Leis Processuais Civis Comentadas e Anotadas - Ed. 2019

Art. 46 - Seção I. Disposições Gerais

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Capítulo VI

Da proteção contratual1 a 20

• 1. Ideologia da proteção contratual do CDC. Com o CDC o legislador brasileiro criou um microssistema de direito das relações de consumo, com regras e princípios próprios, que devem ser interpretados de acordo com o regulamento do mesmo microssistema. Havendo lacunas no CDC, podem ser aplicadas regras jurídicas extraídas de outros diplomas, desde que compatíveis com o microssistema das relações de consumo. Modificando sobremodo o sistema contratual do direito privado tradicional, o CDC adota, por exemplo, os seguintes preceitos: a) relativiza o princípio da intangibilidade do conteúdo do contrato; b) institui a boa-fé como princípio basilar informador das relações de consumo, positivando-o (CDC 4.º caput e III e 51 IV); c) institui a cláusula geral de boa-fé como ínsita a todo contrato de consumo; d) impõe ao fornecedor o dever de prestar declaração de vontade (contrato), se tiver veiculado oferta, apresentação ou publicidade (CDC 30); e) estabelece a execução específica da oferta como regra (CDC 35 III e 84 § 1.º), deixando a resolução em perdas e danos da obrigação de fazer inadimplida como expediente subsidiário, a critério exclusivo do consumidor.

• 2. Cláusula geral de boa-fé. Embora o CC/1916 não contivesse preceito expresso sobre a boa-fé como regra geral que deve presidir as relações civis, essa circunstância decorria dos princípios gerais do direito. O princípio da boa-fé é, agora, positivado pelo CDC 4.º caput e III, bem como pelo CDC 51 IV, de modo que, para as relações de consumo, deixou de ser princípio geral de direito para consubstanciar-se em princípio geral das relações de consumo. Na verdade, existe um duplo regime jurídico para a boa-fé objetiva na relação de consumo: a) cláusula geral de boa-fé objetiva (CDC 4.º caput e III); b) conceito legal indeterminado (CDC 51 IV). Sobre o tema v., coments. CC, preliminares à Parte Geral. A cláusula geral de boa-fé objetiva, como fonte de direitos e obrigações contratuais, foi expressamente adotada pelo CC 422 , que se aplica subsidiariamente às relações de consumo. Ainda que os contratantes nada disponham a respeito no instrumento do contrato, reputa-se como escrita e ínsita a todo contrato de consumo a cláusula geral de boa-fé, segundo a qual ambos os contratantes têm de portar-se de acordo com a boa-fé. São decorrências da cláusula geral de boa-fé: a possibilidade de modificação ou revisão da cláusula contratual que contenha prestação desproporcional ou que traga excessiva onerosidade para uma das partes (CDC 6.º V); a possibilidade de arguir-se a exceptio doli; a proteção contra cláusulas contratuais abusivas, entre outras.

• 3. Vinculação da oferta. O CDC 30 expressamente adotou o princípio do dever de prestar, ou da vinculação da oferta. Todos os elementos da oferta integram obrigatoriamente o contrato que vier a ser celebrado. Impõe-se ao fornecedor o dever de prestar de conformidade com a oferta feita por ele. Qualquer que tenha sido a forma de veicular-se a oferta vincula o fornecedor. As informações ou publicidade, por exemplo, sobre preços e condições de produtos colocados em vitrines, ofertas anunciadas em jornais, revistas, rádio, televisão, outdoors, cinema, por telex, fax, videotexto, via internet, mala direta, cardápios de restaurantes, catálogos, listas de preços, guias de compras, prospectos, panfletos etc. A exposição do produto ou oferecimento do serviço em supermercados e por meio de máquinas automáticas (tipo self service) também se consideram oferta para os fins do CDC 30. V. coment. CDC 30.

• 4. Formas de contratação. O CDC admite todas as formas de contratação para a validade do negócio jurídico de consumo. É possível haver contrato de consumo verbal, escrito, por correspondência, de adesão etc. Os comportamentos socialmente típicos (Larenz), chamados também de relações contratuais fáticas (faktische Vertragsverhältnisse), que não são propriamente contrato, estão abrangidos pela disciplina do CDC.

• 5. Comportamentos socialmente típicos. São comportamentos sociais que, conquanto não fossem criados em estrita obediência aos requisitos dos negócios jurídicos bilaterais, tinham características próprias dos contratos. São, por exemplo, as condutas sociais de massa, como, por exemplo, a utilização dos serviços públicos de energia elétrica, gás, água, utilização de serviço de “zona azul”, telefone e transportes. V. CDC Coment. 7, Nery, p. 455/457.

• 6. Contratos de adesão. A definição legal vem no CDC 54, ou seja, é de adesão aquele contrato em que as cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. O CDC englobou os conceitos de contrato de adesão e por adesão, distinção doutrinária que não mais tem lugar diante do direito positivo brasileiro. A definição desse tipo de contrato é feita pela forma de contratação, mas não pelo conteúdo nem pelo objeto do contrato. O CDC é a primeira lei brasileira a regular o contrato de adesão, definindo-o, fornecendo seu regime jurídico e o método para sua interpretação. V. CC 423 e 424.

• 7. Cláusulas gerais dos contratos. A implementação da contratação em massa, por intermédio do contrato de adesão, é levada a efeito por meio das cláusulas gerais de contratação. Estas cláusulas gerais têm os atributos do preestabelecimento, unilateralidade da estipulação, uniformidade, rigidez e abstração. São estipulações feitas por um dos futuros contratantes, denominado predisponente ou estipulante (unilateralidade), antes, portanto, do início das tratativas contratuais (preestabelecimento), que servirão para reger os negócios do estipulante relativos àquela área negocial (uniformidade), sendo que o intento do predisponente é no sentido de que o futuro aderente aceite os termos das cláusulas sem discutir seu conteúdo e alcance (rigidez), e, ainda, que essa forma de contratação possa atingir indistintamente o contratante que quiser aderir às cláusulas gerais (abstração), vale dizer, que possa haver circulação em massa desses formulários onde estão contidas as cláusulas gerais para que as contratações se deem em massa.

• 8. Condições gerais de contratação. São o conjunto de regras ou normas (regulamento interno, estatutos, normas de serviço etc.), disciplinadas unilateralmente pelos fornecedores a fim de que, com base nelas, sejam realizados os contratos e operações comerciais, industriais ou de prestação de serviços desses fornecedores. Têm como destinatário principal o funcionário da empresa ou do órgão público, muito embora possam delas ter conhecimento aqueles que têm relações com o fornecedor estipulante, em virtude do maior ou menor grau de publicidade que se der a essas condições gerais de contratação. Distinguem-se, portanto, das cláusulas contratuais gerais.

• 9. Cláusulas contratuais gerais e contrato de adesão. Os contratos de adesão são a concretização das cláusulas contratuais gerais, que enquanto não aceitas pelo aderente são abstratas e estáticas, e, portanto, não se configuram ainda como contrato. As cláusulas contratuais gerais tornar-se-ão contrato de adesão, dinâmicas, portanto, se e quando forem aceitas pelo aderente.

• 10. Proteção contra cláusulas abusivas. Um dos direitos básicos do consumidor é o de proteção contra cláusulas contratuais abusivas (CDC 6.º IV). O elenco exemplificativo do CDC 51 dá o regime da nulidade de pleno direito às cláusulas abusivas nos contratos de consumo. V. coment. CDC 51.

• 11. Controle das cláusulas gerais dos contratos. É uma das formas de proteção contratual do consumidor. Pode ser feito administrativa ou judicialmente. O controle administrativo das cláusulas contratuais gerais se dá: a) pelo inquérito civil, presidido pelo MP, podendo ser realizado do ponto de vista abstrato ou concreto; b) pela adoção de providências no âmbito de administração pública, relativamente às atividades por ele fiscalizadas ou controladas. No controle judicial pedido por meio de ação coletiva (CDC 81 par. ún. e 82), a sentença que reconhece uma cláusula como sendo abusiva, funciona na prática como decisão normativa, atingindo o estipulante em contratações futuras, proibindo-o de concluir contratos futuros com a cláusula declarada judicialmente nula. Quando declarada a abusividade da cláusula em ação individual, a autoridade da coisa julgada fica restrita às partes entre as quais foi dada a sentença.

• 12. Contratos bancários. Todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do CDC. Não só os serviços bancários, expressamente previstos no CDC 3.º § 2.º, mas qualquer outra atividade, dado que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua atividade como sendo de comércio, por expressa determinação do revogado CCom 119. Assim, as atividades bancárias são de comércio, e o comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do CDC 3.º. Por ser comerciante, o banco é, sempre, fornecedor de produtos e serviços. O que pode ser discutido, eventualmente, é se determinado contrato bancário é ou não de consumo, ou seja, se o cocontratante é ou não consumidor. Esta é a discussão possível e jurídica acerca dos contratos bancários. A preocupação atual dos países ocidentais é dotar as leis de melhor proteção contra as atividades bancárias e creditícias. Acolhendo sugestão do Prof. Dr. Newton de Lucca, no Congresso Internacional de Direito do Consumidor (Brasília, Abril de 1994), o plenário aprovou conclusão unânime no sentido de que “os bancos e as atividades bancárias se encontram sob o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor”. V. CDC Coment.7, Nery, coment. prelim. 11 CDC 46, p. 470/478. STJ 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

• 13. Modificação das cláusulas contratuais por excessiva onerosidade. A regra do CDC 6.º V modifica completamente o sistema contratual do direito privado tradicional, mitigando o dogma da intangibilidade do conteúdo do contrato, consubstanciado no antigo brocardo pacta sunt servanda. No direito privado ortodoxo, o reconhecimento da imprevisão ou da onerosidade excessiva tem sido entendido pela doutrina e jurisprudência como ensejador da resolução do contrato ( CC 478 ), o que não impede a modificação da cláusula por revisão do contrato (CC 317, 421 e 422) (v. Nery-Nery, CC Comentado9, coments. CC 421 e 422). O direito básico do consumidor não é o de desonerar-se da prestação por meio da resolução do contrato, mas o de modificar cláusula que estabeleça prestação desproporcional, mantendo-se íntegro o contrato que se encontra em execução, ou de obter a revisão do contrato se sobrevierem fatos que tornem as prestações excessivamente onerosas para o consumidor (CDC 6.º V). Incide, em sua plenitude, o princípio da conservação contratual.

• 14. Sentença determinativa. Reconhecida a existência de prestações desproporcionais ou onerosidade excessiva, as partes devem encontrar a melhor forma para modificar ou revisar a cláusula contratual. Não havendo acordo, o juiz deverá decidir de maneira integrativa-participativa, criando a norma contratual necessária para o cumprimento da lei. O juiz emitirá sentença determinativa (festsetzendes Urteil), isto é, de caráter constitutivo-integrativo e mandamental, participativo do negócio jurídico de direito privado havido entre fornecedor e consumidor, criando, complementando ou modificando alguns elementos dessa relação jurídica de consumo já constituída. Sobre sentença determinativa v.: Kisch, Beiträge, § 5.º, p. 110 ss; Aleandro Raselli, Le sentenze determinative e la classificazione delle sentenze, in “Studi sul potere discrezionale del giudice civile”, 1975, p. 323 e ssss; Tomasetti, Contr.prelim., p. 269 e ss; Yarshell, Tutela, passim.

• 15. Interpretação dos contratos de consumo. Os princípios gerais sobre interpretação contratual se aplicam aos contratos de consumo. Contudo, o princípio maior, válido para os contratos de consumo, encontra-se no CDC 47, que manda que se o interprete de maneira mais favorável ao consumidor. Não só as...

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3 de Dezembro de 2021
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