Leis Processuais Civis Comentadas e Anotadas - Ed. 2019

Art. 36 - Seção III. Da Publicidade

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Seção III

Da publicidade.1 a 11

1. Publicidade como objeto de regulamentação jurídica. A necessidade de se conferir regulamentação jurídica ao fenômeno publicidade decorre da própria importância que ela exerce no processo decisório do consumidor. O controle legal da publicidade não é forma inconstitucional de censura, mas instrumento necessário e eficaz para se evitar abusos que possam ser cometidos em detrimento dos direitos dos consumidores (Nelson Nery Junior. Publicidade enganosa e abusiva no mercado de cerveja, in Nery. Soluções Práticas2, v. IV, n. 60, pp. 122-123).

2. Publicidade e Constituição. A CF 220 § 4.º determinou expressamente matérias que poderiam ser restringidas no âmbito publicitário. Ademais, consagrou o princípio da legalidade, ressaltando que apenas por meio de lei (CF 5.º II e 220 § 4.º)é que poderia ser instituída a referida restrição. Na ausência da lei, nem mesmo os produtos que a própria CF cuidou de enumerar como passíveis de ter sua publicidade controlada (tabaco, bebidas, agrotóxicos, medicamentos e terapias) podem ter sua publicidade comercial restringida. Mais que isso: nem mesmo a lei pode abolir a publicidade desses produtos. O que a CF permite é que haja controle dessa publicidade, mas não autoriza o banimento dessa publicidade.

3. Princípios da publicidade no CDC. O sistema da publicidade no CDC é informado por alguns princípios básicos: princípio da identificação da mensagem publicitária (CDC 36); princípio da vinculação contratual da publicidade (CDC 30); princípio da veracidade (CDC 37 § 1.º); princípio da não abusividade da publicidade (CDC 37 § 2.º); princípio do ônus da prova a cargo do fornecedor (CDC 38); princípio da correção do desvio publicitário (CDC 56 XII) (Nelson Nery Junior. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor [RDCons 3/44]).

4. Exercício da profissão de publicitário e agenciador de propaganda. É regulamentado pela L 4680/65. Porém, essa norma se atém apenas à descrição das profissões, às condições para seu exercício e à forma de remuneração, limitando-se a mencionar, como norte da atividade publicitária, o Código de Ética dos Profissionais de Propaganda.

• 5. Código de Ética dos Profissionais de Propaganda. Limita-se a arrolar princípios éticos que devem nortear a atuação do profissional de publicidade. Ao final, recomenda a criação de comissões locais de ética de propaganda pelas associações regionais de propaganda, o que só ocorreu de forma consistente com a criação do CONAR.

6. Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR). Tem como missão institucional “impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresas e defender a liberdade de expressão comercial”. Essa missão é exercida por meio do recebimento e análise de denúncias de consumidores, associados ou da sua própria diretoria, que são julgadas por um Conselho de Ética. Seu controle se destina apenas a peças publicitárias que estão sendo ou já foram veiculadas (cf. descrição da missão institucional do CONAR em <www.conar.org.br> – consulta em 27.2.2013). Suas decisões não têm, contudo, força obrigatória junto aos anunciantes e veículos de comunicação, mas consubstanciam-se em importantes referências de conduta ética no trabalho de publicidade.

7. Código de Autorregulamentação Publicitária (CAP). Elaborado pelo CONAR, traz diretrizes sobre o comportamento do profissional de publicidade quando da elaboração de trabalhos de publicidade. Em seu art. 16, afirma que, não obstante se tratar de regulamento de autodisciplina da atividade publicitária, destina-se também a Tribunais e autoridades como documento de referência no que diz respeito à atividade publicitária (e trata dos temas, definições e responsabilização do publicitário de forma mais consistente que a legislação). Embora datado de 1980, traz diversos dispositivos afinados com o conteúdo do CDC, no que diz respeito à relação entre publicidade e consumo. Ressalta, em seu art. 3.º, o fato de que todo anúncio deve ter presente a responsabilidade do anunciante, da agência de publicidade e do veículo de divulgação junto ao consumidor, e, em seu art. 6.º, informa que toda publicidade deve estar em consonância com os objetivos do desenvolvimento econômico, da educação e da cultura nacionais. O CAP 46 reforça a questão da responsabilidade da agência pelo que propõe para divulgar um produto.

• 8. Sistema misto de controle da publicidade. Do ponto de vista da sistemática normativa, o controle legal instituído pelo CDC não invalida o controle da publicidade que vem sendo feito pelo CONAR e vice-versa. Existe, na verdade, um sistema misto de controle da publicidade: controle legal (CDC) e controle privado (CONAR). As duas formas de controle sobrevivem e são compatíveis entre si (Nelson Nery Junior. O regime da publicidade enganosa no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor [Est. Carvalho, p. 396]).

9. Regulação da publicidade e liberdade de expressão. A liberdade de expressão, garantida pela CF, continua atuando nas relações de consumo. O CDC apenas proíbe a publicidade empregada como instrumento de violação dos direitos do consumidor, de modo anormal, vale dizer, quando é enganosa ou abusiva. Isto não inibe a criatividade da publicidade brasileira, uma das melhores do mundo, como não inibiu a criatividade publicitária americana, cujo controle é legal desde a reforma de 1938 no Federal Trade Commission Act, de 1914 (Nelson Nery Junior. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, RDCons 3/44).

• 10. Publicidade dirigida ao público infantil e adolescente. O CAP (Código de Autorregulamentação Publicitária) traz disposições específicas para a publicidade porventura dirigida ao público de crianças e adolescentes, trazendo, em seu art. 37, as situações que os anúncios dessa natureza devem evitar: (i) desmerecer valores sociais positivos, tais como, dentre outros, amizade, urbanidade, honestidade, justiça, generosidade e respeito a pessoas, animais e ao meio ambiente; (ii) provocar deliberadamente qualquer tipo de discriminação, em particular daqueles que, por qualquer motivo, não sejam consumidores do produto; (iii) associar crianças e adolescentes a situações incompatíveis com sua condição, sejam elas ilegais, perigosas ou socialmente condenáveis; (iv) impor a noção de que o consumo do produto proporcione superioridade ou, na sua falta, a inferioridade; (v) provocar situações de constrangimento aos pais ou responsáveis, ou molestar terceiros, com o propósito de impingir o consumo; (vi) empregar crianças e adolescentes como modelos para vocalizar apelo direto, recomendação ou sugestão de uso ou consumo, admitida, entretanto, a participação deles nas demonstrações pertinentes de serviço ou produto; (vii) utilizar formato jornalístico, a fim de evitar que anúncio seja confundido com notícia; (viii) apregoar que produto destinado ao consumo por crianças e adolescentes contenha características peculiares que, em verdade, são encontradas em todos os similares; (ix) utilizar situações de pressão psicológica ou violência que sejam capazes de infundir medo. O mesmo dispositivo prevê diretrizes mínimas que os anúncios dirigidos a crianças e adolescentes devem adotar: (i) procurar contribuir para o desenvolvimento positivo das relações entre pais e filhos, alunos e professores, e demais relacionamentos que envolvam crianças e adolescentes; (ii) respeitar a dignidade, ingenuidade, credulidade, inexperiência e o sentimento de lealdade de crianças e adolescentes; (iii) dar especial atenção às características psicológicas de crianças e adolescentes, presumida sua menor capacidade de discernimento; (iv) obedecer a cuidados tais que evitem eventuais distorções psicológicas nos modelos publicitários e no público-alvo; (v) abster-se de estimular comportamentos socialmente condenáveis.

• 11. Publicidade dirigida ao público infantil (2). A Res. CONANDA 163/14 impõe sérias restrições à publicidade voltada ao público infantil que, na prática, torna abusiva e, portanto, proibida qualquer comunicação comercial voltada para crianças, independentemente do horário de divulgação e do veículo de comunicação, inclusive espaços públicos, eventos e internet. Sob o pretexto de regulamentação destinada à proteção do público infantil, o CONANDA apresenta normatização completamente contrária ao ordenamento jurídico brasileiro. Em primeiro lugar, o Conselho ofende ao princípio da legalidade, tendo em vista que a CF determina que qualquer regulamentação sobre publicidade deve ser realizada por lei federal e não por resolução. Em segundo lugar, a proibição, em abstrato, da publicidade infantil caracteriza violação aos direitos constitucionais fundamentais de livre iniciativa, de liberdade de expressão e de criação e o direito à informação, ou seja, o direito de todos, – inclusive das crianças como previsto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente –, de prestar informações e de ser informado sobre qualquer fato ou assunto. A Resolução olvida, ainda, que a própria Carta Magna prevê quais são os casos excepcionais de restrição (e não de proibição) da publicidade, que são, apenas, o anúncio de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias. Assim, se é vedado até mesmo por lei impor restrição de tamanha ordem à liberdade publicitária, abstrata e prévia, a resolução apresenta-se em integral desconformidade com a legislação brasileira. Além disso, embora a referida Resolução não preveja sanções, fato é que o enquadramento de publicidades nas circunstâncias nela previstas, automaticamente, caracteriza o anúncio como abusivo e, portanto, como ilegal. Não obstante, é o CDC, lei federal, que regulamenta a publicidade abusiva e a própria CF que consigna as hipóteses excepcionalíssimas em que a liberdade publicitária pode sofrer restrições. Dessa forma, a previsão, por meio de Resolução, de que qualquer caso que se enquadre nas hipóteses nela previstas como publicidade abusiva afronta o CF 5.º II, que determina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, bem como viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, pois determina em abstrato que toda veiculação que nela se enquadre seria ilegal. Pode-se dizer, portanto, que a Res. CONANDA 163/14 é ato inconstitucional de censura da liberdade publicitária. Não há dúvida sobre a importância de proteção da criança, como indivíduo vulnerável e em desenvolvimento. No entanto, o Brasil já possui sistema eficaz de controle misto da publicidade, em plena consonância com as previsões constitucionais, destinado a verificar se determinados casos concretos se aproveitam da deficiência de julgamento e experiência da criança. No âmbito infraconstitucional, o CDC proíbe a...

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9 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1153057042/art-36-secao-iii-da-publicidade-leis-processuais-civis-comentadas-e-anotadas-ed-2019