Leis Processuais Civis Comentadas e Anotadas - Ed. 2019

Art. 5º - Lei N. 7347, de 24 de Julho de 1985 (Lacp)

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Art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:1 a 4 (Redação dadapela L 11448/07.)

I – o Ministério Público;5 e 6

II – a Defensoria Pública;7

III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;8 e 9

IV – a autarquia, empresa pública, fundação10 ou sociedade de economia mista;11

V – a associação12 e 13 que, concomitantemente:

a) esteja constituída14 há pelo menos 1 (um) ano15 nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 16 a 19 (Redação dada pela L 13004/14.)

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte,20 atuará obrigatoriamente22 como fiscal da lei.21

§ 2º Fica facultado24 ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes23 de qualquer das partes.25

§ 3º Em caso de desistência26 e 27 infundada28 ou abandono29 da ação por associação legitimada,30 o Ministério Público31 ou outro legitimado32 assumirá a titularidade ativa. 33 (Redação dadapelo CDC 112.)

§ 4º O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz,34 quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.35 (Acrescentado pelo CDC 113.)

§ 5º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei. 36 e 37 (Acrescentadopelo CDC 113.)

§ 6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.38 a 42 (Acrescentado pelo CDC 113.)

• 1. Novo texto. A L 11448, de 15.1.2007 (DOU 16.1.2007), modificou a redação do caput, acrescentou os incisos I a V, realocou os antigos incisos I e II renumerando-os como alíneas a e b do novo inciso V e manteve inalterados os §§ 1.º a 6.º. A L 11448/07 entrou em vigor na data de sua publicação (16.1.2007). O texto revogado era do seguinte teor: “Art. 5.º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: I – esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; II – inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.” A redação do realocado inciso II havia sido dada pela LAT 88 par.ún., que revogou o texto do inciso II antes alterado pelo CDC 111. A redação dada ao dispositivo pelo CDC 111, revogada pela LAT 88 par.ún., era do seguinte teor: “II – inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. A redação originária do inciso II, revogada pelo CDC 111, era do seguinte teor: “II – inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado)”.

• 2. Ações cabíveis. Todas e quaisquer ações são admissíveis para a tutela jurisdicional dos direitos protegidos pela LACP, por expressa incidência do CDC 83, aplicável às ações fundadas na LACP por determinação da LACP 21. Para o MP, a amplitude do rol das ações decorre da CF 129 III, que lhe atribui como função institucional a defesa, em juízo, dos direitos difusos e coletivos, vedada ao legislador infraconstitucional a limitação das ações para a tutela desses direitos. Para a proteção do meio ambiente, relativamente à biossegurança e organismos geneticamente modificados (OGM), v. LBio. V. coments. LACP 1.º IV.

• 3. Natureza da legitimação ativa. Para as ações coletivas na tutela de direitos difusos e coletivos, trata-se de legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige Prozeßführungsbefugnis), ordinária. Quando a ação coletiva for para a tutela de direitos individuais homogêneos (v. CDC 81 par.ún. III), haverá substituição processual, isto é, legitimação extraordinária. A norma comentada encerra legitimação concorrente e disjuntiva (Grinover, Watanabe e Nery. CDC Coment. 8, pp. 820, 869 e 1013/1014), e o litisconsórcio ativo que pode ser formado entre os colegitimados é facultativo.

• 4. Obrigatoriedade. Para o MP há obrigatoriedade temperada com a conveniência e oportunidade no ajuizamento da ACP (Ferraz-Milaré-Nery. ACP, 41; Milaré. ACP, 11). Para os demais colegitimados a propositura da ação é facultativa. O arquivamento das peças de informação ou do inquérito civil pelo MP não significa quebra do princípio da obrigatoriedade (Mazzilli. Int. Dif. 15, p. 75). A desistência da ação não significa disposição do direito material discutido em juízo, razão pela qual o MP pode desistir da ACP por ele ajuizada (contra: RT 635/201), bem como do recurso por ele interposto na ACP. V. CF 129 III.

• I: 5. Legitimação do MP. Decorre da CF 129 III, sendo defeso à lei ordinária infraconstitucional limitar ou retirar do Parquet a legitimidade para a defesa em juízo dos direitos difusos e coletivos. Pode o MP, com base na CF 5.º LXIX e 129 III, impetrar mandado de segurança para a defesa desses direitos. A legitimação abrange a instituição do MP como um todo, isto é, o MP da União e o MP dos Estados (v. CF 128). O MP pode ajuizar ACP quando houver interesse processual na obtenção do provimento jurisdicional. Tanto o MP da União pode ajuizar ACP na justiça estadual quanto o MP estadual, na justiça federal. O MP de um Estado pode ajuizar ACP em outro Estado, pois o interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo por ele defendido não encontra limites territoriais, impostos quando se trata de direito individual puro.

• 6. Legitimação do Promotor de Justiça para a impetração de MS. Quando decorrente de sua atividade de autor ou interveniente na ACP, pode o Promotor de Justiça ou membro do MP de 1.º grau impetrar MS contra ato judicial, de competência originária de tribunal, tanto em matéria penal como em civil (LOMP 32 I). Neste sentido: STJ, 6.ª T., RMS 5562-0-SP , rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v.u., j. 19.12.1995, DJU 13.5.1996, p. 15574-15575; Mazzilli. Reg. MP 2, 1995, pp. 303/304. Contra, sem fundamentar, entendendo que o MP só tem legitimidade para impetrar MS contra ato judicial no âmbito criminal: JSTJ 45/101. No mesmo sentido restritivo: RTJ 128/1199.

• II: 7. Defensoria Pública. Passou a ser expressamente legitimada à propositura da ACP, independentemente do direito material posto em causa – o que faz com que esta seja uma hipótese de legitimação autônoma para a condução do processo. A defesa de direitos metaindividuais dos necessitados, pela Defensoria, já estava prevista na CF 134 e LDP 4.º. A possibilidade aberta pela L 11448/07 ressaltou a importância da Defensoria Pública enquanto instituição, essencial à função jurisdicional – o que foi sacramentado com a EC 80, de 4.6.2014 (DOU 5.6.2014), que criou uma seção específica para a Defensoria Pública dentro do Capítulo IV do Título IV da CF, de forma destacada em relação à advocacia. A mesma EC 80/14 também cuidou de reforçar o papel da Defensoria Pública como instituição permanente, colocando-a em categoria institucional semelhante à do MP. No que tange à ACP, a posição da Defensoria Pública para sua propositura ficou ainda mais reforçada com a improcedência da ADIn 3943-DF (rel. Min. Cármen Lúcia, j. 7.5.2015), que questionava a constitucionalidade da atual redação do LACP 5.º.

• III: 8. Administração direta. As pessoas jurídicas de direito público que encerram a administração direta no âmbito federal, estadual ou municipal têm legitimidade para a propositura da ACP. Sua representação em juízo se dá de acordo com o CPC 75 I a IV. Não há nenhuma exigência da lei para que os órgãos da administração direta estejam legitimados à propositura da ACP. O Estado federado do sul, por exemplo, pode ajuizar ACP na defesa do meio ambiente do Estado do Amazonas, porque o interesse processual na ACP é aferível em razão da qualidade do direito tutelado: difuso, coletivo ou individual homogêneo. Quando o Estado federado move ACP, não está ali na tutela de direito seu, individual, mas de direito que transcende a individualidade. Para a correta solução dos problemas processuais decorrentes da tutela jurisdicional dos direitos difusos e coletivos, não se pode raciocinar com o instituto do interesse processual, como se estivéssemos diante de tutela meramente individual. Assim, o Estado de São Paulo, legitimado que está pela norma comentada, tem, ipso facto, interesse processual em ajuizar ACP no Amazonas, para a tutela de direitos difusos.

• 9. Órgãos públicos sem personalidade jurídica. Mesmo os entes públicos despersonalizados, como por exemplo, alguns Procons (o de São Paulo tem personalidade jurídica), têm personalidade judiciária, podendo ajuizar ACP, autorizados pelo CDC 82 III, aplicáveis às demais ações coletivas por força da LACP 21, desde que o órgão tenha como finalidade institucional a defesa de um dos direitos objeto de proteção pela LACP. O representante legal do órgão pode conferir mandato a advogado para a propositura da ACP.

• IV: 10. Fundação. Como não há restrição na norma comentada, tanto as fundações instituídas pelo poder público quanto as privadas têm legitimidade para o ajuizamento da ACP. Basta que tenham entre suas finalidades institucionais a defesa de um dos direitos protegidos pela LACP.

• 11. Administração indireta. Os órgãos da administração indireta da União, Estados e Municípios são colegitimados ativos para a ACP. Incluem-se nessa categoria as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. A legitimidade desses órgãos se caracteriza desde que, dentre os objetivos institucionais do órgão da administração indireta, se inclua a defesa de um dos direitos tutelados pela LACP.

• V: 12. Associação. As associações civis são legitimadas para a defesa em juízo dos direitos difusos e coletivos, desde que cumpridos os requisitos estabelecidos na lei: estar constituída há pelo menos um ano e incluir entre suas finalidades institucionais a defesa de um dos bens jurídicos indicados na LACP 1.º (v. Nery-Nery. CPC Comentado 16, coment. 18 CPC 18; v. CF 5.º XXI e LXX). A legitimidade é aferível ope legis, bastando à associação preencher os requisitos contidos na lei para considerar-se legitimada ativa para a ACP, ao contrário da ação de classe (class action) norte-americana, onde essa legitimidade é aferível ope judicis, cumprindo ao juiz verificar se a associação possui adequada representatividade dos membros e da classe que representa. As limitações à legitimação das associações para a propositura da ACP são apenas e tão somente as estipuladas no texto normativo ora comentado (constituição na forma da lei civil há pelo menos um ano; inclusão, entre suas finalidades institucionais, da defesa de um dos direitos protegidos pela LACP). Não tem lugar, por ser ilegal, outra exigência ou distinção, principalmente tendo em vista a qualidade da entidade, que restrinja a legitimação para agir das associações, fora das hipóteses expressamente enunciadas no texto sob exame. Para a ação coletiva, onde a associação age em nome próprio, não há necessidade de a associação fornecer lista com o nome dos associados ou das pessoas que seriam beneficiadas com a sentença coletiva. Somente no caso de representação dos associados pela associação (CF 5.º XXI), que age em nome alheio, é que essa providência se justifica. V., na casuística abaixo, na seção dos recursos repetitivos e repercussão geral, o item “Alcance do CF 5.º XXI. Título executivo judicial em ACP proposta por associação”.

• 13. Sindicato. Na defesa dos direitos difusos e coletivos têm os sindicatos legitimação autônoma para a condução do processo, já que possuem natureza jurídica de associação civil (Nery. CDC Coment. 8, pp. 1008/1009). Não mais necessitam de autorização governamental para serem constituídos (STJ, 1.ª Seção, MS 1045-DF , rel. Min. Gomes de Barros, j. 10.12.1991, DJU 17.2.1992, p. 1352). (V. Nery-Nery. CPC Comentado 16, coment. 19 CPC 18). (V. CF 5.º XXI e LXX, 8.º III; L 8073/90 3.º). Para poder impetrar mandado de segurança coletivo o sindicato precisa estar constituído há mais de um ano (CF 5.º LXX b) (Nery. CDC Coment. 8, p. 1009). Sobre mandado de segurança coletivo v. LMS 21 e 22.

• V a : 14. Constituição nos termos da lei civil. A restrição do inciso refere-se somente às associações e aos sindicatos (Mazzilli, Int.Dif. 15, p. 242), que têm natureza jurídica de associação civil. A associação deve estar constituída de acordo com o CC 53 a 61 ( CC/1916 20 a 23) e seus estatutos devidamente registrados no registro civil de pessoas jurídicas (CC 45; CC/1916 18; LRP 114 I).

• 15. Prazo ânuo de constituição. O juiz poderá dispensar esse prazo, pois há casos em que a associação é constituída ex post factum. A dispensa é válida para todas as ações propostas com base na LACP, CDC e ECA, exceto para o mandado de segurança coletivo, pois a exigência da pré-constituição está na CF 5.º LXX, não podendo a lei ordinária dispor diversamente. Sobre mandado de segurança coletivo v. LMS 21 e 22.

• V b : 16. Nova redação. Redação dada à alínea pela L 13004, de 24.6.2014 (DOU 25.6.2014). O texto revogado era do seguinte teor: “b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.” Esta penúltima redação do dispositivo resulta da realocação do antigo inciso II como alínea b do atual inciso V pela L 11448/07. Foi mantida a mesma redação anteriormente dada ao inciso II pela LAT 88 par.ún. (v. coment. 1 da LACP 5.º). A redação original, que foi modificada pelo CDC 111, era do seguinte teor: “II – inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado)”. A redação dada pelo CDC 111, revogada pela LAT 88 par.ún., era do seguinte teor: “II – inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. Deve ser entendida como incluída nesta alínea b, antigo inciso II, a finalidade de proteção da ordem urbanística, bem protegido judicialmente pela LACP 1.º VI. A revogação da LAT 88 pela LDC 127 em nada altera a redação e a vigência da norma ora comentada.

• 17. Previsão nos estatutos. Não há necessidade de previsão estatutária estrita para que se a entenda legitimada, sendo suficiente que a associação defenda valores nos quais se incluam aqueles mencionados na lei (TJSP, 2.ª Câm., Ap 137500-1, rel. Des. Fortes Barbosa, v.u., j. 16.4.1991;TJSP, 2.ª Câm., Ag 107826-1, rel. Des. Fortes Barbosa, v.u., j. 6.6.1989. No mesmo sentido, Machado. ACP e tombamento, 28).

• 18. Defesa da ordem econômica. Caso a associação civil ou sindicato inclua entre suas finalidades associativas ou sindicais a defesa da ordem econômica tout court (defesa da concorrência, da livre iniciativa etc.), estará legitimada ao ajuizamento da ação civil pública com aquela finalidade.

• 19. Outros direitos difusos ou coletivos. A LAT 88 par.ún., ao alterar a redação do antigo inciso II, agora realocado como alínea b do inciso V pela L 11448/07, não mais menciona a expressão “ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”, que fora acrescentada ao dispositivo pelo CDC 111. No entanto, o princípio continua em vigor porque estes outros interesses difusos ou coletivos são objeto de proteção da lei, conforme LACP 1.º IV. Assim, podem os estatutos da associação civil ou do sindicato conter a previsão de que uma das finalidades institucionais da entidade seja a defesa de outros interesses difusos ou coletivos, para fins de que trata a legitimação para a causa regulada na norma sob análise.

• § 1.º: 20. MP autor da ACP. A legitimidade ativa do MP para a ACP na tutela dos direitos difusos ou coletivos decorre da CF 129 III. Não é exclusiva, mas concorrente. Tanto o MP da União quanto os MPs dos Estados, indistintamente e em qualquer matéria, têm legitimação para a propositura da ACP (RT 655/83). Trata-se de legitimação autônoma para a condução do processo, de natureza ordinária. Na ACP, quer seja autor, quer fiscal da lei, o MP tem de ser intimado pessoalmente, a teor do CPC/1973 236 § 2.º [CPC 180 caput] (STJ, 3.ª T., REsp 5712-RJ , rel. Min. Nilson Naves, v.u., j. 25.8.1992, DJU 5.10.1992, p. 17095 e BolAASP 1771/471).

• 21. MP fiscal da lei na ACP. Caso outro colegitimado proponha a ACP, cumpre ao MP intervir na ação coletiva atuando como custos legis (v. CPC 178). Pode requerer provas, diligências, recorrer com benefício de prazo (CPC 180) e exercer todos os poderes que compete às partes. Não haverá necessidade de o MP intervir como fiscal da lei em ACP por ele mesmo ajuizada.

• 22. Intervenção obrigatória do MP. Na falta da intervenção do MP o processo é nulo (CPC 279), desde que haja prejuízo demonstrado pelo Parquet (RSTJ 9/409; CPC 279 § 2.º), invalidando-se todos os atos realizados sem a participação do MP, a partir de quando se tornou necessária sua intervenção (RSTJ 10/17; RT 541/290).

• § 2.º: 23. Litisconsórcio. Como mais de uma entidade está legitimada para a propositura da ACP, pode haver litisconsórcio ativo, de modo que os colegitimados poderão consorciar-se para tanto, movendo a ação em conjunto. Pode também haver litisconsórcio passivo, como, por exemplo, nos casos em que o poder público é corresponsável por danos causados a bem jurídico protegido pela LACP, hipótese em que deve figurar no polo passivo (Ferraz-Milaré-Nery. ACP, 76).

• 24. Litisconsórcio facultativo. O litisconsórcio ativo na ACP é facultativo, não sendo de formação obrigatória. Quanto à sorte no plano do direito material, podemos definir esse litisconsórcio facultativo como sendo unitário, já que o juiz não poderá decidir a lide de forma diferente para os litisconsortes ativos (v. CPC 114).

• 25. Assistência. Como o nosso direito processual não admite a constituição superveniente de litisconsórcio facultativo unitário, instaurada a relação processual por um dos colegitimados, os outros que quiserem participar do processo terão que ingressar na qualidade de assistentes litisconsorciais (CPC 124). A assistência pode ocorrer também no polo passivo da relação processual. O particular não pode ingressar na ACP como assistente simples, pois sua esfera jurídica privada, individual, não será atingida pela sentença. Somente nas ações coletivas para a defesa de direitos individuais homogêneos (CDC 81 par.ún. III; 91 a 100)é que pode haver o ingresso do particular, na qualidade de litisconsorte (CDC 94), porque o direito discutido em juízo é dele também. V. Nery-Nery. CPC Comentado 16, coment. CPC 119 e 124.

• § 3.º: 26. Nova redação. O parágrafo está com a redação dada pelo CDC 112. O texto revogado era o seguinte: “§ 3.º Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público assumirá a titularidade ativa”.

• 27. Desistência da ação. É a revogação do requerimento de prestação da tutela jurisdicional feito de modo privativo pelo autor depois de ajuizada a ação. Deve ser feita de forma comissiva, exigindo declaração de vontade (Nery. CDC Coment. 8, pp. 1009/1010). A desistência antes da citação não necessita da concordância do réu para operar-se de maneira eficaz. O efeito da desistência – extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485 VIII)– somente ocorrerá depois de homologada pelo juiz. A desistência pode ser praticada por qualquer legitimado para a ACP, inclusive pelo MP (Nery. CDC Coment. 8, p. 1012; Mazzilli. Int.Dif. 15, p. 296). Contra, no sentido de que o MP não pode desistir da ACP por ele ajuizada: RT 635/201. O MP e os demais legitimados podem desistir do recurso interposto.

• 28. Controle da desistência pelo MP. O controle administrativo do arquivamento do IC é feito pelo CSMP (LACP 9.º, especialmente §§ 3.º e 4.º). Ajuizada a ACP, o controle não mais poderá ser administrativo, na forma da LACP 9.º, porque a questão não mais é interna corporis do MP. O controle da desistência de ACP já proposta é judicial, cabendo ao juiz aplicar os princípios norteadores do CPC (LACP 19): se já houve citação, deverá homologar a desistência depois da anuência do réu (CPC 485 § 4.º); se a desistência ocorre antes da citação, o juiz pode homologá-la desde logo. A consequência da homologação da desistência da ação é a extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485 VIII). Caso o juiz não concorde com a desistência da ACP pelo MP, aplica-se analogicamente o CPP 28. O magistrado, então, remeterá os autos ao PGJ, que insistirá na desistência ou designará outro órgão do MP para assumir a titularidade ativa da ACP.

• 29. Desistência infundada. A desistência da ação deverá vir acompanhada de fundamentação pelo autor da ACP. Caberá ao MP verificar se é fundada ou não. A desistência pura e simples não obrigará o MP a assumir o polo ativo da ACP, mas apenas a desistência infundada (Nery. CDC Coment. 8, p. 1010).

• 30. Abandono da ação. Ocorre ope legis, independentemente da manifestação de vontade do autor, nos casos determinados na lei (v. CPC/1973 267 II e III; CPC 485 II e III). Caso seja fundado o abandono, o MP poderá deixar de assumir a titularidade ativa da ACP. Sendo infundado, isto é, se houver probabilidade de sucesso, a demanda deverá prosseguir com o MP no polo ativo (Nery. CDC Coment. 8, p. 1012).

• 31. Desídia do autor. A assunção da titularidade ativa da ACP pode ocorrer quando a desistência infundada ou o abandono seja ocasionado por qualquer autor – inclusive pelo MP – legitimado para a ACP, e não apenas por associação como parece indicar o texto (Nery. CDC Coment. 8, p. 1012; Mazzilli. Int.Dif., 311 ss.).

• 32. Assunção da titularidade ativa pelo MP. Verificando que houve desistência infundada ou abandono injustificado da ação, o MP tem o poder-dever vinculado de assumir a titularidade ativa da ACP (Nery. CDC Coment. 8, p. 1015). Não se trata de ato discricionário do MP, cabendo-lhe integrar os conceitos jurídicos indeterminados de “infundada” para a desistência e de “injustificado” para o abandono.

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7 de Dezembro de 2021
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