Colaboração no Processo Civil - Ed. 2019

O Procedimento Comum Como Procedimento Padrão para Tutela dos Direitos e Sua Conformação na Perspectiva da Colaboração - Parte II – O Processo Civil na Perspectiva da Colaboração

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Parte II – O Processo Civil na perspectiva da colaboração

O procedimento comum é o procedimento padrão para tutela dos direitos. Inexistindo disposição especial, aplica-se o procedimento comum (art. 318 do CPC/2015). O procedimento comum, porém, não é apenas o procedimento padrão para tutela dos direitos: é igualmente o procedimento que serve como procedimento subsidiário para colmatação de lacunas eventualmente percebidas pelo intérprete nos procedimentos diferenciados previstos na legislação (art. 318, parágrafo único, do CPC/2015).

Daí que a previsão da colaboração como norma fundamental do processo civil (art. 6.º do CPC/2015) e a sua concretização ao longo de todo o procedimento comum servem como indicativos de que a necessidade de colaboração permeia não só o procedimento comum, mas todo o processo civil brasileiro. O processo civil como “chose commune des parties et du juge”, 1 como efetiva “Arbeitsgemeinschaft”, 2 constitui uma efetiva e permanente opção do legislador. Não se trata, portanto, de uma concretização episódica e restrita: a colaboração conforma todo o novo processo civil brasileiro. A conformação do procedimento comum na sua perspectiva é apenas um exemplo dessa escolha legislativa mais abrangente.

Os deveres cooperativos do juiz para com as partes informam toda a condução do processo civil. A necessidade de o juiz ser paritário no diálogo e assimétrico na decisão – atuando seus deveres de esclarecimento (arts. 139, VIII, e 321, 357, § 3.º), de diálogo (arts. 9.º, 10, 191, 357, § 3.º, 487, parágrafo único, 489, § 1.º, IV, 493, parágrafo único, 927, § 1.º), de prevenção (arts. 139, IX, 317, 932, parágrafo único 1.007, §§ 2.º, 4.º e 7.º e 1.017, § 3.º) e de auxílio (arts. 319, § 1.º, 373, § 1.º, 400, parágrafo único, e 772, III) – permeia a estruturação de todo o procedimento comum: da formação do mérito da causa ao escoamento das vias recursais, a colaboração determina o novo equilíbrio de forças no processo civil brasileiro.

2. Fase Postulatória

A formação do objeto litigioso do processo, 3 isto é, do mérito da causa, 4 e a sua estabilização ao longo do procedimento constituem temas de inegável importância na construção de um processo civil pautado pela colaboração. 5 Interessa-nos agora a maneira como se forma o mérito da causa, a sua possível alteração no curso do processo e as demais questões aí envolvidas.

O processo civil começa por iniciativa da parte (art. 2.º do CPC/2015). Trata-se de regra imemorial na disciplina do direito processual civil, sendo a sua observância na construção do procedimento uma constante quase ininterrupta. 6 Na perspectiva das partes, essa ideia pertence ao rico manancial teórico que atine ao princípio da demanda 7 (ou dispositivo em sentido material), 8 sendo, na perspectiva do órgão jurisdicional, normalmente reconduzida ao aforismo nemo iudex sine actore, que exprime basicamente a proibição erigida ao Estado de iniciar o processo, 9 salvo exceções expressamente arroladas em lei (como, por exemplo, a possibilidade de determinação de arrecadação de bens da herança jacente, art. 738 do CPC/2015, e de bens de ausente, art. 744 do CPC/2015). 10

Em consonância, a fixação do objeto litigioso também é função deferida às partes (art. 141 do CPC/2015). Ao demandante incumbe expor as suas alegações fático-jurídicas essenciais e logo em seguida formular pedido (art. 319, III e IV, do CPC/2015). 11 Ao demandado cumpre alegar defesa direta de mérito (negando a alegação de fato formulada pelo demandante ou as suas consequências jurídicas), com o que não ampliará o objeto litigioso do processo, ou defesa indireta de mérito (o que ocorre quando o demandado, sem negar a alegação de fato formulada pelo demandante ou as suas consequências jurídicas, opõe outra alegação de fato impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do demandante), 12 com o que haverá ampliação do mérito da causa.

Nesse quadro, o processo civil ganha contornos cooperativos na medida em que uma adequada delimitação do mérito da causa pode envolver todas as pessoas envolvidas no juízo podem oferecer a sua contribuição – constituindo desse modo um verdadeiro “actum trium personarum”. 13 Se é certo que às partes toca a delimitação do mérito da causa, tarefa a respeito da qual não tem qualquer ingerência o órgão judicial (arts. 2.º e 141 do CPC/2015), também é certo que o órgão jurisdicional exerce um exame prévio e inicial sobre a viabilidade do processo, incluindo aí a suficiência e a clareza da narrativa formulada pelo demandante e ainda a congruência entre as alegações e o pedido (art. 330, § 1.º, do CPC/2015). Eventuais irregularidades aí verificadas podem determinar a extinção do processo sem a resolução do mérito por indeferimento da petição inicial (arts. 330 e 485, I, do CPC/2015).

Ocorre que só se legitima o indeferimento da petição inicial após o juiz ter dialogado com a parte a respeito do problema por ele verificado (dever de diálogo), determinando a emenda da petição inicial (art. 321 do CPC/2015), inclusive indicando precisamente o que deve ser esclarecido pela parte (dever de indicação e dever de esclarecimento). A paridade na condução do processo pelo juiz está justamente em que esse dialoga a respeito da sua visão do material do processo com o demandante antes de decidir assimetricamente.

A propósito, em nenhum dos casos previstos em nossa legislação como suficientes ao indeferimento da petição inicial mostra-se possível, em uma estrutura de processo civil cooperativo, indeferimento da petição inicial sem prévio debate com o demandante. 14 E tal se aplica inclusive no que concerne às questões que tem o juiz o dever de conhecer de ofício (art. 10 do CPC/2015). 15 Há aí inequívoco dever de esclarecimento, de diálogo e de prevenção do órgão jurisdicional para com as partes, 16 próprios de um processo civil cuja pedra “angular e exponencial” 17 encontra assento na ideia de colaboração entre todos aqueles que participam do processo. Não havendo debate, a decisão é ineficaz.

Ponto igualmente interessante na construção do objeto litigioso do processo está na necessidade de as partes pormenorizarem suas alegações na ação e na defesa como um reflexo do dever de fundamentação analítica do juiz (art. 489, §§ 1º e , CPC). Em outras palavras, há uma comunidade argumentativa de trabalho que força ao reconhecimento de um verdadeiro ônus de alegação analítica das partes no processo civil. 18

O processo civil é uma comunidade de trabalho e é ainda especificamente uma comunidade argumentativa de trabalho: isso porque as partes têm o ônus de alegar e o juiz tem o dever de decidir argumentando com razões jurídicas. Vale dizer: em ambos os casos existe a necessidade dessas interpretações estarem fundadas no Direito (arts. 1.º, CF/1988, e 1.º e 8.º, CPC). Daí que se o juiz tem o dever de fundamentação analítica (arts. 93, IX, CF/1988, e 489, §§ 1.º e 2.º, CPC), as partes têm o ônus de alegação específica (arts. 6.º, 9.º e, analogicamente, 489, §§ 1.º e 2.º, CPC). Isso quer dizer que, em todas as suas postulações (seja com a propositura da ação, seja com o oferecimento da defesa, seja com a interposição do recurso, seja com apresentação das contrarrazões), as partes têm o ônus de alegar de forma especificada: i) a conexão da norma com o caso; ii) o significado do termo vago empregado; iii) o significado do princípio invocado e dos postulados empregados para a solução de eventuais antinomias normativas; e iv) as distinções devidas entre os precedentes debatidos em juízo (analogamente, arts. 6.º, 10 e 489, §§ 1.º e 2.º, CPC). Existe, em outras palavras, também uma divisão do trabalho argumentativo entre o juiz e as partes no processo civil.

Assim como é vedado ao juiz julgar a causa genericamente, fundamentando de forma vaga e desligada do caso concreto a sua decisão (art. 489, §§ 1.º e 2.º, CPC), também é defeso à parte alegar genericamente na petição inicial o seu direito. Em outras palavras, assim como há dever judicial de fundamentação analítica, há simetricamente ônus de alegação específica das partes. Isso quer dizer que a parte tem o ônus de sustentar justificadamente suas posições jurídicas na petição inicial (art. 319, III, CPC)– e o mesmo vale, por uma questão de igualdade (arts. 5.º, I, CF, e 7.º, CPC), para o réu na contestação (art. 336, CPC). Embora o legislador tenha sido expresso a respeito do ponto apenas no que tange à petição inicial da ação rescisória fundada em violação de precedente em que não se realizou a devida distinção no acórdão rescindendo (art. 966, § 6.º, CPC, incluído pela Lei 13.256/2016), é certo que semelhante ônus de alegação específica se aplica a toda e qualquer postulação das partes. A referência expressa no art. 966, § 6.º, CPC, constitui apenas um elemento que atesta a coerência de semelhante solução. Não tendo a parte desempenhado adequadamente o seu ônus de alegar justificadamente, tem o juiz o dever de determinar o esclarecimento das suas alegações (art. 321, CPC).

Para atender ao art. 319, III, CPC, é correto afirmar que o autor deve alegar um fato e apresentar o seu nexo com um efeito jurídico. Nesse sentido, já se decidiu que por força do artigo em comento “deve o autor, em sua petição inicial, entre outras coisas, expor o fato jurídico concreto que sirva de fundamento ao efeito jurídico pretendido e que, à luz da ordem normativa, desencadeia consequências jurídicas, gerando o direito por ele invocado” (STJ, 5.ª T., REsp 767.845/GO , rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.04.2007, DJ 07.05.2007, p. 360). Não atende ao art. 319, III, CPC, a simples indicação, reprodução ou paráfrase de texto normativo: é preciso que a parte contextualize as suas afirmações, mostrando qual a sua relação concreta com o caso que pretende ver julgado a seu favor (analogicamente, art. 489, § 1.º, I, CPC). O mesmo vale obviamente para a invocação de precedentes a favor e contra as postulações da parte: é preciso mostrar a razão pela qual o precedente se aplica ou não e, em sendo o caso, demonstrar as devidas distinções (analogicamente, art. 489, § 1.º, V e VI, CPC).

Por força da adoção da técnica legislativa aberta em muitos passos na legislação brasileira, seja pelo emprego de cláusulas gerais, seja pelo emprego de conceitos jurídicos indeterminados, não basta a simples alusão a normas que contenham termos vagos (por exemplo, dignidade da pessoa humana, função social e boa-fé) para solução dos casos: é preciso mostrar em primeiro lugar qual é o significado que está sendo adscrito ao termo vago e é necessário mostrar por qual razão o caso que se pretende debater em juízo está dentro da moldura normativa proposta na petição inicial (analogicamente, art. 489, § 1.º, II, CPC).

Assim como é vedado ao juiz valer-se de postulados como a proporcionalidade, a razoabilidade e a ponderação sem justificar adequadamente a maneira como essas normas incidem para solução de conflitos entre outras normas, também é vedado à parte invocar semelhantes normas sem justificar apropriadamente por qual razão incidem e como contribuem para interpretação e aplicação de outras normas (analogicamente, art. 489, § 2.º, CPC). O mesmo vale obviamente para a aplicação dos princípios: é preciso mostrar quais são os estados de coisas que os princípios visam a promover e de que modo essas finalidades determinam ou não a solução do caso apresentado na petição inicial (analogicamente, art. 489, §§ 1.º, I, e 2.º, CPC).

Outro ponto sensível dentro da problemática ligada à formação do mérito da causa está na disciplina da revelia, 19 assunto umbilicalmente ligado com a igualdade e com a cooperação no processo civil (arts. 6.º e 7.º do CPC/2015). 20 É notório que o nosso legislador outorgou um rigoroso tratamento ao revel: 21 da contumácia do demandado, fez surgir presunção de veracidade das alegações de fato do demandante (art. 344 do CPC/2015), dispensou a comunicação dos atos processuais posteriores ao revel sem procurador nos autos (art. 346 do CPC/2015), 22 possibilitou o julgamento imediato do pedido (art. 355 do CPC/2015) e não outorgou nenhum remédio processual específico de que esse se possa valer (como, por exemplo, existe no direito francês, “l’opposition”, arts. 571 a 578 do Nouveau Code de Procédure Civile).

Em termos de política legislativa, porém, tinha o legislador do novo Código – assim como o de 1973 – duas opções para considerar a propósito da eficácia material da revelia: ou a considerava ficta contestatio (tal como se tem na Itália), 23 ou como ficta confessio (nos moldes das legislações da Alemanha e da Áustria). 24 O direito espanhol escolheu a primeira opção (art. 496, n. 2, do LEC), ao passo que o direito português a segunda (art. 567, n. 1, do CPC). O direito argentino federal seguiu, a propósito, pelo mesmo caminho do direito português. 25 Em nossas Ordenações (Livro III, Título XV, pr. e Título XX, § 19), consoante observa a doutrina, 26 via-se na revelia uma contestação ficta. O Código de 1939 não tinha nenhuma norma jurídica semelhante àquela constante do art. 319 do Código Buzaid, e 344 do Código de 2015.

O direito brasileiro considera verdadeiras as alegações de fato afirmadas pelo demandante se não há contestação. 27 Inspiramo-nos na solução portuguesa, sem, contudo, alçar mão do termo confissão, lá encartado em lei, evidentemente inadequado para representação da situação. 28 E aqui justamente o ponto: em um processo que privilegia o diálogo processual, melhor seria que se considerassem fictamente contestadas as alegações de fato do demandante, constrangendo os seus participantes a um efetivo debate a respeito da causa. 29 Ter-se-ia, então, o objeto litigioso formado mantendo-se desde o início uma substancial igualdade entre os litigantes – exigência que se encontra inclusive à base de um processo civil cooperativo.

Uma vez formado o mérito da causa, nosso direito permite a sua alteração com a concordância da parte contrária até o advento do saneamento da causa, tendo-o a partir daí como definitivamente estabilizado (art. 329 do CPC/2015). Alçando mão para estruturação do processo da técnica da eventualidade e do sistema de preclusão por fases, nosso legislador visa à aceleração na decisão da causa, 30 objetivando alcançar às partes uma tutela jurisdicional tempestiva 31 (art. 4.º do CPC/2015), concretizando infraconstitucionalmente o direito fundamental à duração razoável do processo (art. 5.º, inc. LXXVIII, da CF/1988).

A propósito, no sistema do Código de Processo Civil de 1939 tínhamos que “quando o autor houver omitido, na petição inicial, pedido que lhe era lícito fazer, só em ação distinta poderá formulá-lo” (art. 157) e que “apresentada a contestação, o autor não poderá, sem consentimento do réu, alterar o pedido ou sua causa, nem desistir da ação” (art. 181, caput). Essa imodificabilidade da demanda após a citação do demandado ao processo é algo próprio de todos os sistemas unitários de raiz romana, especificamente em função do procedimento romano por libelo, 32 que vedava a faculdade de efetuar qualquer modificação na causa após o comparecimento do réu. Entre nós, identifica-se essa imodificabilidade desde o processo comum 33 – do qual exemplo notório é o processo de nossas Ordenações. 34

Semelhante disciplina, contudo, inspirada em larga medida na necessidade de efetividade do processo, para ser constitucionalmente adequada aos fins do Estado Constitucional tem de ser cotejada com os outros princípios processuais a fim de que se possa realizar uma concordância prática 35 entre todos os princípios que se encontram em jogo. 36 Desse modo, releva igualmente para solução do problema da estabilização objetiva da demanda a necessidade de o processo resolver a situação litigiosa da maneira que melhor atenda aos interesses evidenciados no processo, o que sugere a abertura desse rígido sistema preclusivo para adaptar-se às exigências de tutela jurisdicional de todas as posições jurídicas postas em juízo. 37

Nessa perspectiva, ganha importância a colaboração entre os participantes do processo para que se possa – através do diálogo judicial – construir um procedimento que possibilite uma maior elasticidade para abrigar eventuais modificações do objeto litigioso para além do saneamento da causa. 38 Trata-se de solução que visa à obtenção de uma decisão de mérito justa e efetiva no processo civil (art. 6.º do CPC/2015). 39 Exemplos dessa solução podem ser colhidos no direito processual civil alemão, no austríaco e no processo civil português.

Consoante observa a doutrina a respeito do processo alemão e do processo austríaco, “típico exemplo dessa orientação constitui o § 263 da Ordenança Processual alemã, na redação de novela de 1933, ao permitir a modificação da demanda, independente de anuência do adversário, se entendido pelo Tribunal estar atendido o requisito de ‘oportunidade’ (Sachdienlichkeit), considerando a doutrina decisivos para a aplicação desse conceito o interesse público no rápido desenvolvimento do processo ou as exigências de economia do juízo. Na mesma esteira, o § 235, 3, da Ordenação Processual austríaca autoriza o juiz a permitir a modificação da demanda se não é de temer um ‘retardamento relevante’ e um ‘agravamento’ no desenvolvimento do processo. Também a Ordenação Processual de Berna, § 94, admite a alteração da ação ou reconvenção, sem o consentimento da parte contrária, se apoiada em causa de pedir semelhante à anterior pretensão ou conexa com a exercida, desde que entenda o juiz não decorrer daí considerável agravação ou demora no tratamento da causa. Em tema de alteração, mantida a mesma causa de pedir, a lei alemã é ainda mais liberal, pois, consoante os três incisos do § 264 da Ordenação Processual, as hipóteses seguintes não configuram alteração da demanda: I – puro e simples suprimento ou esclarecimento das alegações de ordem fáctica ou jurídica; II – extensão ou limitação do pedido de fundo ou relativamente a algum crédito acessório; III – se, em virtude de modificação sucedida posteriormente, em lugar do objeto originariamente exigido é pleiteado um outro objeto ou interesse. Consoante autorizada fonte da doutrina alemã, no primeiro caso inexiste conceitualmente qualquer modificação, pois, apesar da alteração das considerações de fato e de direito, o direito exercido permanece o mesmo. No segundo, é compreendido o pleito de juros da dívida já aforada pelo autor, no curso do processo, assim como a transformação de ação declaratória em condenatória. Admite-se também o requerimento de pretensões resultantes da mesma causa de pedir, das quais apenas uma havia sido aforada. Por último, acentua-se que o inciso III concerne a alterações materiais ocorridas durante o processo, a exemplo do perecimento da coisa durante a litispendência, permitindo-se o sucessivo pedido de perdas e danos no mesmo processo”. 40

Registra igualmente a doutrina, ainda, que “nessa mesma perspectiva insere-se a interessante e original solução preconizada na ampla e profunda reforma introduzida no processo civil português ocorrida em 1995 e 1996, em que se faculta, mesmo sem concordância da outra parte (CPC português, art. 273, incs. 1 a 6): a) a alteração ou ampliação da causa de pedir na réplica, se o processo a admitir, a não ser que a alteração ou a ampliação seja consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor; b) a alteração ou ampliação do pedido na réplica, podendo, além disso, o autor, em qualquer altura, reduzir o pedido e ampliá-lo até o encerramento do discussão em 1.o grau de jurisdição se a ampliação consistir em desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo; c) a ampliação ou alteração do pedido de aplicação de sanção pecuniária compulsória no caso de obrigações de prestação de fato infungíveis, ao abrigo do disposto no art. 829, I, do CC, respeitados os termos do art. 273, 2, do CPC; d) ao autor requerer nas ações de indenização fundadas em responsabilidade civil, até o encerramento da audiência de discussão e julgamento em 1o grau de jurisdição, a condenação do réu em forma de renda vitalícia ou temporária (art. 567 do CC), mesmo que inicialmente tenha pedido a condenação daquele em quantia certa; e) a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir, desde que tal não implique convolação para relação jurídica diversa da controvertida”. 41

Embora o Código de 2015 não tenha permitido tópica e tipicamente a modificação da causa para além do saneamento, permitiu-a mediante acordo entre as partes (art. 190 do CPC/2015)– instituto que boa parte da doutrina inclusive reconhece como uma decorrência do próprio princípio da colaboração. 42 Na verdade, a permissão de alteração do mérito da causa em momento posterior ao saneamento não decorre apenas do concurso de vontade das partes: nesse sentido, não constitui propriamente um acordo processual. Isso porque, como o legislador expressamente limitou em termos temporais a possibilidade de modificação do objeto litigioso do processo por acordo entre as partes ao saneamento, é preciso que o juiz decida pela conveniência da modificação, dilatando aí o prazo processual para alteração a fim de adequar o processo às necessidades evidenciadas pelo conflito e de outorgar maior efetividade à tutela do direito (art. 139, inc. VI, do CPC/2015).

Vale dizer: convindo às partes (art. 190 do CPC/2015) e autorizando o juiz (art. 139, VI, do CPC/2015), é plenamente possível acordar a respeito da alteração da causa de pedir e do pedido ao longo de todo o procedimento de primeiro grau e de segundo grau (arts. 5.º, XXXV, CF/1988, e 3.º do CPC/2015). 43 Não por acaso, o legislador do Código de 2015 não repetiu a enfática afirmação do Código Buzaid (“a alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo”, art. 264, parágrafo único). Trata-se de um silêncio eloquente: por si só, o acordo das partes não é idôneo para alteração do mérito da causa após o saneamento. No entanto, convindo o juiz ao acordo manifestado, hipótese obviamente diversa daquela vedada no art. 329, II, do CPC/2015, é plenamente possível a alteração. Trata-se de solução inspirada não só na necessidade de compreender o processo civil como uma comunidade de trabalho (art. 6.º do CPC/2015), mas também na de viabilizar uma decisão de mérito capaz de resolver o litígio efetivamente existente entre as partes (arts. 6.º e 139, VI, do CPC/2015).

3. Fase Organizatória e Probatória

Vencida a fase inicial do procedimento, passa-se para uma fase destinada à organização do processo (arts. 347 a 353 e 357, do CPC/2015), vale dizer, uma fase voltada para aferição da viabilidade do processo, da validade de seus atos e para definição de várias questões envolvendo a prova das alegações produzidas até então pelas partes. 44 Na tradição do direito brasileiro, esse momento do procedimento recebe o nome de fase de saneamento da causa. 45 Atendendo em parte à crítica da doutrina, o Código de 2015 fala em “saneamento e organização do processo” (art. 357) – nada obstante o saneamento claramente faça parte das atividades destinadas à organização do processo.

Na fase de organização do processo busca-se em um primeiro momento desde logo pré-excluir eventuais vícios dos atos processuais e demais problemas que possam atrasar ou inviabilizar o julgamento de mérito, ou extinguir-se de imediato, sem resolução do mérito, o processo incapaz de obter o seu resultado normal 46 (leva-se a cabo, em suma, atividade própria de saneamento da causa). 47 Logo em seguida, com o mesmo objetivo de organização, delimita-se o thema probandum, acerta-se o encargo de provar e admite-se ou não os meios de prova postulados pelas partes.

Em um processo de estrutura cooperativa, o ideal é que toda essa atividade seja realizada em audiência, propiciando-se um amplo contato e debate oral entre todos aqueles que participam do contraditório. 48 Essa é a razão pela qual, em causas de maior complexidade, o saneamento deve ocorrer em colaboração com as partes em audiência (art. 357, § 3.º, do CPC/2015). 49 Isso não impede, todavia, que nas demais hipóteses também se procure organizar o processo por escrito, mantendo-se igualmente o ambiente de colaboração entre as pessoas do juízo, 50 inclusive mediante delimitação consensual das questões da causa (art. 357, § 2.º, do CPC/2015).

A organização da causa opera em um duplo sentido: retrospectivamente, apanha tudo que possa atrasar ou impedir a resolução do mérito da causa, pré-excluindo eventuais vícios nos atos processuais ou propiciando desde logo a extinção do processo sem a resolução do mérito. Prospectivamente, providencia para que a instrução da causa tenha um endereço certo, com o que visa a informar todos os participantes do processo a respeito da repartição do encargo probatório e das provas a serem produzidas. A organização do processo, portanto, é tanto de ordem retrospectiva como prospectiva.

A organização retrospectiva do material do processo pressupõe uma teoria das invalidades processuais acorde à feição do processo civil cooperativo, além de impor o dever jurisdicional de abreviar a tramitação do processo quando esse não tiver condições de alcançar o seu término normal, proferindo-se julgamento conforme o estado do processo (extinguindo-o, conforme art. 354 do CPC/2015). Na dimensão prospectiva, requer a organização do tema da prova, a análise das funções acometidas à regra do ônus da prova no processo civil e um juízo acerca da admissibilidade das provas a serem produzidas.

Inspirado no princípio da economia processual e preocupado em alcançar o justo equilíbrio entre forma e instrumentalidade, 51 nosso Código de Processo Civil disciplinou as invalidades processuais a fim de evitá-las, traduzindo bem o seu propósito político de salvar os processos e os atos que os compõem. 52 O terreno é fértil para aplicação da ideia de processo civil cooperativo. 53

Muitas são as teorias que visam a ordenar o tema que ora nos ocupa. 54 Já se procurou trabalhar o problema aludindo-se abstratamente ao binômio nulidades cominadas-nulidades não cominadas, 55 ao trinômio nulidades absolutas-nulidades relativas-anulabilidades, 56 ao binômio nulidades absolutas-nulidades relativas 57 ou, em atenção precipuamente ao momento adequado para sua arguição, em vícios preclusivos, rescisórios e transrescisórios. 58 Recomenda a doutrina, contudo, que se afira a invalidade dos atos processuais caso a caso, 59 dando-se uma maior elasticidade para apreciação da relevância da infração à forma no caso concreto, sem que se esteja preso a um rígido esquema legal ou doutrinário. 60

De um modo geral, postula-se o abandono das categorias antes mencionadas, passando-se a aludir simplesmente ao termo invalidade ou nulidade processual. 61 Nessa perspectiva, analisa-se o vício do ato processual na perspectiva da obtenção da sua finalidade legal essencial e na ausência de prejuízo pela violação formal. Cumprida a finalidade e ausente prejuízo, pré-excluído está o vício processual, não havendo que se cogitar em decretação de invalidade do ato. 62

A análise do alcance da finalidade e da ausência de prejuízo em um processo pautado pela colaboração tem de ser a mais dialogada possível. 63 Nesse sentido, a propósito, o Código de Processo Civil português impõe de maneira expressa que, em regra, nenhuma invalidade pode ser decretada sem a prévia audiência da parte contrária (art. 201). Trata-se de consequência direta da ideia de colaboração – e que foi igualmente adotada no Código de 2015 (arts. 6.º e 10 do CPC/2015).

Dentro dessa perspectiva, antes da decretação de qualquer invalidade processual, tem o órgão jurisdicional de colher a impressão das partes a propósito da relevância da infração à forma apontada no processo (art. 10 do CPC/2015). Deve possibilitar que as partes influenciem a sua valoração do vício do ato processual. Trata-se de evidente dever de diálogo do juiz para com as partes. Semelhante postura evita a surpresa, reforçando a confiança das partes no juiz, sobre estimular uma decisão mais atenta às mais diferentes feições que eventualmente possa assumir o problema debatido em juízo. Postura, aliás, que denota uma efetiva paridade na condução do processo pelo órgão jurisdicional no lugar da assimétrica imposição da decisão. Qualquer decretação de invalidade processual sem o prévio diálogo com as partes é ineficaz dentro de um processo civil de estrutura cooperativa 64 (art. 10 do CPC/2015).

Mas não é só – para além do dever de diálogo, a organização retrospectiva do processo é marcada igualmente pelo dever de prevenção do juiz e pela sua correlata necessidade de se prestigiar o exame do mérito da causa em detrimento de soluções puramente formais (arts. 6.º, 317, 485, § 7.º e 488 do CPC/2015).

No que concerne ainda à organização retrospectiva do processo, tem o juiz o dever de extingui-lo o mais brevemente possível em verificando quaisquer das hipóteses do art. 485 do CPC/2015 (consoante art. 354 do CPC/2015). A necessidade de economia processual – que se encontra implicitamente posta na necessidade de duração razoável do processo (arts. 5.º, LXXVIII, da CF/1988, e 4.º do CPC/2015)– outorga fundamentação teórica a essa ideia. 65 Verificando-se a ausência – ou mesmo, por vezes, a presença – daquelas situações que a doutrina tradicionalmente toma por “pressupostos processuais” (no fundo, mais propriamente apenas requisitos para obtenção da tutela jurisdicional do direito), 66 tem lugar a extinção do processo sem resolução do mérito – acaso, é claro, não seja possível supri-los (art. 139, IX, do CPC/2015).

Para tanto, todavia, em um ambiente processual pautado pela cooperação, é necessário possibilitar às partes oportunidade para que argumentem a propósito de eventual deslinde da causa sem resolução de mérito, inclusive indicando o juiz a sua possível visão jurídica do material do processo (art. 10 do CPC/2015). Acaso não tenham ainda se pronunciado em suas manifestações escritas sobre o tema, têm as partes de ser instadas a fazê-lo de maneira prévia à decisão a fim de que se mantenha um paritário desenvolvimento do diálogo no processo. Trata-se de orientação abraçada integralmente pelo Código de 2015 a partir da necessidade de colaboração no processo civil (arts. 6.º, 9.º e 10 do CPC).

No direito italiano, a doutrina costuma retirar a necessidade desse prévio diálogo do art. 183. n. 4 do Codice di Procedura Civile (que disciplina, no que agora nos interessa, o dever do juiz de indicar às partes para debate as questões que pode conhecer de ofício), assinalando que o seu fundamento está na necessidade de colaboração no processo, 67 importando a sua infringência em ferimento do direito fundamental ao contraditório (entendido em seu sentido dinâmico, evidentemente). 68 No direito brasileiro, semelhante imperativo vai retirado diretamente da Constituição (art. 5.º, LV) e do Código de 2015 (arts. 6.º, 9.º, 10 e 139 do CPC/2015), certo que o direito fundamental ao contraditório importa a organização de procedimentos que possibilitem a efetiva influência das partes sobre a formação da decisão judiciária. Extinção do processo que ignore essa necessidade é ineficaz em um modelo cooperativo de processo civil.

Livre o processo e seus atos de eventuais vícios processuais e não havendo, a princípio, nenhuma razão para extinção do processo sem resolução do mérito, cumpre aos participantes do processo, sob a iniciativa do órgão jurisdicional, organizar prospectivamente a causa. Essa atividade implica preparação da instrução do feito, o que acarreta ainda a delimitação do que deve ser provado, o estudo das atuais funções que podem ser suportadas pelas regras a respeito do ônus da prova e a admissão dos meios de prova.

A formação do tema da prova também deve refletir a comunidade de trabalho em que se consubstancia o processo no marco teórico do processo civil no Estado Constitucional. 69 Já dimensionado o thema decidendum, necessidade logicamente prévia à fixação do thema probandum, 70 é importante que se fixem claramente quais são as alegações de fato que devem ser provadas. 71 O objetivo dessa delimitação justifica-se em termos de economia processual (arts. 5.º, LXXVIII, da CF/1988, e 4.º do CPC) 72 e de viabilização de um adequado contraditório (arts. 5.º, LV, da CF/1988, e 7.º, 9.º e 10, CPC/2015).

A seleção das alegações de fato que devem ser provadas constitui – a princípio – tarefa do juiz no processo civil brasileiro. Formam o tema da prova as alegações controversas, pertinentes e relevantes 73 produzidas pelas partes. 74 E aqui precisamente o ponto que deve ser ressaltado: instando as partes a colaborar, tem o juiz de selecionar, dentre as alegações de fato essenciais, aquelas que têm de ser objeto de prova (art. 370 do CPC). Poderá, todavia, determinar de ofício a prova de fatos não essenciais, ainda que não alegados pelas partes. 75 Nessa perspectiva, a comunidade de trabalho faz-se aqui mais uma vez presente – polarizada pelo diálogo, constitui-se em uma verdadeira comunhão cooperativa para seleção do objeto da prova. 76

Como manifestação da possibilidade de adequação do procedimento pelas partes e como realização do direito à participação no processo, o Código de 2015 permite que a seleção das alegações de fato possa ser realizada consensualmente pelas partes (art. 357, § 2.º, do CPC/2015). Se a causa é delimitada consensualmente pelas partes, inexiste direito de impugnar ou ajustar (art. 357, § 1.º, do CPC/2015), porque isso representaria claro comportamento contraditório e, portanto, vedado pelo princípio da boa-fé processual (art. 5.º do CPC/2015 – nemo potest venire contra factum proprium). Nesse caso, eventuais irresignações das partes só podem encontrar espaço mediante ação anulatória de ato processual fundada nos motivos expressamente admitidos em lei (art. 966, § 4.º, do CPC/2015). É claro, porém, que o consenso das partes a respeito da delimitação das questões da causa não afasta a possibilidade de o juiz determinar prova de fato diverso daquele delimitado – é ineficaz a disposição das partes sobre os poderes probatórios do juiz (art. 370 do CPC/2015).

Na linha da colaboração, nas causas complexas, refere o Código de 2015 ainda que o saneamento deve ser feito em audiência pelo juiz em cooperação com as partes (art. 357, § 3.º). Organizado o processo oralmente, até mesmo para estimular o debate e a autorresponsabilidade das partes, o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes preclui com o seu encerramento. Nesse caso, as questões decididas visando à organização do processo só poderão ser novamente examinadas pelo tribunal, se impugnadas em apelação ou nas respectivas contrarrazões (art. 1.009 do CPC/2015), ressalvada eventual decisão sobre a distribuição do ônus da prova em audiência, hipótese em que será cabível agravo de instrumento (art. 1.015, XI, do CPC/2015)– caso em que tenha sido deferido ou indeferido o requerimento (arts. 5.º, I e LV, da CF/1988, e 7.º, 9.º e 10 do CPC/2015).

Uma vez dimensionado o thema probandum, interessa ao processo civil cooperativo a repartição do encargo probatório. Trata-se de assunto que remete diretamente à análise das diferentes funções que o direito processual pode confiar às normas sobre o ônus da prova. 77

De um modo geral, a doutrina outorga maior relevo à caracterização do ônus da prova como uma norma de julgamento, acentuando o seu aspecto objetivo. 78 Consequentemente, outorga-lhe a função de formalizar o julgamento do mérito em caso de insuficiência do quadro probatório mesmo depois do esforço das partes e do juiz em provar as alegações de fato no processo. 79 Com isso, procura-se evitar a possibilidade de eventual arbítrio, abrindo-se para o juiz a possibilidade de aplicá-la no momento da sentença. 80

Paralelamente, no entanto, alude-se igualmente ao ônus da prova como uma norma de instrução, ressaltando-se o seu caráter subjetivo. 81 Colima-se com isso estimular as partes no encargo de produzir a prova de suas alegações e assim bem instruir o processo a fim de que se alcance uma “decisão de mérito justa e efetiva” (art. 6.º do CPC/2015). E para tanto têm as partes de se encontrar adequadamente informadas a respeito de seus encargos no processo a fim de evitarem-se eventuais surpresas no momento da decisão da causa – surpresas que violam a boa-fé processual (art. 5.º do CPC/2015) e consequentemente o seu fundamento último, a necessidade de proteção da confiança. 82

Observe-se o ponto: ao lado da caracterização clássica do ônus da prova como regra de julgamento, cujo objetivo central está no evitar-se o arbítrio no processo, tem ganhado renovado fôlego a caracterização do ônus da prova como regra de instrução, o que se leva a efeito com o fito declarado de forrar-se o processo com todos os elementos necessários à formação da convicção judicial. Dupla função, portanto, que se acomete ao ônus da prova no processo civil cooperativo. 83

Partindo-se dessa última perspectiva, 84 e com o objetivo de atender-se adequadamente a determinadas situações da vida no processo, a doutrina tem aludido à possibilidade de dinamizar o ônus da prova, fundamentando a partir do caso concreto a repartição do encargo probatório. 85 Esse expediente, embora perigosíssimo 86 quando manejado de maneira inadequada, encontra-se em total consonância com a ideia de processo civil pautado pela colaboração, 87 pressupondo mesmo para sua aplicação um modelo de processo civil cooperativo. 88 Seu fundamento está na necessidade de velar-se por uma efetiva igualdade entre as partes no processo (arts. 7.º e 373, § 1.º, do CPC/2015) 89 e por uma escorreita observação dos deveres de cooperação nos domínios do direito processual civil 90 (arts. 6.º, 139 e 373, § 1.º, do CPC/2015), notadamente do dever de auxílio do órgão jurisdicional para com as partes. A propósito, não só a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já o reconheceu, 91 mas também o legislador do Código de 2015 igualmente de forma expressa o fez (art. 373, §§ 1.º e 2.º).

Portanto, à vista de determinados casos concretos, pode se afigurar insuficiente, para promover o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, uma regulação fixa do ônus da prova, em que se reparte prévia, abstrata e aprioristicamente o encargo de provar (tal como está no art. 373, caput, do CPC/2015). Em semelhantes situações, tem o órgão jurisdicional, atento à circunstância de o direito fundamental ao processo justo implicar direito fundamental à prova, 92 dinamizar o ônus da prova, atribuindo-o a quem se encontre em melhores condições de provar (art. 373, § 1.º, do CPC/2015). Nessa linha, cumprirá o órgão judicial com o seu dever de auxílio, inerente à colaboração (art. 6.º do...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153056398/o-procedimento-comum-como-procedimento-padrao-para-tutela-dos-direitos-e-sua-conformacao-na-perspectiva-da-colaboracao-parte-ii-o-processo-civil-na-perspectiva-da-colaboracao