Leis Processuais Civis Comentadas e Anotadas - Ed. 2019

Art. 81 - Capítulo I. Disposições Gerais

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Título III

Da Defesa do consumidor em juízo

ø Doutrina

Monografias: Adriano Perácio de Paula. Direito processual do consumo (o processo civil nas relações de consumo), Belo Horizonte: Del Rey, 2002; Bernd Stauder (diretor). Les actions collectives transfrontières des organisations de consommateurs, Zürich: Schulthess, 1997; Bruno Capponi, Marco Gasparinetti & Carlo Maria Verardi. La tutela collettiva dei consumatori (Profili di diritto sostanziale e processuale), Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1995; Eric Camous. Règlements non-jurisdictionnels des litiges de la consommation, Paris: LGDJ, 2002; Luiz Paulo da Silva Araújo Filho. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor (direito processual), SP: Saraiva, 2002; Mancuso. Man.3; Mazzilli. Int.Dif17.

Artigos: Ada Pellegrini Grinover. Ações coletivas para a defesa do ambiente e dos consumidores: a Lei n. 7.347, de 24/07/1985, (Grinover. Tendências, 148, 150 e 154); Ada Pellegrini Grinover. As garantias constitucionais do processo nas ações coletivas, (Grinover. Tendências, 45); Ada Pellegrini Grinover. O novo processo do consumidor (RP 62/141); Alcides A. Munhoz da Cunha. Evolução das ações coletivas no Brasil (RP 77/224); Carlos Roberto Barbosa Moreira. A defesa do consumidor em juízo (DC 5/190; RP 61/178); Carlos Roberto Barbosa Moreira. O processo civil no Código de Defesa do Consumidor (alguns aspectos) (RF 312/3); Cezar Santos. Do direito subjetivo de defesa do consumidor em juízo ( CJ 41/29 ); José Ignácio Botelho de Mesquita. Na ação do consumidor, pode ser inútil a defesa do fornecedor (RA 33/80); José Rogério Cruz e Tucci. Código do Consumidor e processo civil (RT 671/32); Marcelo Abelha Rodrigues. Análise de alguns princípios do processo civil à luz do Título III do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor (DC 15/43); Mauro Cappelletti. O acesso dos consumidores à justiça (RP 62/205, RF 310/53); Nelson Nery Junior. Aspectos do processo civil no Código de Defesa do Consumidor (DC 1/200); Nelson Nery Junior. O processo civil no Código de Defesa do Consumidor (RP 61/24); Neves Ribeiro. Acesso dos consumidores à justiça. Algumas dificuldades do sistema jurídico em vigor (DC 12/5); Nicole L’Heureux. Acesso eficaz à justiça: juizado de pequenas causas e ações coletivas (DC 5/5); Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes. Breves considerações sobre as ações coletivas contempladas no Código de Defesa do Consumidor (RF 322/107); Teresa Arruda Alvim. Noções gerais sobre o processo no Código do Consumidor (Direito-PUC-SP 1/199).

Capítulo I

Disposições gerais1 e 2

• 1. Proposta de alteração do Capítulo I do Título III do CDC. Tramitou no Senado Federal o Projeto de Lei 282/12, o qual pretendia alterar o CDC 81, 82, 87 e 102 e acrescenta os CDC 81-A, 90-A a 90-J, 95-A, 104-A e 104-B. Tal alteração procurava especificar com minúcia questões sobre prescrição, competência, honorários advocatícios e procedimento da ação coletiva, mas foi arquivado em dezembro de 2014.

• 2. Conversão da ação individual em coletiva. O Projeto de novo CPC que foi aprovado no Senado Federal continha o instituto da conversão de ação individual em coletiva. O sistema conjunto da ACP e do CDC já admitia expressamente a execução coletiva de indenizações concedidas em ações individuais que tinham por objeto demandas envolvendo direitos individuais homogêneos (CDC 98). Mas o caso tratado no dispositivo projetado não pressupunha que houvesse proliferação de demandas para que fosse proposta uma única ação coletiva: bastaria que houvesse uma única ação, que, por suas características, tivesse alcance coletivo, por se relacionar à tutela de bem difuso ou coletivo e à ofensa em nível individual e social, ao mesmo tempo. O Projeto de novo CPC trazia, ainda, uma segunda hipótese de conversão em ação coletiva, consistente na necessária solução uniforme de conflito de interesse relativo a uma mesma relação jurídica plurilateral, a qual não parecia ter relação necessária com o sistema de ação coletiva já consagrado pelo CDC e pela LACP e os bens jurídicos protegidos por essas leis, mas com qualquer relação de grande alcance que exigisse uma solução uniforme. Todavia, aquele que viria a ser o CPC 333 foi vetado pela Presidência da República, sob as seguintes razões: “Da forma como foi redigido, o dispositivo poderia levar à conversão de ação individual em ação coletiva de maneira pouco criteriosa, inclusive em detrimento do interesse das partes. O tema exige disciplina própria para garantir a plena eficácia do instituto. Além disso, o novo Código já contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas. No sentido do veto manifestou-se também a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB”. De qualquer forma, vale ressaltar que, caso fizesse parte efetiva da codificação processual, a conversão somente poderia ocorrer com a concordância expressa do autor individual. O projeto de novo CPC previa fosse facultativa a conversão de ação individual em coletiva, proibindo fosse determinada ex officio, pois exige a iniciativa do Ministério Público ou da Defensoria Pública para que o juiz possa conhecer da matéria. Mesmo assim, seria necessária a expressa concordância do autor individual, pois a ação – o direito de ação – é dele. Caso o autor discordasse, não haveria conversão. O autor não poderia ser obrigado a litigar da forma como querem MP ou Defensoria Pública, se o direito de ação é dele. A natureza potestativa do direito de ação (CF 5.º XXXV) dá a ele, autor, o direito de obter a providência jurisdicional adequada, razão pela qual poderia discordar do pedido de conversão. Feita à força, contra a vontade do autor, terá sido ferida a garantia constitucional do direito de ação. Não se trata, obviamente, de aplicar-se a consequência do incorreto entendimento, que configura mesmo um mito, de que coletivo ou público prevaleceria sobre o “privado”, porque garantia constitucional não é direito privado, mas direito fundamental, que se opõe ao Estado, a tudo e a todos (Nery. Público vs privado? A natureza constitucional dos direitos e garantias fundamentais [Ives Gandra-Rezek. CF, pp.229-254]). O MP e a Defensoria Pública podem propor ação coletiva, conforme permite a CF e a lei; não lhes é dado intervir em demanda individual e, contra a vontade do autor, cercear seu direito constitucional fundamental. Ao criar esse instituto da conversão da ação individual em coletiva, a lei necessariamente precisaria conformar-se à Constituição. Salvar-se-ia esse malfadado instituto se a ele fosse dada interpretação conforme a CF, o que implica dizer que sua aplicação não seria automática. Valeria, sim, como uma notitia ao MP e à Defensoria Pública, para que, querendo, pudessem promover a ação coletiva respectiva.

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.1 a 6

Parágrafo único. A defesa coletiva7 será exercida quando se tratar de:8 e 9

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;10 e 11

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;12

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.13 e 14

• 1. Defesa individual e coletiva. Há duas formas de defesa do consumidor em juízo: a) por meio de ação individual, ajuizada pelo consumidor individualmente considerado; b) por meio de ação coletiva, ajuizada por qualquer dos colegitimados do CDC 82.

• 2. Medida liminar. Nas ações individuais ou coletivas na defesa do consumidor, poderá ser deduzido pedido de liminar, na própria petição inicial, sendo desnecessário o ajuizamento de ação cautelar autônoma. Isto porque se aplica a estas ações a LACP 12, por força do CDC 90. É aplicável à ação individual ou coletiva do consumidor em juízo, o instituto da tutela provisória (CPC 294 e ss.).

• 3. Ação individual. O consumidor pode, individualmente, mover ação judicial para a defesa de direito seu. Caso dois ou mais consumidores ajuízem a ação, haverá litisconsórcio regulado pelo CPC.

• 4. Ação coletiva. A ação coletiva pode ser ajuizada para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (CDC 81 par.ún.). O autor da ação será um ou mais de um dos colegitimados do CDC 82.

• 5. Ação coletiva para a defesa de direitos difusos ou coletivos. O CDC não regula especificamente o procedimento desta ação, de sorte que a ela deverá ser dado o rito da LACP, aplicando-se onde couber o Tít. III do CDC. V. CDC 90 e LACP 21.

• 6. Ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos ( class action ). O procedimento desta ação está regulado no CDC 91 a 100, aplicando-se, onde couber, o Tít. III do CDC bem como a LACP. V. CDC 90 e LACP 21.

• Par.ún.: 7. Defesa coletiva. O par.ún. trata apenas de especificar quais direitos podem ser defendidos em juízo por meio de ação coletiva.

• 8. Demanda única. Um dos objetivos da ação coletiva é evitar a proliferação de demandas individuais e também de ações coletivas. Trata-se de instituto criado para que a solução das pretensões difusas, coletivas e individuais homogêneas seja tomada em ação única. Do contrário, o instituto não teria serventia prática. Exemplo recente de aplicação errada do instituto da ação coletiva ocorreu quanto à pretensão de obter contra o poder público (INSS) condenação em obrigação de fazer, consistente em reajustar os proventos dos aposentados com o índice de 147% a que teriam direito. Deveria ter sido ajuizada uma única ação coletiva, mas foram propostas várias ações, uma em cada estado da federação, possibilitando a existência de decisões conflitantes. A ação teria de ser uma só, com uma única sentença, que teria eficácia contra o INSS em todo o país (CDC 103).

• 9. Caracterização do direito. O que qualifica o direito como difuso, coletivo ou individual homogêneo é o conjunto formado pela causa de pedir e pelo pedido deduzido em juízo. O tipo de pretensão material, juntamente com o seu fundamento é que caracterizam a natureza do direito.

• I: 10. Direitos difusos. Aplicação do conceito legal. Por expressa determinação legal (CDC 90 e LACP 21), as definições legais de direitos difusos e coletivos (CDC 81 par.ún. I e II) são aplicáveis a todas as situações em que é reclamado o exame desses conceitos e não apenas às lides de consumo. Todas as outras definições de direitos difusos e coletivos que contrariarem o texto ora analisado devem ser entendidas como proposições de lege ferenda, inaplicáveis às situações concretas levadas ao Judiciário.

• 11. Direitos difusos. Caracterização. São direitos cujos titulares não se pode determinar. A ligação entre os titulares se dá por circunstâncias de fato. O objeto desses direitos é indivisível, não pode ser cindido. É difuso, por exemplo: o direito de respirar ar puro; o direito do consumidor de ser alvo de publicidade não enganosa e não abusiva.

• II: 12. Direitos coletivos. Aqui os titulares são indeterminados, mas determináveis, ligados entre si, ou com a parte contrária, por relação jurídica base. Assim como nos direitos difusos, o objeto desse direito também é indivisível. É coletivo, por exemplo: o direito dos alunos de determinada escola de ter assegurada a mesma qualidade de ensino em determinado curso.

• III: 13. Direitos individuais homogêneos. São os direitos individuais cujo titular é perfeitamente identificável e cujo objeto é divisível e cindível. O que caracteriza um direito individual comum como homogêneo é sua origem comum. A grande novidade trazida pelo CDC no particular foi permitir que esses direitos individuais pudessem ser defendidos coletivamente em juízo. Não se trata de pluralidade subjetiva de demandas (litisconsórcio), mas de uma única demanda, coletiva, objetivando a tutela dos titulares dos direitos individuais homogêneos. A ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos é, grosso modo, a class action brasileira.

# 14. Casuística:

I) Recursos repetitivos e repercussão geral:

Legitimidade da Defensoria Pública para propositura de ACP visando à defesa de interesses difusos. A matéria suscitada no recurso extraordinário, acerca da efetiva legitimidade ativa da Defensoria Pública para o ajuizamento de ações civis públicas em defesa de interesses difusos, é dotada de natureza constitucional, pois diz respeito à correta interpretação dos poderes conferidos pela Constituição Federal à Defensoria Pública. A questão posta apresenta densidade constitucional e extrapola os interesses subjetivos das partes, sendo relevante para todas as defensorias públicas existentes no país, que, ao ajuizar ações semelhantes, estarão sujeitas a deparar-se com situações que demandem a apreciação dessa questão referente à sua legitimidade para agir em Juízo. Ressalte-se, ainda, que está a tramitar, nesta Suprema Corte, ação direta de inconstitucionalidade tendente a obter a declaração da inconstitucionalidade da norma legal que confere às Defensorias Públicas referida legitimidade (ADIn 3943-DF, rel. Min. Cármen Lúcia). Cuida-se, portanto, de discussão que tem o potencial de repetir-se em inúmeros processos, sendo, assim, conveniente, que esta Suprema Corte profira decisão aplicável a todos esses feitos, segundo a sistemática da repercussão geral. Assim, manifesto-me pela existência de repercussão geral da matéria (STF, Pleno, ARE 690838-MG [análise da repercussão geral], rel. Min. Dias Toffoli, j. 25.10.2012, DJUE 13.11.2012).

II) Diversos:

Ação coletiva. Exigência de descrição pormenorizada da situação de todos os substituídos. Descabimento. Em ações coletivas, é suficiente para a caracterização do interesse de agir a descrição exemplificativa de situações litigiosas de origem comum (CDC 81 III), que precisam ser solucionadas por decisão judicial. A exigência de que o autor arrole todas as ações judiciais ajuizadas pelos substituídos, nas quais teriam ocorrido em tese a tributação indevida, é incompatível com o microssistema do processo coletivo, em que prevalece a repartição da atividade cognitiva em duas fases, caracterizada pela limitação da cognição, num primeiro momento, às questões fáticas e jurídicas comuns às situações dos envolvidos. Apenas posteriormente, em caso de procedência do pedido, é que a atividade cognitiva é integrada pela identificação das posições individuais de cada um dos substituídos (Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, Teori Albino Zavascki. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 162). Portanto, é prescindível que a causa de pedir da ação coletiva propriamente dita (primeira fase cognitiva) contemple descrição pormenorizada das situações individuais de todos os servidores que supostamente foram submetidos a pagamento indevido de Imposto de Renda (STJ, 2.ª T., REsp 1395875-PE , rel. Min. Herman Benjamin, j. 20.2.2014, DJUE 7.3.2014).

Ação híbrida. 1. As tutelas pleiteadas em ações civis públicas não são necessariamente puras e estanques. Não é preciso que se peça, de cada vez, uma tutela referente a direito individual homogêneo, em outra ação uma de direitos coletivos em sentido estrito e, em outra, uma de direitos difusos, notadamente em se tratando de ação manejada pelo Ministério Público, que detém legitimidade ampla no processo coletivo. Isso porque embora determinado direito não possa pertencer, a um só tempo, a mais de uma categoria, isso não implica dizer que, no mesmo cenário fático ou jurídico conflituoso, violações simultâneas de direitos de mais de uma espécie não possam ocorrer. 2. No caso concreto, trata-se de ação civil pública de tutela híbrida. Percebe-se que: (a) há direitos individuais homogêneos referentes aos eventuais danos experimentados por aqueles contratantes que tiveram tratamento de saúde embaraçado por força da cláusula restritiva tida por ilegal; (b) há direitos coletivos resultantes da ilegalidade em abstrato da cláusula contratual em foco, a qual atinge igualmente e de forma indivisível o grupo de contratantes atuais do plano de saúde; (c) há direitos difusos, relacionados aos consumidores futuros do plano de saúde, coletividade essa formada por pessoas indeterminadas e indetermináveis. 3. A violação de direitos individuais homogêneos não pode, ela própria, desencadear um dano que também não seja de índole individual, porque essa separação faz parte do próprio conceito dos institutos. Porém, coisa diversa consiste em reconhecer situações jurídicas das quais decorrem, simultaneamente, violação de direitos individuais homogêneos, coletivos ou difusos. Havendo múltiplos fatos ou múltiplos danos, nada impede que se reconheça, ao lado do dano individual, também aquele de natureza coletiva. 4. Assim, por violação a direitos transindividuais, é cabível, em tese, a condenação por dano moral coletivo como categoria autônoma de dano, a qual não se relaciona necessariamente com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico). 5. Porém, na hipótese em julgamento, não se vislumbram danos coletivos, difusos ou sociais. Da ilegalidade constatada nos contratos de consumo não decorreram consequências lesivas além daquelas experimentadas por quem, concretamente, teve o tratamento embaraçado ou por aquele que desembolsou os valores ilicitamente sonegados pelo plano. Tais prejuízos, todavia, dizem respeito a direitos individuais homogêneos, os quais só rendem ensejo a condenações reversíveis a fundos públicos na hipótese da fluid recovery, prevista no CDC 100. Acórdão mantido por fundamentos distintos (STJ, 4.ª T., REsp 1293606-MG , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 2.9.2014, DJUE 26.9.2014).

Caracterização do interesse individual homogêneo. Não é da natureza individual, disponível e divisível que se retira a homogeneidade de interesses individuais homogêneos, mas sim de sua origem comum, violando direitos pertencentes a um número determinado ou determinável de pessoas, ligadas por esta circunstância de fato. Inteligência do CDC 81 (STJ, 3.ª T., REsp 910192-MG , rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2.2.2010, DJUE 24.2.2010).

Dano moral coletivo. A violação de direitos individuais homogêneos não pode, ela própria, desencadear um dano que também não seja de índole individual, porque essa separação faz parte do próprio conceito dos institutos. Porém, coisa diversa consiste em reconhecer situações jurídicas das quais decorrem, simultaneamente, violação de direitos individuais homogêneos, coletivos ou difusos. Havendo múltiplos fatos ou múltiplos danos, nada impede que se reconheça, ao lado do dano individual, também aquele de natureza coletiva. Assim, por violação a direitos transindividuais, é cabível, em tese, a condenação por dano moral coletivo como categoria autônoma de dano, a qual não se relaciona necessariamente com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico). Porém, na hipótese em julgamento, não se vislumbram danos coletivos, difusos ou sociais. Da ilegalidade constatada nos contratos de consumo não decorreram consequências lesivas além daquelas experimentadas por quem, concretamente, teve o tratamento embaraçado ou por aquele que desembolsou os valores ilicitamente sonegados pelo plano. Tais prejuízos, todavia, dizem respeito a direitos individuais homogêneos, os quais só rendem ensejo a condenações reversíveis a fundos públicos na hipótese da fluid recovery, prevista no CDC 100. Acórdão mantido por fundamentos distintos (STJ, 4.ª T., REsp 1293606-MG , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 2.9.2014, DJUE 26.9.2014).

Defensoria pública. Legitimidade para ajuizar ação civil pública. Constitucionalidade da LACP...

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28 de Janeiro de 2022
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