Leis Processuais Civis Comentadas e Anotadas - Ed. 2019

Art. 3º - Capítulo II. Da Convenção de Arbitragem e Seus Efeitos

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Capítulo II

DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS

ø Doutrina

Monografias: Álvaro Mendes Pimentel. Da cláusula compromissória no direito brasileiro, 1934; Luís Martinez Vazquez de Castro. La cláusula compromisoria en el arbitraje civil, 1984.

Art. 3º. As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. 1 e 2

1. Convenção de arbitragem. É o negócio jurídico complexo formado pela cláusula compromissória e pelo compromisso arbitral.

2. Confidencialidade da arbitragem. A confidencialidade do procedimento não é da essência da arbitragem, de modo que somente será observada se as partes assim dispuserem na convenção de arbitragem. Assim ficou decidido nos famosos Caso Esso (julgado na Austrália, em 1995) e Caso Bulbank (julgado na Suécia, em 2000). Nesse sentido: José Emílio Nunes Pinto. A confidencialidade na arbitragem, no site Jus Vigilantibus ( http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/2652 ), acesso em 19.9.2007.

ø Doutrina

Monografia: Bernard Hanotiau. Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions, The Hague: Kluwer, 2005.

Artigos: Humberto Theodoro Junior. Arbitragem e terceiros: litisconsórcio fora do pacto arbitral. Outras intervenções de terceiros (Est. Lima, 227/260); José Eduardo Carreira Alvim. Intervenção de terceiros na arbitragem (Est. Lima, pp. 261/275); Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme. O uso da medida cautelar no procedimento arbitral (Est. Guido Soares); Sérgio Bermudes. Medidas coercitivas e cautelares no processo arbitral (Est. Lima, pp. 276/282).

Art. 4º. A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.1 a 4

§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.5

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.6 a 8

§ 3º 9(Vetado.)

§ 4º9 a 11 (Vetado.)

• 1. Cláusula compromissória. O pactum de compromittendo é negócio jurídico de direito privado celebrado como pacto adjeto dentro de outro contrato, entre pessoas capazes, tendo por objeto direito disponível, pacto esse por intermédio do qual as partes se comprometem a, no futuro, instituir a arbitragem para dirimir eventual conflito existente entre elas. A obrigação que as partes pactuam, por meio da cláusula compromissória, é de fazer (Nery. Princípios 13, n. 17). O inadimplemento dessa obrigação enseja execução específica (LArb 7.º).

• 2. Cláusula cheia. As partes podem dispor livremente sobre a arbitragem: forma, lei aplicável, como serão escolhidos os árbitros, se pode haver decisão por equidade, se haverá confidencialidade etc. Essa hipótese revela que a cláusula compromissória é cheia, isto é, contém elementos que bastem para esgotar todas as possibilidades para a instalação da arbitragem. Exemplo: “As controvérsias serão dirimidas por arbitragem, sendo aplicável a lei brasileira, proibida a decisão por equidade. As partes escolhem como regras de nomeação de árbitro e de procedimento, as estabelecidas pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM/CCBC), sediada em São Paulo. O procedimento será confidencial”. V. LArb 10 e 11.

• 3. Cláusula vazia. Quando a cláusula é vazia, isto é, não contém elementos mínimos para a instauração adequada da arbitragem e do tribunal, essa lacuna terá de ser preenchida pelas próprias partes ou, se isto não ocorrer, frustra-se a arbitragem e as partes deverão socorrer-se do Poder Judiciário para dirimir a controvérsia. Deve ser evitada. Exemplo de cláusula vazia: “toda controvérsia será dirimida por arbitragem”. V. LArb 10 e 11.

• 4. Cláusula patológica. Há cláusulas que somente na aparência são cheias, pois podem estabelecer regras de difícil cumprimento pelo tribunal arbitral. Quando contém irregularidades como nulidades, anulabilidades e dificuldade de cumprimento, são denominadas de cláusulas patológicas. O termo cláusula patológica é creditado a Frédéric Eisemann (Les clauses d’arbitrages pathologiques, Est. Minoli, p. 129). Exemplo: cláusula que fixa como aplicáveis as regras da CCI de Paris (Câmara de Comércio Internacional), mas para serem aplicadas por instituição arbitral brasileira. “A patologia, nesse caso, está no fato de essas regras, de grande prestígio internacional e bastante consolidadas, terem sido desenvolvidas para uma estrutura única da CCI e que não encontra similar no Brasil. A inadequação das regras CCI à estrutura das câmaras brasileiras é a causa da patologia” (José Emílio Nunes Pinto. Cláusulas arbitrais patológicas: esse mal tem cura, no site Jus Vigilantibus, http://jusvi.com/doutrinas_ e_pecas/ver/2521, acesso em 19.9.2007). A patologia ou não da cláusula contratual que estipula a convenção de arbitragem é aferível pelo tribunal arbitral. A competência para decidir sobre a existência, validade, eficácia e extensão da cláusula compromissória é do tribunal arbitral (Kompetenz-Kompetenz) e não do Poder Judiciário, conforme expressa determinação da LArb 8.º par.ún. V. LArb 8.º par.ún., 10 e 11; CPC 485 VII in fine. Ainda que seja gritante essa patologia, a competência para aferí-la, no primeiro momento, é do tribunal arbitral, não sendo admissível o pronunciamento antecipado da patologia por órgão do Poder Judiciário.

§ 1.º: 5. Contrato escrito. A cláusula compromissória deve ser pactuada dentro de outro contrato, sendo da essência do ato a forma escrita. Não se admite a cláusula compromissória verbal. Pode estar inserta no instrumento do contrato principal ou em instrumento apartado, mas sempre deve dizer respeito a outro contrato, isto é, fazer referência ao contrato principal.

§ 2.º 6. Contratos de adesão. Como medida protetiva ao aderente, a norma dispõe que, nos contratos de adesão, a cláusula compromissória pode ter eficácia, desde que seja de iniciativa do aderente. Sendo de iniciativa do estipulante, deve vir expressa em caracteres destacados (negrito), em contrato escrito. A cláusula compromissória de iniciativa do estipulante deve ser pactuada em documento anexo e não no próprio formulário do contrato de adesão. Isto para não deixar dúvidas de que o aderente concordou expressamente com a cláusula compromissória. O regime jurídico da LArb 4.º § 2.º aplica-se a todo e qualquer contrato de adesão, seja de relação civil, comercial ou de consumo. O contrato de adesão encontra-se regulado no CDC 54.

7. Contratos de consumo. O CDC 51 VII considera abusiva, portanto nula, a cláusula de contrato de consumo que imponha arbitragem compulsoriamente. Os contratos de consumo podem ser celebrados por formulário de adesão ou não. Nem sempre o contrato de consumo é de adesão. O CDC 51 VII não é incompatível com a LArb 4.º § 2.º, de sorte que ambas as normas sobrevivem vigentes e se completam. Basta lembrar, por exemplo, que o CDC 51 VII aplica-se apenas aos contratos de consumo, enquanto a LArb 4.º § 2.º aplica-se a todo e qualquer contrato de adesão: civil, comercial ou de consumo. Em sentido contrário, entendendo que a LArb 4.º § 2.º teria revogado tacitamente o CDC 51 VII: Bulos-Furtado. Lei da arbitragem comentada, p. VIII, 50-51. V....

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153056562/art-3-capitulo-ii-da-convencao-de-arbitragem-e-seus-efeitos-leis-processuais-civis-comentadas-e-anotadas-ed-2019