §§ 1.º e 2.º, CPC), as partes têm o ônus de alegação específica (arts. 6.º, 9.º e, analogicamente, 489, §§ 1.º e 2.º, CPC). Isso quer dizer que, em todas as suas postulações (seja com a propositura da ação, seja com o oferecimento da defesa, seja com a interposição do recurso, seja com apresentação das contrarrazões), as partes têm o ônus de alegar de forma especificada: i) a conexão da norma com o caso; ii) o significado do termo vago empregado; iii) o significado do princípio invocado e dos postulados empregados para a solução de eventuais antinomias normativas; e iv) as distinções devidas entre os precedentes debatidos em juízo (analogamente, arts. 6.º, 10 e 489, §§ 1.º e 2.º, CPC). Existe, em outras palavras, também uma divisão do trabalho argumentativo entre o juiz e as partes no processo civil.

Assim como é vedado ao juiz julgar a causa genericamente, fundamentando de forma vaga e desligada do caso concreto a sua decisão (art. 489, §§ 1.º e 2.º, CPC), também é defeso à parte alegar genericamente na petição inicial o seu direito. Em outras palavras, assim como há dever judicial de fundamentação analítica, há simetricamente ônus de alegação específica das partes. Isso quer dizer que a parte tem o ônus de sustentar justificadamente suas posições jurídicas na petição inicial (art. 319, III, CPC)– e o mesmo vale, por uma questão de igualdade (arts. 5.º, I, CF, e 7.º, CPC), para o réu na contestação (art. 336, CPC). Embora o legislador tenha sido expresso a respeito do ponto apenas no que tange à petição inicial da ação rescisória fundada em violação de precedente em que não se realizou a devida distinção no acórdão rescindendo (art. 966, § 6.º, CPC, incluído pela Lei 13.256/2016), é certo que semelhante ônus de alegação específica se aplica a toda e qualquer postulação das partes. A referência expressa no art. 966, § 6.º, CPC, constitui apenas um elemento que atesta a coerência de semelhante solução. Não tendo a parte desempenhado adequadamente o seu ônus de alegar justificadamente, tem o juiz o dever de determinar o esclarecimento das suas alegações (art. 321, CPC).

Para atender ao art. 319, III, CPC, é correto afirmar que o autor deve alegar um fato e apresentar o seu nexo com um efeito jurídico. Nesse sentido, já se decidiu que por força do artigo em comento “deve o autor, em sua petição inicial, entre outras coisas, expor o fato jurídico concreto que sirva de fundamento ao efeito jurídico pretendido e que, à luz da ordem normativa, desencadeia consequências jurídicas, gerando o direito por ele invocado” (STJ, 5.ª T., REsp 767.845/GO , rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.04.2007, DJ 07.05.2007, p. 360). Não atende ao art. 319, III, CPC, a simples indicação, reprodução ou paráfrase de texto normativo: é preciso que a parte contextualize as suas afirmações, mostrando qual a sua relação concreta com o caso que pretende ver julgado a seu favor (analogicamente, art. 489, § 1.º, I, CPC). O mesmo vale obviamente para a invocação de precedentes a favor e contra as postulações da parte: é preciso mostrar a razão pela qual o precedente se aplica ou não e, em sendo o caso, demonstrar as devidas distinções (analogicamente, art. 489, § 1.º, V e VI, CPC).

Por força da adoção da técnica legislativa aberta em muitos passos na legislação brasileira, seja pelo emprego de cláusulas gerais, seja pelo emprego de conceitos jurídicos indeterminados, não basta a simples alusão a normas que contenham termos vagos (por exemplo, dignidade da pessoa humana, função social e boa-fé) para solução dos casos: é preciso mostrar em primeiro lugar qual é o significado que está sendo adscrito ao termo vago e é necessário mostrar por qual razão o caso que se pretende debater em juízo está dentro da moldura normativa proposta na petição inicial (analogicamente, art. 489, § 1.º, II, CPC).

Assim como é vedado ao juiz valer-se de postulados como a proporcionalidade, a razoabilidade e a ponderação sem justificar adequadamente a maneira como essas normas incidem para solução de conflitos entre outras normas, também é vedado à parte invocar semelhantes normas sem justificar apropriadamente por qual razão incidem e como contribuem para interpretação e aplicação de outras normas (analogicamente, art. 489, § 2.º, CPC). O mesmo vale obviamente para a aplicação dos princípios: é preciso mostrar quais são os estados de coisas que os princípios visam a promover e de que modo essas finalidades determinam ou não a solução do caso apresentado na petição inicial (analogicamente, art. 489, §§ 1.º, I, e 2.º, CPC).

Outro ponto sensível dentro da problemática ligada à formação do mérito da causa está na disciplina da revelia, 19 assunto umbilicalmente ligado com a igualdade e com a cooperação no processo civil (arts. 6.º e 7.º do CPC/2015). 20 É notório que o nosso legislador outorgou um rigoroso tratamento ao revel: 21 da contumácia do demandado, fez surgir presunção de veracidade das alegações de fato do demandante (art. 344 do CPC/2015), dispensou a comunicação dos atos processuais posteriores ao revel sem procurador nos autos (art. 346 do CPC/2015), 22 possibilitou o julgamento imediato do pedido (art. 355 do CPC/2015) e não outorgou nenhum remédio processual específico de que esse se possa valer (como, por exemplo, existe no direito francês, “l’opposition”, arts. 571 a 578 do Nouveau Code de Procédure Civile).

Em termos de política legislativa, porém, tinha o legislador do novo Código – assim como o de 1973 – duas opções para considerar a propósito da eficácia material da revelia: ou a considerava ficta contestatio (tal como se tem na Itália), 23 ou como ficta confessio (nos moldes das legislações da Alemanha e da Áustria). 24 O direito espanhol escolheu a primeira opção (art. 496, n. 2, do LEC), ao passo que o direito português a segunda (art. 567, n. 1, do CPC). O direito argentino federal seguiu, a propósito, pelo mesmo caminho do direito português. 25 Em nossas Ordenações (Livro III, Título XV, pr. e Título XX, § 19), consoante observa a doutrina, 26 via-se na revelia uma contestação ficta. O Código de 1939 não tinha nenhuma norma jurídica semelhante àquela constante do art. 319 do Código Buzaid, e 344 do Código de 2015.

O direito brasileiro considera verdadeiras as alegações de fato afirmadas pelo demandante se não há contestação. 27 Inspiramo-nos na solução portuguesa, sem, contudo, alçar mão do termo confissão, lá encartado em lei, evidentemente inadequado para representação da situação. 28 E aqui justamente o ponto: em um processo que privilegia o diálogo processual, melhor seria que se considerassem fictamente contestadas as alegações de fato do demandante, constrangendo os seus participantes a um efetivo debate a respeito da causa. 29 Ter-se-ia, então, o objeto litigioso formado mantendo-se desde o início uma substancial igualdade entre os litigantes – exigência que se encontra inclusive à base de um processo civil cooperativo.

Uma vez formado o mérito da causa, nosso direito permite a sua alteração com a concordância da parte contrária até o advento do saneamento da causa, tendo-o a partir daí como definitivamente estabilizado (art. 329 do CPC/2015). Alçando mão para estruturação do processo da técnica da eventualidade e do sistema de preclusão por fases, nosso legislador visa à aceleração na decisão da causa, 30 objetivando alcançar às partes uma tutela jurisdicional tempestiva 31 (art. 4.º do CPC/2015), concretizando infraconstitucionalmente o direito fundamental à duração razoável do processo (art. 5.º, inc. LXXVIII, da CF/1988).

A propósito, no sistema do Código de Processo Civil de 1939 tínhamos que “quando o autor houver omitido, na petição inicial, pedido que lhe era lícito fazer, só em ação distinta poderá formulá-lo” (art. 157) e que “apresentada a contestação, o autor não poderá, sem consentimento do réu, alterar o pedido ou sua causa, nem desistir da ação” (art. 181, caput). Essa imodificabilidade da demanda após a citação do demandado ao processo é algo próprio de todos os sistemas unitários de raiz romana, especificamente em função do procedimento romano por libelo, 32 que vedava a faculdade de efetuar qualquer modificação na causa após o comparecimento do réu. Entre nós, identifica-se essa imodificabilidade desde o processo comum 33 – do qual exemplo notório é o processo de nossas Ordenações. 34

Semelhante disciplina, contudo, inspirada em larga medida na necessidade de efetividade do processo, para ser constitucionalmente adequada aos fins do Estado Constitucional tem de ser cotejada com os outros princípios processuais a fim de que se possa realizar uma concordância prática 35 entre todos os princípios que se encontram em jogo. 36 Desse modo, releva igualmente para solução do problema da estabilização objetiva da demanda a necessidade de o processo resolver a situação litigiosa da maneira que melhor atenda aos interesses evidenciados no processo, o que sugere a abertura desse rígido sistema preclusivo para adaptar-se às exigências de tutela jurisdicional de todas as posições jurídicas postas em juízo. 37

Nessa perspectiva, ganha importância a colaboração entre os participantes do processo para que se possa – através do diálogo judicial – construir um procedimento que possibilite uma maior elasticidade para abrigar eventuais modificações do objeto litigioso para além do saneamento da causa. 38 Trata-se de solução que visa à obtenção de uma decisão de mérito justa e efetiva no processo civil (art. 6.º do CPC/2015). 39 Exemplos dessa solução …

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25 de Maio de 2022
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